д-р Тихамер ТОТ

Антимонопольное право

Европейского Союза

Оригинальное произведение: д-р Тихамер ТОТ «Антимонопольное право Европейского Союза».

Издательство «Complex» (ООО «Wolters Kluwer»), Будапешт, 2007.

Выпуск на русском языке является актуализированным по содержанию и разрешенным переводом тома 2007 года на венгерском языке, изданного Издательством «Complex» (ООО «Wolters Kluwer»).

Актуализированный по содержанию труд на венгерском языке был издан ООО «Wolters Kluwer» в 2014 году.

Издатель

Венгерское Антимонопольное Ведомство

Будапешт, 2014

Венгерское Антимонопольное Ведомство

1054 Будапешт,

ул. Алкотмань 5

Телефон: +36 (1) 472-8900

Факс: +36 (1) 472-8905

e-mail: versenykultura@gvh.hu

www.gvh.hu

www.oecdgvh.org

Ответственный руководитель: Аннамария д-р Шюди Теваннэ,

генеральный секретарь Венгерского Антимонопольного Ведомства

За издание отвечает: д-р Тибор Такач, ООО «Wolters Kluwer»

За редактирование отвечает: д-р Марианна Сабо, ООО «Wolters Kluwer»

Перевод: Кристина Фюрст

Профессиональные редакторы: Тарас Кобушко, д-р Серго Лужков

Корректор: д-р Ирен Молнар, ООО «Wolters Kluwer»

Старший технический сотрудник: Кристина Шуллер, ООО «Wolters Kluwer»

Технические редакторы: Имренэ Керек, Золтан Сас, ООО «Wolters Kluwer»

Вёрстка: ООО «Wolters Kluwer», группа DTP, Агнеш Ласло

ISBN 978 963 12 0389 9

Все права сохранены, включая право тиражирования и издания расширенной или сокращенной версии.

Без письменного согласия Издателя ни весь труд целиком, ни фрагменты ни в какой форме (фотокопия, микрофильм или другие носители) не могут быть тиражированы.

Автор:

д-р Тихамер ТОТ

Рукопись закрыта:

21 февраля 2013 г.

© д-р Тихамер Тот, Будапешт, 2014

© Венгерское Антимонопольное Ведомство, Будапешт, 2014

Предисловие

Семь лет назад в издательстве «Complex» вышла в свет моя книга на венгерском языке о конкурентном праве Европейского Сообщества, – тогда ещё единственная в своем роде, содержащая сведения, по своей широте и уровню превосходящие университетские лекции. С тех пор, с одной стороны, в антимонопольном праве Сообщества произошли серьезные изменения, заслуживающие отражения в печати; с другой стороны, на книжном рынке появилось несколько новых изданий – отчасти произведений венгерских авторов, отчасти переводных трудов известных зарубежных специалистов. Помимо этого, важным стимулом явилось намерение Центра конкурентной культуры Управления экономической конкуренции издать перевод моей книги на русский язык.

Закончив работу над книгой, я, как и при первом ее издании, с признательностью вспоминаю поддержку своей жены, благодарю своих коллег и учеников, поощрявших мой труд, равно как и сотрудников обоих издательств за настоятельную заинтересованность в публикации моей работы.

В 1995 году, при написании моего первого учебника по антимонопольному – тогда ещё «евросоюзному» – праву, у меня возникали трудности из-за новизны законодательства о конкуренции, отсутствия практики его применения, и собственного преподавательского опыта в данной области. В последние годы антимонопольное право приобрело большую известность в Венгрии, и я сам смог укрепить свои знания, читая лекции студентам и аспирантам, не говоря уже о той пользе, которую принесли мне годы, проведенные в Управлении конкуренции, а затем работа, связанная с Адвокатским бюро Réczicza White & Case LLP. Конечно, это не означает, что теперь мне проще написать хорошую, полезную книгу, предназначенную в первую очередь для обучения студентов и повышения квалификации специалистов. Если раньше проблема состояла в слишком малом личном опыте, то теперь я должен был постоянно сопротивляться соблазну «написать обо всём». Я могу лишь надеяться, что мне удалось разработать все необходимые темы, найти необходимое внутреннее равновесие между отдельными разделами и избежать выпуска в свет труда с излишне подробными комментариями и непригодного для обучения.

Изменения, вносимые в содержание и нумерацию базисных соглашений ЕС, не облегчают задачу ни для писателя, ни для читателя. При написании этой книги я придерживался следующего основного правила: указывать действующую в настоящее время нумерацию даже при обсуждении более старых правовых случаев, однако при дословном цитировании постановлений сохранять первоначальную нумерацию. Для учреждений приведены в основном современные названия (например, Трибунал вместо Суда первой инстанции), предыдущие сохранены лишь, когда это необходимо, чтобы показать историческое развитие.

Надеюсь, эта книга поможет уважаемому Читателю подружиться с антимонопольным правом и послужит стимулом для дальнейших исследований и обучения. Это весьма важно потому, что законодательство о защите конкуренции является не только неотъемлемым элементом обучения права Европейского Сообщества, но и – непосредственно, либо косвенно – органичной частью рыночной экономики и, в конечном итоге, нашей повседневной жизни.

Тихамер ТОТ

Аббревиатуры

ААС | средние устранимые издержки (average avoidable costs)
АТС | средние совокупные издержки (average total costs)
AVC | средние переменные издержки (average variable costs)
CR | показатель концентрации (concentration ratio)
| Минюст Министерство юстиции США (Departament of Justice)
ЕКС | Европейская конкурентная сеть (European Competition Network)
СПИ | Суд первой инстанции
ЕАСТ | Европейская ассоциация свободной торговли (European Free Trade Association)
ЕЭС | Европейское Экономическое Сообщество (European Economic Community)
ЕС | Европейское Сообщество (Economic Community)
УДЕС | Учредительный договор Европейского Сообщества
ЕП | Европейский парламент (European Parliament)
ЕОУС | Европейское объединение угля и стали (European Coal and Steel Community)
ЕС | Европейский Союз (European Union)
ДЕС | Договор о Европейском Союзе (Treaty on European Union (TEU))
ДФЕС | Договор о функционировании Европейского Союза (Treaty of the Functioning of the European Union (TFEU))
ГАТТ | Генеральное соглашение о тарифах и торговле (General Agreement on Tariff and Trade (GATT))
УАРЭ | Управление антимонопольного регулирования экономики
GWB | Закон о конкуренции Федеративной Республики Германия (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz))
ОАП | общая аграрная политика
МСП | малые и средние предприятия
СП | совместное предприятие
LAIC | средние долгосрочные приростные издержки (long-run average incremental costs)
ОЭСР | Организация экономического сотрудничества и развития (Organisation for Economic Cooperation and Development)
RPM | поддержание цен при перепродаже товаров (resale price maintenance)
РД | Римский договор
SMP | значительная рыночная власть (significant market power)
УП | Уведомление о претензиях (statement of objections)
УЕФА           | Союз европейских футбольных ассоциаций (Union of European Football Associations)

Глава I

Конкуренция и конкурентная политика

1. Экономическая конкуренция

2. Теории конкуренции, научные школы

3. Регулирование конкуренции, антимонопольное законодательство

4. Выводы

1. Экономическая конкуренция

1.1. Введение

Теория конкуренции, конкурентная политика, антимонопольное право. Прежде чем углубиться в труды по конкурентному праву Сообщества, в качестве вступления рассмотрим следующие темы. В первую очередь необходимо освежить знания о функционировании рынков, о природе конкуренции и ее положительном воздействии для общества. Конкурентное право находится на стыке юриспруденции и экономики, что требует рассмотрения некоторых микроэкономических зависимостей. Лишь определив экономические рамки, мы сможем перейти к вопросам регулирования конкуренции. Если уважаемый Читатель действительно желает почерпнуть из этой книги хорошие знания по антимонопольному праву, он никак не может обойтись без основательного изучения этой главы.

Следует подчеркнуть, что триада «теория конкуренции – конкурентная политика – регулирование конкуренции» состоит из тесно связанных друг с другом элементов. Трудно говорить о сущности конкуренции, не определив своего отношения к теориям и школам, определяющим соответствующий образ мышления. Аналогичным образом невозможно размышлять о целях антимонопольного права, не составив для себя ясной картины функционирования конкуренции, требуемых от нее благоприятных эффектов («эффективная конкуренция»¹).

Как показано ниже, конкурентная политика образует часть экономической политики государства или союза государств, направленную на оптимизацию функционирования рынков, в частности стимулирование – в заданных рамках – как можно более интенсивного соперничества участников рынка. Конкурентная политика обязана своим существованием гипотезе, согласно которой соперничество участников рынка даёт положительные последствия как для отдельных потребителей, так и для общества в целом. Как правило, конкурентную политику проводит государство, однако с учетом разделения властей можно также выделять различные структурные составляющие: конкурентную политику может осуществлять правительство, реже парламент (это проявляется в первую очередь при принятии законов, касающихся процессов конкуренции) и, в принципе, даже отдельные политические партии. Конкурентная политика, с одной стороны, может определять соответствующие законодательные рамки (хотя следует отметить, что примеры изменения основополагающих норм против картелей или злоупотреблений доминирующим положением встречаются редко); с другой стороны, формирует ориентиры правоприменения, оказывая влияние на судебное толкование.

Более косвенное воздействие на формирование уклада жизни и экономических процессов оказывают отдельные школы в области теории конкуренции. Они представляют собой совокупность более или менее (по крайней мере, в данный период) последовательных взглядов, развиваемых в основном экономистами и, в меньшей мере – юристами, институционально – отдельными университетами, относительно главных вопросов функционирования рынков и соотношения государства и рынка. Некоторые школы способны время от времени претворять в жизнь свои принципы путем интеллектуального влияния на государственные органы. Например, взгляды Фрайбургской школы реализовались – хотя и не полностью, после преломления в фильтре политики – в экономической политике Германии после II мировой войны и при разработке основных экономических принципов Европейского Экономического Сообщества. Аналогичным образом в США значительное влияние оказала менее интервенционистская, больше полагающаяся на рыночные механизмы Чикагская школа, когда ее сторонники в 80-х годах доминировали в Верховном суде и в Министерстве юстиции.

Ценности конкуренции. Общественные отношения, регулирование и защита которых входит в задачу антимонопольного права, являются отношениями конкуренции, поэтому целесообразно сначала проанализировать именно их, чтобы можно было ответить на первый взгляд простой вопрос: стоит ли защищать конкуренцию? Имеет ли конкуренция какие-либо ценности, если имеет, необходимо ли защищать их всегда, во всех случаях, в каждой сфере экономики? При несколько другом подходе вопрос стоит так: всегда ли отсутствие конкуренции неблагоприятно для потребителей, для общества? Мы должны осознавать ценности конкуренции, если хотим контролировать антиконкурентные действия, такие как запрещенные картели или злоупотребления доминирующим положением, согласованные действия, нарушения в сфере закупок. Для рассмотрения функционирования рынков проанализируем часто упоминаемую модель «структура-поведение-результат» (С-П-Р). Хотя в последние десятилетия этот подход подвергся критике со стороны ряда ученых, тем не менее, именно он представляется наиболее полезным для начинающих исследователей, проявляющих интерес к данной теме.

Понятие? Юридического определения экономической конкуренции не существует ни в евросоюзном, ни в каком-либо ином регулировании конкуренции. Речь идет о таком живительном для рыночной экономики, комплексном экономическом и общественном явлении, которое разные экономические школы (описанные ниже) определяют по-разному. Следует помнить, что рассматривая сущность конкуренции, речь не идет всего лишь о поиске ответа на гипотетический теоретический вопрос. Ограничение, искажение конкуренции является центральным элементом каждой отдельной ситуации в области конкурентного права, поэтому для корректного применения норм, во избежание грубых нарушений экономической рациональности необходимо иметь «жизнеспособное» представление о предмете ограничения, о конкуренции. Общеприменимое определение конкуренции дано ОЭСР²:

«Конкуренция – это рыночная ситуация, при которой фирмы или продавцы независимо друг от друга борются за лояльность покупателей, чтобы таким образом достичь определенной деловой цели, например, прибыли, объема реализации и/или доли участия на рынке. В таком смысле конкуренция является синонимом соперничества. Соперничество имеет место между двумя или несколькими фирмами и может быть связано с ценой, качеством, обслуживанием или их комбинацией с прочими оцениваемыми потребителями факторами.»

1.2. Типы рынков

Три теоретических типа рынков. Что касается структуры рынка (числа участников рынка и их рыночной власти, играющих важную роль в формировании соотношения спроса – предложения относительно товара-пространства-времени), в макроэкономике обычно различают три основные рыночные модели: совершенную конкуренцию, монополию и чаще встречающуюся в реальной жизни олигополию, занимающую промежуточное положение. Их идентификация, категоризация, с одной стороны, важна для нас потому, что конкурентная политика подходит к этим типам рынка по-разному, в плане целей и объема задач. С другой стороны, эти модели помогают понять фактические рыночные события, выделить ограничения конкуренции, с которыми необходимо бороться, в отличие от нейтральных или даже благоприятных ограничений. Как показано ниже, понятие рыночной власти приобретает ключевое значение при разграничении моделей и играет центральную роль в конкурентной политике. При совершенной конкуренции теоретически невозможно идентифицировать позицию силы ни на стороне продавцов, ни на стороне покупателей; напротив, именно ее наличие является сущностью монополии; в случае же олигопольных рынков не всегда удаётся однозначно указать на присутствие рыночной власти – особенно рыночной власти, негативной с точки зрения общественного блага. Ниже мы кратко, с «фильтрацией через голову юриста» представим соответствующие разделы экономики, не пытаясь заменить экономическую литературу по данной теме.

Статика или динамика. Все три модели рынка можно считать в основном статичными, и уже по этой причине они не могут дать точную картину функционирования ряда рынков. Статичность означает, что мы считаем круг товаров, производственные технологии заданными, и не рассматриваем их на достаточно большом отрезке времени. Акцент, наряду с существующими рыночными условиями, делается на формировании цен. В действительности же на ряде рынков соперничество отсутствует вообще, или наиболее интенсивная борьба не состоит в том, кто может дешевле произвести и выбросить на рынок мешок цемента. По этой причине для точного описания отраслей промышленности, характеризуемых динамизмом исследований и разработок, эти модели малопригодны.

1.2.1. Совершенная конкуренция

Обязательные предпосылки совершенной конкуренции. Рынок называют идеально или совершенно конкурентным, если имеется, во-первых, большое число продавцов аналогичного размера с одинаковой рыночной властью, во-вторых, большое число покупателей. Рынок с такой структурой должен удовлетворять пяти условиям:

1. Товар предлагается на рынке большим числом продавцов, ни один из которых не является настолько влиятельным, что может односторонне определять цены.

2. Как продавцы, так и покупатели располагают точной информацией о рынке, знают, что, где и за сколько можно продать или купить (транспарентность).

3. Предполагается, что покупатель ведет себя рационально: его покупательское поведение определяется ценой и качеством взаимозаменяемых продуктов.

4. Первостепенная, определяющая бизнес-политику цель участников рынка заключается в максимизации прибыли.

5. Вход на данный рынок открыт для потенциальных участников. Вследствие этого участники рынка вынуждены постоянно улучшать свою деятельность, и те, кто забывает об этом, могут быть вытеснены новичками.

Управляющая роль цены. Тот факт, что наиболее важным рыночным фактором является цена, характерен не только для этой модели. На основе цены можно дать ответ на три главных вопроса экономики: что производить, как производить, и кто должен участвовать в прибыли. Рыночная цена формируется в точке пересечения нисходящей кривой спроса и восходящей кривой предложения. Важнейшие факторы, оказывающие влияние на спрос: сумма выделяемого для трат дохода, уровень цен на заменяемую продукцию, мода и связанное с ней рекламирование. Предложение определяется возникающими в ходе производства факторами затрат (рабочая сила, сырье, оборудование, энергия, уровень процентной ставки, валютный курс и т.п.), эффективностью производства, уровнем государственных налогов и возможными субсидиями (дотациями).

Принятие цены. Важнейшая характеристика совершенной конкуренции заключается в том, что участники рынка считаются ценополучателями и из-за малой доли рынка и постоянной конкуренции не имеют возможности самостоятельно формировать цены. Если один из них поднимет цену, хорошо информированные благодаря наличию большого числа конкурентов покупатели незамедлительно отвернутся от него. Если бы он решил понизить цену, остальные фирмы немедленно сделали бы тот же самый шаг, следовательно, он не смог бы длительное время сохранять преимущество; разумеется, если участник рынка может продать весь запас по данной цене, у него нет необходимости понижать цены. Отсюда следует также, что цена по прошествии определенного времени формируется на как можно более низком уровне, и ни один из участников рынка не может превысить эту цену, не создавая опасности для своих рыночных позиций, но не может и предлагать товар по более низкой цене, так как это привело бы к убыточности производства. Можно сказать, что уровень прибыли должен быть достаточным для того, чтобы удержать фирму на рынке – с выходом одной фирмы уменьшилось бы предложение, поэтому возросла бы цена и вместе с ней и прибыль, – но не должен быть настолько высоким, чтобы допустить вход на рынок новых участников, так как в этом случае из-за возросшего предложения прибыль вернулась бы к «минимально необходимому» уровню. Уровень выпуска повышается до точки, где прибыль достигает максимума. В то же время прибыль может считаться максимизированной, когда предельные издержки совпадают с предельной полезностью. Выше этой точки новое повышение издержек на единицу продукции уже не даёт увеличения прибыли на одну единицу.

Если участники рынка не оказывают значительного влияния на цену, единственное, что они могут сделать, это регулировать выпуск своей продукции таким образом, чтобы получить как можно более высокую прибыль. А если цена выпуска продукции (output) известна, и используемые производственные факторы также в основном имеют одинаковую величину, тогда одна фирма сможет превзойти другую единственным способом: если она увеличит производительность путем оптимального использования ресурсов.

В модели совершенной конкуренции производители не достигают так называемой положительной экономической прибыли, называемой в повседневной жизни дополнительным доходом (extra income). Нормальная прибыль, то есть обычная прибыль от вложенных производственных факторов, разумеется, реализуется. В промышленных отраслях с особенно высоким риском и издержкоемкостью эта рыночная модель, возможно, не работоспособна и нежелательна с точки зрения конкурентной политики, поскольку для прорывов требуются особые дополнительные расходы.

Преимущества – социально-бытовые воздействия. Два основных преимущества совершенной конкуренции для потребителей и общества состоят в том, что цены остаются на низком уровне и фирмы работают с эффективной производительностью.

При совершенной конкуренции экономическое благосостояние достигает максимума, производство и потребление эффективны, устанавливается Парето-оптимальность, то есть эффективность по Парето. Для экономистов это означает, что использование производственных факторов нельзя изменить таким образом, чтобы кто-либо получил выгоду без того, чтобы кто-то другой не оказался в неблагоприятном положении. Иначе говоря: ни одна из возможных перегруппировок ресурсов не сопровождается увеличением выпуска одного продукта без сокращения выпуска другого продукта.

1.2.2. Монополия

Монополия. Это слово происходит от греческого «моно», то есть «один», и его значение: «один продавец». Противоположностью совершенной конкуренции является монополия, при которой определенный продукт, не заменимый полностью другим продуктом, может быть приобретен на данном рынке только у одной фирмы. Намного реже возникает ситуация, при которой один покупатель противостоит множеству продавцов; такая ситуация называется «монопсонией» («один покупатель»); подобное состояние складывается, например, при государственных закупках уникального товара. С точки зрения антимонопольной политики теми же воздействиями, что и монополия, характеризуется фирма, занимающая доминирующее положение на рынке: фирма с преобладающей долей рынка может повести себя так, будто бы она является единственным участником рынка.

В наши дни истинная монополия встречается относительно редко (отдельные политики и мелкие предприниматели иногда кричат о монополии даже там, где в действительности она отсутствует). Чаще всего имеют место естественные и государственные монополии. Естественные монополии разделяются на две группы: монополии, основанные на природных условиях (например, порты), и услугодатели сетевого характера (например, предприятия по снабжению электроэнергией, нефтью, телефонные, железнодорожные компании). В экономике естественной монополией называют деятельность, которую какое-либо предприятие может выполнять эффективнее, с большей прибылью, чем два или несколько предприятий. Примерами государственной – следовательно, «не естественной» - монополии могут служить печатание марок, организация лотерей, торговля спиртными напитками и т.д. Виды деятельности, выполнение которых разрешено исключительно государству, ставят в антимонопольном праве ЕС ряд интересных проблем, рассматриваемых ниже в связи со статьей 106 Договора о функционировании Европейского Союза (ДФЕС). В этой области не всегда однозначно и то, монополизирует ли государство экономическую деятельность, или речь идет о таких исключительных видах деятельности, как защита родины и охрана общественного порядка или всеобщее обучение, где не место конкурентному праву.

Рис. 1. Различия между монополией и свободной конкуренцией

На рисунке представлены различия между совершенной конкуренцией и монополией. Монопольная цена выше конкурентоспособной цены, и в соответствии с этим производство монополии также ниже, чем уровень производства при наличии конкуренции. В случае монополии благосостояние потребителей ниже (на сумму площади квадрата EFDC и площади треугольника CDB), понижается и благосостояние общества в целом (чистый убыток – площадь треугольника ABC).

Недостатки монополии. Если участники рынка действуют в конкурентной среде как ценополучатели, то монополия формирует цену. Она не должна следить за конкуренцией (если таковая вообще существует) и может влиять на цены путем изменения выпуска – при условии, что спрос является неэластичным и данный товар не может быть заменен другим товаром. Монопольная фирма может достичь дополнительной прибыли, тогда как при наличии реальной и потенциальной конкуренции такая возможность отсутствует, поскольку в этом случае на рынок, обеспечивающий дополнительную прибыль, будут проникать другие участники. Таким образом, можно легко сделать вывод, что находящаяся в монопольном положении фирма будет устанавливать как можно более высокую цену и, вероятно, не будет стремиться к развитию, разработкам новых производственных технологий или выгодному для клиентов маркетингу.

Для монополии характерны следующие общественно-экономические расходы:3

1. Чистые издержки монополии (deadweight-loss): количество товара, которое монополистом не производится – хотя в рамках совершенной конкуренции спрос на него существовал бы. При нисходящей кривой спроса к превышающей конкурентную цену монопольной цене будет относиться меньший выпуск. Это такое снижение благосостояния потребителей, компенсация которого монополистом отсутствует.

2. Трансфер благосостояния: в результате цены, превышающей конкурентную, потребители приобретают товар по более дорогой цене. Это такое понижение благосостояния потребителей, в качестве компенсации которого благосостояние монополии (и ее владельцев) растет. Оценка этого явления в качестве издержек, вредного воздействия уже может явиться вопросом конкурентной политики. Сторонники Чикагской школы придерживаются мнения, что на основе роста-снижения благосостояния общества в целом (а не только потребителей) можно оценивать рыночное поведение, поэтому они не считают сам по себе трансфер благосостояния непременно вредным фактором, ухудшающим эффективность.

3. Потери Х-эффективности: распределение ресурсов неэффективно, в связи со стоимостью/издержками товаров рынок получает негативный импульс.

4. Поведение, направленное на получение ренты, или поиски ренты (rent-seeking): стратегия достижения или укрепления, поддержания монополии, например, влияние с этой целью на государственные органы.

Рыночная власть и ее степени. Истинная монополия – довольно редкое в наши дни явление. В то же время упомянутые выше неблагоприятные рыночные воздействия могут быть связаны не только с такой монополией, они также имеют место, если на рынке доминирует один хозяйствующий субъект (или совместно несколько хозяйствующих субъектов). Рыночной властью (market power), согласно обычно принятой формулировке, располагает участник рынка, который длительное время, в значительной степени может держать свои цены на уровне выше конкурентной цены (предельных издержек). Как можно заметить, цель законодательства о защите конкуренции – не только противодействие исключительной монополии; уровень вмешательства установлен ниже, мишенью становятся и располагающие значительной рыночной властью, сталкивающиеся с небольшой конкуренцией, так называемые доминирующие, характеризующиеся превосходством сил участники рынка⁴. Как и физическая сила, рыночная сила также имеет различные степени. Предполагаемая моделью совершенной конкуренции нулевая рыночная сила в действительности встречается весьма редко, зачастую даже владелец бакалейной лавки или университетского буфета не действует как идеальный ценополучатель. Вследствие этого антимонопольная политика также не может ставить в качестве реалистичной цели противодействие различным рыночным силам. Необходимо определить степень рыночной власти, которая уже может сопровождаться вредными воздействиями, – однако на этот вопрос разные школы и теории конкуренции дают разные ответы. Как видно по принимаемым в Евросоюзе стандартам регулирования конкуренции, антимонопольное законодательство пытается описать рыночную силу цифрами, характеризующими долю рынка, в этом случае, например, некоторые нормативные запреты вообще неприменимы при очень малой доле рынка.

Преимущества крупных компаний. Хотя точка зрения, что монополии наносят вред здоровому функционированию экономики, весьма справедлива, фактическое положении более сложное. Крупные компании с помощью значительных реальных и потенциальных ресурсов способны финансировать капиталовложения, требующие высоких затрат, в том числе исследовательские работы.⁵ При рассмотрении концепции совершенной конкуренции показано, что в новых, эффективных решениях в наибольшей мере нуждаются многочисленные маленькие фирмы. В то же время, именно из-за своих малых размеров и большой ценовой конкуренции они не могут изыскать требуемые для развития средства, а каждодневные вызовы препятствуют формированию ими долгосрочных планов. Напротив, чем крупнее компания, и чем больше контролируемая ею доля рынка, тем благоприятнее условия для финансирования инвестиций в НИОКР, сопровождающихся большим риском. Это, однако, уже вопрос, на который нет универсального ответа, и разные направления в области теории конкуренции придерживаются различных мнений в этой области, особенно в зависимости из того, какую эффективность – аллокационную или динамическую – считать более важной.

1.2.3. Олигополия

Олигополия. Дословное значение понятия «олигополия» – «несколько продавцов». В этом случае доминирующее положение на рынке занимает не один, а небольшое число участников рынка. Такая структура рынка может как активно способствовать ограничивающему конкуренцию поведению, так и поощрять динамичное соперничество. Вынося решения о поведении на рынке, олигополисты принимают во внимание предполагаемые ответные шаги не только покупателей, но и своих конкурентов. Для анализа данной модели рынка большую роль играет современная теория игр. Необходимо отметить, что единой модели олигополии не существует. Наиболее известна модель Курно (Cournot), где участники рынка, взяв за основу выпуск продукции остальными участниками, стремятся установить такой уровень выпуска, чтобы достичь наиболее благоприятных для себя условий входа на рынок. В противоположность этому в модели Бертрана (Bertrand) участники рынка конкурируют не по объемам продаж, а по ценам.

«Угроза» рынку. На рынках с небольшим числом участников для руководителей фирм велико искушение избавить себя от излишних неприятностей и в интересах «мира и согласия» договориться о ценах, встретившись, например, на общественном мероприятии или во время игры в гольф. Разумеется, картели возникают не только на олигопольных рынках, однако вероятность частного ограничения конкуренции особенно велика, если на рынке действуют только несколько хозяйствующих субъектов, так как в этом случае необходимо координировать поведение лишь немногих участников рынка. Дело в том, что под давлением конкуренции предприниматель как принципиально, так и на практике имеет два выхода : либо рационализацией своей деятельности, финансированием разработок он стремится опередить конкурентов, либо, избрав более спокойный путь и следуя принципу надежной прибыли, согласовывает своё поведение с соперниками, и они картелируют рынок, исключив таким образом «истощающее нервную систему» или, по меньшей мере, рискованное соперничество. Вероятность второго решения выше на рынках, где небольшое число однотипных участников рынка предлагают аналогичные, однородные товары.

Взаимозависимость. «Закономерности» функционирования олигопольного рынка обычно объясняются на основании теории «олигопольной взаимозависимости». Согласно этой теории, конкуренция между участниками рынка – особенно ценовая – естественным образом минимальна, поскольку их рыночная власть аналогична, и в силу контролируемых долей рынка немедленная реакция соперников делает любую попытку поднять, или понизить цены бесплодной. В области ценовой конкуренции олигополисты не могут оторваться друг от друга из-за отсутствия возможности для прорыва. Если один из них поднимет цену, покупатели незамедлительно перейдут к другим продавцам, понижение цен также мало реально, поскольку, опасаясь уменьшения количества заказов, соперники сразу же предпримут шаги для нейтрализации такого решения.

Эта теория, в сущности, объясняет параллельное, кажущееся согласованным, картелеобразное поведение соперников особенностями структуры рынка. Такой ход мыслей может привести к выводу, что поскольку фирмам известны ограничения, вытекающие из их положения на рынке, и их первостепенной целью является максимизация прибыли, они и без какого-либо доказуемого согласования смогут держать цены на уровне, обеспечивающем получение дополнительной прибыли. На этих рынках предприниматели легко могут обосновать одновременное единое повышение цен, если в руках антимонопольного органа нет непосредственного, в первую очередь письменного доказательства сговора.

Критика взаимозависимости. В конечном итоге признание взаимозависимости между участниками олигопольного рынка в вышеуказанном смысле этого слова может привести к тому, что, ссылаясь на согласованное поведение, их нельзя будет наказать за картелирование. Фигуранты с полным правом смогут выдвинуть в свою защиту аргументы о специфической структуре рынка и экономических закономерностях. Хотя такая ситуация может возникнуть, как правило, между конкретными рыночными структурами наблюдаются большие различия, которые исключают возможность раскрытия универсальных закономерностей. Обусловленность совместного-параллельного поведения отрицается следующими аргументами:6

– Структура рынка сложна, существует несколько типов олигопольных рынков, а в экономической науке – несколько моделей олигополий: компании работают с различным уровнем расходов и нормой прибыли, в расчет принимаются также угроза со стороны небольших конкурентов и потенциальных участников рынка, концентрация на стороне спроса, ценовая прозрачность.

– Открытая ценовая конкуренция часто заменяется «тайным» понижением цен (следовательно, несмотря на кажущееся отсутствие, ценовая конкуренция всё же существует): по индивидуальному соглашению можно купить товар по цене ниже указанной в прейскуранте.

– Помимо ценовой конкуренции можно опередить конкурента и в других областях: например, качество товара или услуги, услуги, предоставляемые после покупки товара, научно-исследовательские и опытно-конструкторские разработки, инновации и т.д.

К проблемам конкурентного права, вытекающим из специфических особенностей олигополистического рынка, – например, к совместному доминирующему положению – мы вернемся позднее, в связи со злоупотреблением экономическим конкурентным преимуществом и контролем слияний.

Монополистическая конкуренция. При наличии дифференцированных, то есть неоднородных товаров особенно частой ситуацией на рынке является так называемая монополистическая конкуренция. Ее можно считать особой моделью рынка, но можно рассматривать и как частный случай олигополии. В случае марочных товаров конкуренция особенно часто приобретает своеобразную форму, когда из-за кажущегося большого числа участников рынка нельзя обоснованно говорить о монополии, но тем не менее, устанавливая цены, участники рынка ведут себя почти как монополисты. Проявляя лояльность к определенной марке, потребитель согласен платить своему любимому предпринимателю монопольную прибыль. На таких рынках проявляются своеобразные вызовы регулированию конкуренции; рассматривая ниже контроль слияний мы увидим, что в подобных случаях вместо проверки традиционного роста доли рынка решающую роль играет выявление степени взаимозаменяемости товара. Интересные вопросы могут быть поставлены и в связи с установлением цен – особенно завышенных (парадоксально, но иногда решения покупателей определяются как можно более высокой ценой: например, не принято «хвалиться» дешевизной хороших духов или спортивного автомобиля).

1.3. Модель С-П-Р (структура-поведение-результат)

Рамки исследования рынка. Результатом работ Гарвардской школы явилась отображающая функционирование рынков модель С-П-Р⁷, согласно которой эффективность деятельности участников рынка определяется их поведением, а поведение – рыночной структурой. Под действием критики модель была преобразована: необходимо принимать во внимание, например, что существуют и воздействия с противоположной направленностью (поведение предприятий может влиять на структуру рынка, а их производительность – на поведение на рынке), а при изучении структуры рынка возросла роль исследования барьеров входа на рынок. Антимонопольная политика, основанная на гарвардской модели, ставит на первое место важность государственного вмешательства в структуру рынка. Стремление к сохранению и формированию здоровой рыночной структуры также играет значительную роль в европейской Фрайбургской школе и в конкурентной политике Брюсселя.

Рис. 2. Модель С-П-Р

В связи со структурой рынка необходимо исследовать характерные черты рыночного спроса и предложения (например, число компаний, доля рынка, структура издержек, степень использования производственных мощностей, прозрачность спроса-предложения), рыночную концентрацию и ограничения входа на рынок. Это те структурные факторы, которые решающим образом определяют деловое поведение участников данного рынка. Поведение включает в себя используемую конкурентную стратегию, ценовую политику, политику развития, политику сбыта, решения по входу на рынок или выходу, и т.д. Под производительностью понимается эффективность (аллокативная, технологическая, динамическая) на уровне компании, отрасли или общества в целом, цены, размеры прибыли, количество продаж, и, в конечном итоге общественное благосостояние. Отметим, что отправной точкой в любом анализе конкуренции является точное определение рынка, на который оказывается воздействие: после вступительной главы этой теме уделено особое внимание.

Структура – участники рынка. Выше было показано, какие основные модели различаются в экономической теории на основе числа и влияния действующих на рынке хозяйствующих субъектов. Для анализа структуры необходимо определить число участников рынка, долю рынка каждого из них (она может быть установлена различными способами, чаще всего расчет ведется на основании стоимости и объема продаж или на основе мощностей), значимость участников относительно друг друга, издержки, вертикальную интеграцию (например, располагает ли производственное предприятие собственной сбытовой сетью) и все прочие, разные для каждого отдельного рынка, специфичные для данного предприятия факторы, которые могут оказывать влияние на поведение. Для измерения экономической концентрации существуют несколько показателей. Например, в индексах CR3 или CR4⁸ рассчитывается совместная доля рынка трех или четырех крупнейших фирм. Используется также индекс Герфиндаля-Гиршмана (HHI), особенно в области контроля слияний: доли рынка отдельных субъектов возводятся в квадрат, суммируются, затем на основе полученной таким образом величины или, например, по степени вызванного в результате слияния изменения («дельта») можно сделать вывод об уровне концентрации.

Структура – барьеры входа на рынок. В последние десятилетия экономическая наука уделяет большое внимание исследованию роли барьеров, ограничений входа / выхода на рынок / с рынка. В разных школах сформировались различные подходы относительно широты толкования этого понятия. По мнению Штиглера, представляющего Чикагскую школу, барьерами входа считаются факторы, вызывающие у новых участников рынка расходы, которые не несут фирмы, уже присутствующие на рынке.

Барьеры можно разбить на три группы в зависимости от их характера:

– Ограничительные стратегии участников рынка: господствующее на рынке предприятие может вести ценовую политику, которая удерживает желающих выйти на рынок от этого шага. Аналогичное, перекрывающее доступ к рынку действие может оказывать сеть распространяющихся на весь рынок или на его значительную часть соглашений об исключительных закупках, которая практически исключает возможность доступа нового производственного предприятия к торговым каналам и, в конечном итоге, доступа к потребителям (эффект закрытия рынка).

– Источником барьеров входа могут служить государственные меры: например, патент обеспечивает возможность практического осуществления данного изобретения только одному лицу; в соответствии с законодательством право на ведение определенного вида деятельности имеет лишь одно лицо (временно или на протяжении неопределенного срока); в отдельных отраслях промышленности имеет место лицензирование, основанное на защите различных общественных интересов.

– Барьеры может возникнуть и в связи с характерными особенностями рынка или экономической деятельности: в состоянии естественной монополии потребности рынка наиболее эффективно удовлетворяются единственным участником (это особенно характерно для сетевых промышленных отраслей, где в рамках одной сети могут действовать несколько услугодателей, но создавать и эксплуатировать сеть в двойном размере нет смысла). Барьерами входа могут являться эффект масштаба, потребность в капитале, затрудненный доступ к ресурсам.

1.4. Функции рыночной конкуренции

Конкуренция и рыночная экономика. После развала социалистической плановой системы хозяйства стало очевидным, что распространенная в западных странах модель рыночной экономики, точнее социальной рыночной экономики не имеет реальной альтернативы. Столпом современной рыночной экономики является обеспечение свободной конкуренции, дополняемое корректировкой провалов рынка государством. Серьезные политические или экономические воззрения, полностью отрицающие важность свободы конкуренции, в настоящее время отсутствуют. Всё же в зависимости от этапа развития, от страны можно по-разному подойти к вопросу: в каком объеме в той или иной экономической области необходима конкуренция, частный сектор и частная собственность. О роли конкуренции сложились различные взгляды, однако все теории постулируют, что конкуренцию необходимо защищать, причем как от необоснованного вмешательства государства, так и от ограничений конкуренции частным бизнесом. Конкуренция заслуживает защиты, так как этот спонтанный механизм способен выполнять основные общественные и экономические функции.

Функции конкуренции. Обычно выделяются следующие общественно-экономические функции конкуренции:

1. Функция распределения источников, эффективность производства: благодаря конкуренции формируется предложение продавцов в соответствии с потребностями покупателей. «Давление» конкуренции создаёт возможность оптимального, эффективного использования производственных факторов. Таким образом, произведенный самым эффективным способом продукт может попасть на рынок по как можно более низкой цене.

2. Функция развития (динамическая эффективность): предприниматели совершенствуют имеющиеся технологии, разрабатывают ещё более эффективные способы производства и сбыта.

3. Распределительная функция: конкуренция осуществляет распределение дохода пропорционально производительности: наилучший участник рынка получает наибольшую прибыль. Задача направленного на защиту конкуренции антимонопольного регулирования – обеспечить, чтобы при распределении доходов не играли преобладающей роли недобросовестные бизнес-практики, неправомочно жесткие действия конкурентов, сговоры (картели).

4. Общественно-политическая функция: между экономическими и общественно-политическими свободами, безусловно, существует зависимость. С помощью конкуренции можно избежать формирования позиций власти, создающих возможность произвола (эта роль конкуренции служит для нейтрализации власти). Прекращение конкуренции может оказать решающее влияние и на общественно-политический строй: без свободной конкуренции нет рыночной экономики; отсутствие свободы в экономической жизни, по всей вероятности, повлекло бы за собой и прекращение политического плюрализма, политической демократии.

Анализ соотношения статики и динамики. К сожалению, экономические плюсы, на которые возлагаются надежды в связи с конкуренцией, не во всех случаях могут проявляться одновременно. При описании отдельных моделей рынка мы уже указывали, что между распределением ресурсов, эффективностью производства и динамической эффективностью существует некоторое противоречие. Атакующая монополии конкурентная политика благоприятствует аллокативной эффективности, но может сдерживать основные стимулы динамической эффективности, а именно деятельность в области научно-исследовательских и опытно-конструкторских разработок. Разные теоретические школы приходят в этом споре к разным выводам. Эмпирические исследования последних лет показывают, что часто в различных отраслях промышленности и даже в рамках одной отрасли для каждого жизненного цикла продукции можно получить разные результаты при исследовании данной проблемы. Производство вычислительной техники, программного обеспечения, фармацевтическая промышленность, биотехнологии, рынок мобильной телефонии функционируют в соответствии с идеями Шумпетера, не опасавшегося крупных игроков рынка. Однако нельзя сказать то же самое об электронике и автомобильной промышленности: здесь результатом соперничества многих участников рынка – и важной ареной этого соперничества – является постоянное внедрение инноваций.⁹

Рост благосостояния. Господствующие в настоящее время экономические школы ожидают от конкуренции и от защищающего её антимонопольного права в первую очередь или, скорее, в конечном итоге повышения эффективности и роста экономического благосостояния. В наши дни в основном в этом состоит мерило, на основании которого следует определять, нарушает ли поведение на рынке законодательство о конкуренции: поведение подлежит запрету, если (фактически или потенциально) ведет к понижению благосостояния.

Потребители или общество? Некоторое противоречие наблюдается в связи с тем, о каком благосостоянии должна идти речь: лишь о потребительском, либо об общественном, в которое входит и предложение, либо об экономическом благосостоянии. Степень благосостояния потребителей выражается излишком потребителя, который представляют собой разность между ценой, которую потребитель реально платит при покупке данного товара, и той ценой, которую он готов заплатить за него. Если первая сумма ниже, потребитель делает относительно хорошую покупку, в его кармане остаётся больше денег, его благосостояние улучшается. Аналогичной меркой можно воспользоваться и при рассмотрении ситуации других членов общества – производителей: излишек производителя возникает в том случае, если производитель получает от потребителя за свой товар больше минимальной цены, по которой он ещё готов продать его (эту разность принято называть «экономической прибылью»¹⁰). При правильном функционировании конкуренции на рынке благосостояние как потребителей, так и производителей должно достичь оптимального уровня. Задача других видов политики – кроме антимонопольной – может состоять в том, чтобы перемещать границу между благосостоянием потребителей и благосостоянием производителей (к таким видам относятся, например, социальная политика, налоговая политика).¹¹

Существуют взгляды, согласно которым разница между ориентацией на благосостояние потребителей или общества в перспективе отсутствует, поскольку краткосрочная прибыль производителей побуждает их содействовать долгосрочному благосостоянию потребителей – например, посредством разработок, новых продуктов. В то же время критики считают, что даже если эта теория справедлива, ее использование на практике затруднительно, так как лица, принимающие решения по антимонопольным делам, способны прогнозировать функционирование рынков на короткий или в крайнем случае на средний срок. Иными словами: долгосрочное планирование – прерогатива политики, а не правоприменения.¹²

Рис. 3. Благосостояние общества в целом

Излишек потребителя – площадь, ограниченная кривыми цены и спроса (треугольник DBC). Излишек производителя – площадь, ограниченная кривыми цены и издержек производства (треугольник DAB). Совокупность этих двух показателей представляет собой благосостояние общества в целом (треугольник AВC).

2. Теории конкуренции, научные школы

В отдельных странах в разное время складывались различные концепции конкуренции, ее роли и сущности. Эти школы пусть не сразу, но непременно влияли и влияют на образ мышления регуляторов, например, на какие типы ограничения конкуренции нужно обращать особое внимание, как оценивать монополии, сколь важным считать исследование барьеров входа на рынок. «Борьба за душу антимонопольного регулирования» не завершена до наших дней.¹³

Экономическая мысль Средневековья. Единые теоретические взгляды относительно первых рыночных явлений Средневековья в тот период ещё не сложились. Связанные в основном с католической церковью мыслители, изучавшие общественные вопросы, занимались, и некоторыми проблемами экономики; в частности, в Х–XV столетиях представители схоластической теологии, построенной на природном праве. В XIII веке Св. Фома Аквинский в своем труде «Сумма теологии» (Summa Theologica) рассматривал различные общественные, правовые, экономические вопросы; он подчеркивал приоритет частной собственности перед коллективной, был сторонником свободного ценообразования, хотя, как и многие его современники, считал ростовщичество несправедливым, признавал на примере морских торговцев правомочность большей выгоды, вытекающей из готовности к рискам. Несколькими поколениями позднее, особенно в эпоху создававших свои труды на испанской земле схоластических мыслителей получило распространение ценовая теория, во многом схожая с используемой в настоящее время.¹⁴ Уже в тот период вопрос справедливой, правильно установленной цены имел огромное значение. Поздние схоластики считали справедливой цену, сформировавшуюся в ходе свободных рыночных процессов: цену, которую данный покупатель в конечном итоге готов заплатить, и цену, за которую данный продавец согласен продать свой товар (сегодня такая цена называется резервированной).¹⁵ Суть не в том, сколько стоит товар в плане издержек, а в том, какова его оценка покупателями на основе его полезности.¹⁶ По мнению Молины, всё это справедливо до тех пор, пока на формирование цены не оказывают влияние обман, монополия или прочие проявления нечестности.¹⁷ Королевскую (на современном языке: государственную) монополию Молина осуждал, поскольку она лишает население права приобретать данный товар у самого дешевого продавца. Предпринятые в то время попытки государственного регулирования цен, включая определение минимальной заработной платы¹⁸, были отвергнуты как отклонения в ту или иную сторону от формирующейся на рынке справедливой цены.

Классики. В новое время ценовый механизм идеальной конкуренции первыми описали Смит (A. Smith) и Риккардо (D. Ricardo). Для них конкуренция – это спонтанный процесс, способный осуществить синтез свободы, равенства и обеспечения благосостояния каждого человека. Соответствующие обязательные условия конкурентных процессов, движимых невидимой рукой рынка, тогда ещё не рассматривались. Приобрело известность остроумное высказывание Смита, что как только представители одного и того же вида торговли и ремесла собираются вместе, их разговор редко не заканчивается заговором против потребителей или каким-либо соглашением о повышении цен.

Неоклассики. Направление конца XIX и первой половины ХХ века, влияние которого в области теории конкуренции наблюдается и в наши дни. Центральное место в опубликованных в то время трудах отведено дихотомии совершенной конкуренции и монополии, как двум полярным экономическим моделям (представителями этого направления являются, например, Валрас (L. Walras) и Маршал (A. Marshal), идеи которых и поныне образуют основу многих работ по изучению рынка). Совершенная конкуренция создаёт на всех рынках распределение ресурсов с Парето-эффективностью: это состояние, при котором невозможно повысить благосостояние даже одного-единственного потребителя без ущерба благосостоянию другого потребителя. На монопольном рынке цена устанавливается выше предельных издержек производства, благосостояние вытекает от потребителя к монополисту. Поскольку неоклассики сосредоточились на разработке таких двух такие моделей, которые вряд ли существуют в действительности, практическое влияние данной теории нельзя считать значительным.

Теория эффективной конкуренции. Теория Кларка (Clarke) сменяет неоклассическую теорию, подчеркивая значение динамического подхода. По его мнению, конкуренция – это оцениваемый на протяжении определенного периода времени процесс продвижения на рынке новаторских компаний и ответных действий остальных участников рынка. Этот процесс никогда не завершится, если обеспечена его свобода. Временно существующее на рынке доминирующее положение не вызывает проблем, пока вход на рынок не ограничивается государственными мерами или различными видами поведения участников рынка. Этот взгляд основан на том, что совершенная конкуренция в действительности невозможна. По мнению сторонников теории эффективной (действенной) конкуренции¹⁹, для каждой отрасли промышленности характерны определенные закономерности; возможны ситуации, когда размер компаний не является преградой для конкуренции (ввиду отсутствия более благоприятного решения). Понятие «эффективной конкуренции» часто использовалось в качестве целевой установки в антимонопольном законодательстве и регулировании.

Идея Шумпетера. Американский ученый Й.А.Шумпетер²⁰, период деятельности которого приходится на середину ХХ столетия, может считаться в некотором роде интеллектуальным предшественником чикагской школы, оказавшей большое влияние на мышление современных регуляторов. Важным результатом его теоретической деятельности явилось утверждение, что монополия благоприятна для инноваций. «Дополнительная прибыль» монополиста обеспечивает должную базу для дорогостоящей деятельности в области НИОКР, а контроль над значительной долей рынка позволяет получить результат от внедрения инноваций. Динамическая эффективность с точки зрения благосостояния потребителей важнее статической аллокационной эффективности. Вследствие этого конкурентная политика, направленная против монополий и характеризующаяся чрезмерно статическими подходами, тормозит технологическое развитие.²¹

Фрайбургская школа. После прихода к власти Гитлера в немецком университетском городке близ французской и швейцарской границ начали совместную деятельность на стыке научных дисциплин двое юристов – Франц Бём (Franz Böhm) и Ганс Гросман-Дёрт (Hans Grossmann-Doerth) и экономист Вальтер Ойкен (Walter Eucken). Суть их подхода заключалась в том, что они отвергали как нацистскую и коммунистическую диктатуры, так и либеральную экономическую политику «laissez-faire». Крупными представителями Фрайбургской школы были также Вильгельм Рёпке (Wilhelm Röpke) и Александр Рюстов (Alexander Rüstow). Реализация принципов данной школы на практике связана с именем Людвига Эрхарда (Ludwig Erhard), занимавшего пост министра экономики²².

Фрайбургскую школу следует считать не просто направлением антимонопольной теории, но и комплексной системой взглядов в области экономической и социальной политики. В период восстановления Западной Германии после второй мировой войны руководители страны обеспечили большую свободу спонтанным процессам рынка и личной инициативе, в отличие, например, от Англии или Франции, склонявшимися к более активной роли государства в экономическом планировании, к дирижистским механизмам промышленной политики. Ордолибералы («Ordnung» = порядок) призвали государство к умеренности как в качестве создателя норм, так и в качестве участника экономики. В то же время, наряду с принятием либеральных рыночных ценностей, эти представители Фрайбургской школы подчеркивали, что рынок не решит всех проблем общества, у человека есть не только экономические потребности. Помимо экономического уклада, каждое общество нуждается в политической системе, культурной традиции и общественном строе, и ни одному из данных элементов не следует отдавать приоритет в ущерб остальным. По мнению Ойкена, обязательными условиями эффективной рыночной экономики являются демократический политический режим, готовность к общественному сотрудничеству и система ценностей, выстроенная на основе морали.

Сторонники этой теории отдавали себе ясный отчет в наличии провалов рынка и в таких случаях (особенно с учетом общественных благ и внешних эффектов) настаивали на вмешательстве государства. В тех областях, где совершенная конкуренция невозможна, государство должно создать среду (принять регулирование, приводящее к соответствующему результату), в котором будто бы («als ob») имеет место совершенная конкуренция. Государство должно обеспечить общие условия для свободной конкуренции, например, решительным образом ограничить формирование монополий.

Три опоры рыночной экономики. Социальная рыночная экономика, построенная на принципах фрайбургской школы экономической политики, базируется на трех равнозначных, взаимообусловленных опорах: уважении к собственности и ее защите, личной автономии и свободной конкуренции. С момента вступления в силу Маастрихтского договора Европейское Сообщество стремится создать рыночную экономику, основанную на свободной конкуренции. Первая из трех опор комментариев не требует. Под личной автономией подразумевается, что субъекты права могут свободно решать, желают ли они вступить в договорные отношения с другими субъектами, сами выбирают партнера по договору и свободно – разумеется, заключая с другой стороной компромиссы, – определяют содержание договора. Хотя любой человек имеет некоторое приемлемое представление о конкуренции, образующей третью опору, тем не менее, из-за сложности данного понятия и разнообразия его проявлений невозможно сформулировать определение, верное и применимое для каждого случая или экономического сектора и для любого момента времени.

Антимонопольная политика фрайбургской школы. Сторонники данного направления считали конкуренцию не просто стимулятором экономики, но наиболее естественным средством противодействия власти, централизации. Картели и монопольное положение рассматривались как очаги экономической (а косвенно и политической) власти, с которыми необходимо бороться. Конкуренция является одной из важных опор организации экономики, в совокупности с частной собственностью и свободой договора. Экономикой должна управлять конкуренция на основе обеспечения более высокого качества производства и услуг («Leistungswettbewerb»), а не конкуренция, манипулируемая государством и «силовыми группировками» на рынке. Свободная конкуренция была целью фрайбургской школы не только в пределах государства, но и в международной торговле. К фирмам, занимающим доминирующее положение, применялись весьма строгие требования: задача антимонопольного законодательства – заставить «больших» участников рынка вести себя так, будто они являются «маленькими» участниками. Для таких фирм некоторые традиционные средства конкурентной борьбы – например, ценовая дискриминация, скидки за лояльность – принципиально считаются правонарушениями. Оживленной конкуренции сопутствуют жесткие законодательные нормы и сильный антимонопольный орган.

Господствующие в настоящее время подходы к антимонопольной политике отводят антимонопольному законодательству первостепенную роль в обеспечении благосостояния потребителей и экономической эффективности. Ордолибералы, напротив, обращают основное внимание не на результат, а на один из основных принципов, необходимых для достижения результата – поддержание экономической свободы. Это не означает, что благосостояние и эффективность в ордолиберальной теории не важны, и она считает их не непосредственной подлежащей защите ценностью, а «только» следствием. Один из современных представителей школы, Мёшел (Möschel) подчеркивает, что ордолибералы использовали модель совершенной конкуренции лишь для демонстрации ценностей рыночной экономики, в качестве теоретических рамок; они также отчетливо сознавали, что фактические действия на рынке имеют гораздо более сложный характер. Сторонники фрайбургской школы понимали конкуренцию как процесс соперничества, для которого – практически на понятийном уровне – требуется определенное количество соперничающих субъектов, поэтому не случайно большое значение придавалось сохранению здоровой рыночной структуры.

Фрайбург и Европа. Представители фрайбургской школы заняли влиятельные позиции не только в ФРГ; они в значительной мере определяли и формирующуюся конкурентную политику ЕОУС, затем Европейского Экономического Сообщества; к последователям данной школы обычно причисляют Хальштейна, первого Председателя Комиссии ЕС. Учения фрайбургской школы были созвучны с целевыми установками общего рынка, ликвидирующими торговые препятствия, стремящимися подавить влияние государственной экономики, а позднее подчеркивающими первичность монетарной политики. Нельзя не учитывать и то, что в отделе Комиссии ЕС по вопросам конкуренции определяющую роль играли теоретические воззрения немецких юристов.

Исследования, проведенные новыми, в основном американскими научными школами, подставили под сомнение классические взгляды фрайбургской школы. Особенно резкой критике они подверглись в связи с внесением изменений в ст. 102 ДФЕС, запрещавшей злоупотребление экономическим доминирующим положением. По мнению многих специалистов, некоторые положения, уходящие корнями в учение фрайбургской школы, устарели: например, относительно широкое определение доминирующего положения, охватывающее не слишком значительную долю рынка²³, «особая ответственность» доминирующих предприятий, формальный подход к отдельным злоупотреблениям (независимо от их экономического воздействия) и запреты, налагаемые нормами антимонопольного законодательства на определенные виды злоупотреблений.

Венская школа. Неолиберализм подходит к рассматриваемым вопросам несколько по-другому, чем отдолибералы. Например, по мнению Хайека (Hayek), представителя венской школы и предшественника американской чикагской школы, общественная справедливость – пустое понятие, рыночные процессы нельзя морализировать. Неолиберальная теория, поддерживающая рынок и направленная против вмешательства государства, подчеркивает роль либерализации и дерегулирования: необходимо устранить излишние государственные монополии, ограничив их действие только на самые узкие области. Популяризаторами идей венской школы являются либертарианцы; наиболее известные представители данного направления мысли – работавшие в прошлом столетии Мизес (Mises) и Ротбард (Rotbard), а также наш современник Роквелл (Rockwell).

Гарвардская школа. Проанализировав ряд отраслей промышленности, исследователи сформировавшейся в США в 30-х годах гарвардской школы разработали уже описанную выше, выдержавшую испытанием временем модель С-П-Р. Крупными представителями данного направления теоретической мысли являются Бейн (Bain) (исследование барьеров входа на рынок), Кайзен (Kaysen) и Тёрнер (Turner). Их интеллектуальная база до сегодняшних дней олицетворяется комментариями к антимонопольному законодательству (Areda-Turner) в нескольких томах.

По мнению указанных ученых, антимонопольная политика должна прежде всего воздействовать на структуру рынка, так как именно она определяет поведение участников рынка и, в конечном итоге, эффективность экономики. Начиная с 60-х годов, гарвардская школа оказывала в США большое влияние, и пропагандируемые этой школой цели также нашли благодатную почву в Европе.

Бейн считал важнейшим источником рыночной власти барьеры входа на рынок, включая:

– абсолютное преимущество с точки зрения расходов (например, патенты, более дешевое финансирование);

– используемый действующими участниками рынка эффект масштаба;

– дифференциация продукции, результат более ранних инвестиций, хорошая репутация фирмы.

Позднее к барьерам входа стали также относить некоторые вертикальные ограничения (например, исключительное право на закупки, поддержание цены перепродажи).

Один из современных представителей гарвардской школы Ховенкамп (Hovenkamp) убедительно демонстрирует, что в последнем десятилетии решения федерального Верховного суда следуют скорее принципам гарвардской, а не чикагской школы. Гарвардская школа считает необходимым запретить вертикальные ограничения в зависимости от структуры рынка, а при издержках ниже определенного уровня также ввести запрет на хищническое ценообразование.

Чикагская школа. Называющая себя «более либеральной» чикагская школа выросла в дискуссии с гарвардской школой, поддерживающей теорию эффективной конкуренции. Это направление мысли поднялось на уровень официальной политики в США во время президентства Рейгана, и ее влияние наблюдается во всем мире, например, проявляясь в последние два десятилетия в законодательстве Европейского Союза о конкуренции в форме «углубленного экономического подхода». Основателем чикагской школы был Аарон Директор (Aaron Director), который, между прочим, почти не публиковал свои труды; значительными представителями в более поздний период стали Борк (Bork), Портер (Porter), Познер (Posner).

По мнению представителей Чикагской школы, одной из важнейших легитимных целей антимонопольной политики является содействие повышению благосостояния потребителей, поэтому государство должно прежде всего поддерживать рыночные механизмы, служащие интересам благосостояния потребителей, в противоположность гарвардской точке зрения, согласно которой государство, помимо эффективности, должно поддерживать действенную конкуренцию и с учетом иных интересов.

В основополагающей работе 1978 г. «The antitrust paradox» Борк считал кризисом антимонопольным регулирования, что вместо конкуренции в центр конкурентной политики поставлено улучшение положения производителей, вместо общего благосостояния – благосостояние отдельных групп с общими интересами, вместо свободы – вынужденное равенство. В своей книге он приложил большие усилия, чтобы доказать, что в прецедентных решениях федерального Верховного суда определяющей юридическое толкование целевой установкой антимонопольной политики всегда – за исключением одного-двух случаев – была защита благосостояния потребителей. По мнению Борка, неотъемлемой чертой конкуренции является стремление к вытеснению остальных участников рынка, и максимизация эффективности, собственно говоря, требует, чтобы действующие с недостаточной продуктивностью предприятия покинули рынок. Конкуренция действует оптимально не при большом числе участников рынка, а при достижении состояния, когда при данных технологических ограничениях распределение ограниченных ресурсов наиболее эффективно и благосостояние потребителей не может быть повышено судебным (государственным) решением. Соперничество важно, но не является самоцелью, не каждое ограничение соперничества станет запретным ограничением конкуренции. Антимонопольная политика направлена на повышение материального благосостояния, однако она ничего не может сказать по существу о распределении благосостояния, этот вопрос должен относиться к другой области общественной политики. В чикагской доктрине конкуренции такие этические требования, как честная конкуренция, роли не играют.

Отказ от вмешательства государства основан на том, что чикагская школа – в отличие от неоклассического подхода к пониманию рынка – рассматривала рыночные процессы в динамике, когда точка равновесия находится в непрерывном движении и лишь конкуренция способна приблизить экономику к этой точке равновесия. К регулированию рынка приверженцы чикагской школы относятся скептически, поскольку таким образом государство осуществляет защиту частных интересов различных лобби-групп.

Представители данного направления отрицают, что между структурой рынка, рыночными результатами и рыночным поведением существуют эмпирически подтверждаемые зависимости. К барьерам входа они относятся «терпимее», чем гарвардская школа: необходимо ликвидировать только те барьеры, которые основаны не на более высокой эффективности, а являются, например, результатом вмешательства государства. По мнению одного из «великих старцев» Чикагской школы – Стиглера, барьерами входа могут считаться лишь издержки, которые должен нести только новый участник рынка, на тех же, кто уже присутствует на рынке, эти расходы не ложатся. Приверженцы чикагской школы не только использовали более узкое толкование барьеров входа, но и давали им дифференцированную оценку (не считая их абсолютным злом). Борк считал, что конкурентная политика должна бороться только против искусственных барьеров, и не следует обращать внимание на барьеры, созданные эффективно действующими на рынке предпринимателями. Конкурентная политика не может ставить своей целью раздробление крупных фирм. Монополия плоха в первую очередь не тем, что она ведет к высоким ценам или низкому выпуску продукции, а тем, что ее результатом является потеря аллокационной эффективности.

Сторонники этой школы верят в «самоисцелительную» силу конкурентного процесса, слишком активная конкурентная политика, защищающая присутствие хозяйствующих субъектов на рынке, им чужда. По мнению представителей чикагской школы, монополизированные рынки способны к самокоррекции, поэтому государственное вмешательство не обосновано. Достижимая на данном рынке монопольная прибыль, очевидно, привлекательна и для компаний за пределами рынка, которые в надежде на получение более высокой прибыли «атакуют» этот рынок и, войдя на него и тем самым генерируя конкуренцию, «подрывают» рыночную власть монополиста.

Исследователи чикагской школы не дают отрицательной оценки экономической концентрации (слияния, поглощения) и вертикальных ограничений конкуренции (соглашения между производителем товара и его сбытовиком, на первый взгляд ограничивающие конкуренцию), поскольку они улучшают эффективность предпринимательства и таким образом способствуют повышению общего благосостояния. Вертикальные и конгломератные соглашения не сопровождаются сокращением производства, и, исходя из позиций чикагской школы, их государственный контроль и ограничение излишни. Запрет горизонтальных соглашений обоснован лишь при высоком уровне экономической концентрации.

Сторонники чикагской доктрины не считают необходимым преследование вертикальных ограничений, например, поддержания цены перепродажи. Что касается монопольного поведения, установление так называемых грабительских цен и односторонний отказ от заключения договора, по их мнению, правонарушениями не являются.

Теория отраслевых рынков (New Industrial Economics) и теория игр. Теория отраслевых рынков берет за основу усовершенствованный вариант гарвардской модели С-П-Р, встраивая в него критические замечания чикагской школы. Признаётся возможность противоположных воздействий; соответственно, поведение фирм также может оказывать влияние на структуру рынка. В теории игр уделяется большое внимание исследованию олигополистической взаимозависимости. Исследователи, использующие аппарат теории игр и теории отраслевых рынков, часто доказывают свои предположения сложными математическими формулами, что иногда может отпугивать регуляторов права.

Брюссельская школа? Исходя из специфических особенностей антимонопольного законодательства ЕС (рассматриваемых ниже), особенно из элементов интеграции, можно сказать, что антимонопольная политика ЕС имеет своеобразные характерные черты. В качестве примера можно упомянуть, что ЕС особенно активно выступает против бизнес-практик, явно препятствующих торговле между государствами, и ограничений сбыта, и отменой ограничивающих конкуренцию государственных мер (либерализацией) стремится обеспечить более широкое поле конкуренции. С вступлением в новое тысячелетие в антимонопольной политике ЕС стало уделяться больше внимания анализу экономического фона, благодаря чему возросла и роль теорий конкуренции. Можно сказать, что Европейская Комиссия использует расширенную модель С-П-Р, в которой отводит большую роль динамическому анализу рынка (не ограничиваясь только статическим анализом, верным при заданных рыночных условиях).²⁴

Расширенная модель С-П-Р.²⁵ C учетом непрерывного развития Европейского Сообщества и изменяющихся экономических взглядов и приоритетов представляется возможным сформулировать только общие положения теории конкуренции, взятой на вооружение Брюсселем. Исторический обзор антимонопольной политики Европейского Союза приведен в следующей главе.

После более подробного знакомства с сущностью экономических процессов, на которые распространяются нормы законодательства о конкуренции, в следующем разделе вступления мы уже сможем войти в мир антимонопольной политики и антимонопольного права, рассмотреть рамки регулирующего вмешательства государства, обычно принятого в рыночной экономике.

Рис. 4. Расширенная модель С-П-Р

Основные условия

– Технология

– Гудвил

– Юридические рамки

– Тип продукции

– Спрос

– Предложение

– Экономический рост

– Покупательские привычки

Рыночная структура

– Количество продавцов

– Количество покупателей

– Препятствия при входе

– Препятствия на выходе

– Дифференциация продукции

– Структура расходов

– Транспарентность

Поведение

– Определение

– Маркетинг

– НИОКР

– Инвестиция

– Вход

– Выход

– Отпугивание (устрашение)

Производительность

– Цена, прибыль

– Аутпут

– Аллокативная эффективность

– Техническая эффективность

– Динамическая эффективность

– Справедливость

«More economic approach». С началом нового тысячелетия одно из самых важных и в то же время трудно формулируемых интеллектуальных движений в европейской антимонопольной политике и праве, определяющее цели антимонопольного регулирования и исход решений по конкретным делам, добивается применения более полноценного, более обоснованного экономического подхода (more economic approach, далее МЕА). Нельзя назвать его отдельной школой, отчетливо очерченным интеллектуальным направлением. МЕА немного напоминает ветер: невозможно точно сказать, откуда и с какого момента он дует, тем не менее, его действие ощущается, хотя и с переменной интенсивностью. По всей вероятности, мы не допустим большой ошибки, если отнесем этот подход к американской антимонопольной политике – на теоретическом уровне к чикагской школе, а с организационной точки зрения к ОЭСР. Разумеется, применение антимонопольного права как экономического права всегда требовало установления определенных экономических основ; перед вмешательством с использованием инструментов регулирования конкуренции необходимо в большей или меньшей мере ознакомиться с функционированием рынка.

В отношении МЕА речь идет скорее о том, что на уровне политики единственно принятым международным стандартом становится антимонопольное регулирование, ориентированное на рост благосостояния, а в конкретных делах, особенно в связи с контролем слияний и злоупотреблением доминирующим положением на рынке, большая роль отводится методам экономического моделирования с использованием, в частности, математических средств. Этот подход оттесняет обеспечивающую надежность формализованное применение правовых норм на задний план, отдавая предпочтение учету фактических или потенциальных рыночных воздействий, взвешиванию все обстоятельств дела. В противоположность фрайбургскому ордолиберализму и аналогично скорее чикагской школе этот подход в основном лишен этики. Другое отличие заключается в том, что меньше внимания уделяется процессу конкуренции как соперничеству, а при оценке рыночной практики с точки зрения антимонопольного права важным считается измеримый экономическими средствами или, по крайней мере, моделируемый конечный результат. Ссылаясь на правовую надежность, «калькулируемость», некоторые эксперты выступают против такого подхода, который предоставляет больший простор различной оценке отдельных случаев (на основе эффекта) в ущерб формализму.

МЕА, пожалуй, в меньшей мере действует на уровень нормативного правового регулирования (хотя можно в качестве контрпримера привести основанное на новом подходе постановление ЕС о групповых исключениях) и проявляется скорее в практике работы антимонопольных органов (например, директивы ведомств, не носящие обязательного характера («soft law»)). В плане организационного воздействия, , по примеру ЕС в антимонопольных органах практически всех стран введена должность главного экономиста («chief economist»); на эту должность назначается специалист, достигший признанных научных результатов, личность которого может служить определенной гарантией принятия экономически обоснованных решений.

Поведенческая экономика (behavioural economics). Нельзя считать самостоятельной школой, скорее это новая (или вновь открытая) методология экономического анализа поведения участников рынка, которая в недалеком будущем сможет оказывать значительное влияние на формирование конкурентной политики.²⁶ Приверженцы теории экономического поведения полагают, что одна из основных гипотез описанных ранее традиционных экономических школ, согласно которой участники рынка выносят рациональные решения, в действительности не всегда состоятельна. Основанные на ошибочных предположениях модели (выводы) неустойчивы. Рыночные решения как предпринимателей, так и покупателей и потребителей часто отличаются от оптимального случая, описанного в учебнике. Мало вероятно, что метод, построенный в основном на достижениях психологии, сможет повернуть традиционную антимонопольную политику в совершенно новом направлении, но он может способствовать более взвешенному подходу к рассмотрению ряда проблем.

3. Регулирование конкуренции, антимонопольное законодательство

3.1. Сущность конкурентной политики, вмешательство государства в экономику

Экономическая политика. Государство преследует различные цели, принимая участие в функционировании экономики. Интервенция с экономической целью должна служить в первую очередь максимизации эффективности, выравниванию колебаний конъюнктурных циклов, стабилизации экономики. Вмешательство в интересах конкуренции требуется ввиду того, что рынки не всегда функционируют идеально, «невидимая рука» не всегда даёт наилучший конечный результат, модель совершенной конкуренции существует скорее только в мире идей. Провалы рынка требуют выполнения государством определенной роли. Такими провалами рынка следует считать, например, тенденции монополизации, недостаточность информации (или предоставление вводящей в заблуждение информации) для принятия решений участниками рынка; экстерналии. В этом отношении от государственного вмешательства требуется обеспечение максимальной реализации производственных возможностей (эффективности). Наряду с этим, государство проводит стабилизационную политику, добиваясь внешнего и внутреннего экономического равновесия, бюджетного равновесия, поддержания валютных курсов на определенном уровне, снижения инфляции. Государство может также вмешиваться в свободные экономические процессы на основании прочих факторов: политических, этических, справедливости и пр. (например, распространенная модель социальной рыночной экономики). Меры, принятые в интересах «справедливого» распределения произведенных благ, сохранения рабочих мест, укрепления социальной структуры, требуются не потому, что рынки функционируют не идеально, не эффективно, а потому, что определенные политические факторы создают необходимость их корректировки в интересах общественного согласия и благосостояния.

Вмешательство государства в свободную игру рынка происходит с использованием разнообразных средств, с различной интенсивностью. В экстремальном случае оно полностью или частично замещает механизмы рынка (имеется в виду, например, классическое отраслевое регулирование); однако чаще оно лишь дополняет, корректирует или создаёт рамки для свободных решений участников рынка. Таким рамочным государственным вмешательством является и регулирование конкуренции.

Контроль действий государства в рамках конкурентного права? В задачу национального законодательства о конкуренции, регулирующего действия участников рынка, обычно не входит контроль над экономическим вмешательством государства. Однако, как показано ниже на примере Европейского Союза, в рамках настоящего интеграционного образования, контроль определенных государственных действий, в частности обеспечения государственных дотаций и исключительных прав, не только возможен, но и желателен и даже необходим. В то же время нельзя говорить об эффективном контроле на национальном уровне ограничений конкуренции государством; антимонопольные органы, которые нередко входят в состав правительства, обычно не обладают контролирующими и санкционирующими полномочиями относительно искажающих конкуренцию постановлений соответствующего государства. Адвокатированию конкуренции (competition advocacy) в наши дни уделяется существенное внимание, однако оно не принимает формы правоприменения, речь идет лишь об оценке разрабатываемых правовых норм с точки зрения конкуренции, проведении привлекающих внимание к конкуренции кампаний, обращенных к законодателям, регуляторам и общественности. Защита против государственных ограничений конкуренции может осуществляться в принудительно-правовой форме лишь наднациональными органами ЕС согласно нормам общеевропейского права, имеющего приоритет над национальным правом.

Конкуренция и регулирование. Экономическая политика может выступить в защиту ценностей конкуренции с различными предложениями, учитывающими особенности данного рынка, экономического сектора, страны:

– Государство может, не вмешиваясь в дела рынка, предоставить управление его функционированием спонтанно складывающимся отношениям спроса – предложения,

– По практическим соображениям или со ссылкой на общественные интересы государство берет на себя руководство рыночными процессами путем национализации.

– Государство может в интересах эффективного функционирования определенных отраслей ввести широкие меры регулирования: помимо принятия требуемых технических мер, определить условия входа / выхода на рынок / с рынка и важнейшие параметры рыночной деятельности (например, регулирование цен).

– Осознав, что «самоисцеляющий механизм» рынка не может освободиться от антиконкурентных бизнес-практик, государство может с целью контроля процессов конкуренции ввести правила, в основном устанавливающие запреты, но в определенных областях (в первую очередь, слияния, поглощения) использовать разрешительную модель.

Антимонопольная политика. Антимонопольная политика – это вмешательство государства в экономику в интересах создания и поддержания конкуренции. Важнейшим средством такого вмешательства является обеспечение исполнения норм законодательства о конкуренции с помощью антимонопольного органа или, возможно, судов. Наряду с правовыми нормами государство использует и другие, «более мягкие» средства для защиты конкуренции в рамках других направлений других действующих на рынок государственной политики, воздействующих на рынок (например, competition advocacy). Институционально конкурентная политика связана в основном с антимонопольным ведомством, которое может быть правительственным или не зависящим от правительства органом. Помимо этого, роль защитников конкурентной политики могут играть большинство государственных органов (в первую очередь, законотворческие).

Применение норм законодательства о конкуренции, в сущности, требует каждодневного выбора между запретом и разрешением. При этом разрешение может быть следствием отсутствия ограничения конкуренции, но возможно, что ограничение конкуренции сопровождается прочими явлениями (например, улучшением эффективности) или выдвигает на первый план такие политические аспекты, которые повышают толерантность к нему. Вопрос, в какую группу отнести поведение участника рынка, соглашение или нормативно-правовые акты и действия государства-члена ЕС почти во всех без исключения случаях требует принятия решения в области антимонопольной политики, основанного на устоявшейся общепринятой практике или выработке нового обоснования. Такая возможность существует потому, что принципиально сформулированные правила конкуренции обеспечивают для антимонопольных органов свободу усмотрения и широкое поле действия. Выбор, сделанный правотворческим органом или регулятором, определяется их позициями в области конкуренции и предназначения конкурентной политики, которые могут также быть сформированы в рамках взаимодействия с другими направлениями государственной политики. Целевые установки конкурентной политики изменяются в зависимости от этапа развития соответствующей страны и отражают эволюцию экономической теории, представлений о понятии и значении конкуренции, ее экономических и социальных функциях (см. теории и школы конкуренции).

Антимонопольная политика должна найти правильный баланс между двумя принципиальными крайностями: состоянием абсолютно свободного соперничества и тотальным государственным управлением. Разумеется, наличие законодательства о конкуренции в какой-то мере означает вмешательство в свободные рыночные процессы, но оно обуславливается именно общественными интересами, к тому же связанными с поддержанием свободного соперничества на рынке. Цель антимонопольной политики – в противоположность государственному регулированию – состоит не в том, чтобы непосредственно вмешиваться в функционирование экономики, предписывая, в частности, условия входа на рынок, цены, качество услуг и т.д., а в создании рамок, условий конкуренции, содержательное наполнение которых осуществляется участниками рынка, своей деятельностью невольно реализующих положительные эффекты конкуренцией для общества. На «невидимую руку» необходимо воздействовать так, чтобы бизнес действовал не только в собственных интересах, но и в интересах общества, потребителей.

Антимонопольная политика и иные направления политики. Зависимость между направлениями государственной политики, непосредственно или косвенно формирующими экономическую жизнь, многогранна. С одной стороны, какие-то направления государственной политики могут входить в противоречие с антимонопольным регулированием. Возможно, однако, что несмотря на отсутствие точного совпадения целей другие меры государственной политики будут способствовать формированию рыночного окружения, благоприятного для антимонопольной политики. Например: внешнеторговая политика может содействовать обеспечению свободной международной торговли, облегчая вход на рынок с помощью таможенных правил и распределения количественных квот и стимулируя конкуренцию. В то же время, другим типичным средством торговой политики является принятие антидемпинговых мер, что является необоснованным по своему масштабу государственным вмешательством в рыночные процессы. Антидемпинговой таможенной пошлиной может облагаться и зарубежный производитель дешевого товара, против которого антимонопольная политика не считает нужным выступать из-за незначительного рыночной значимости данного производителя (законодательство о конкуренции запрещает применение чрезмерно низких цен только по отношению к хозяйственному субъекту, занимающему доминирующее положение).

Антимонопольная политика, в сущности, может взаимодействовать с любой связанной с экономикой государственной политикой: с промышленной политикой (например, поддержка компаний – национальных лидеров, поддержка малого бизнеса), политикой в области занятости, охраной окружающей среды, внешнеторговой политикой, приватизацией, регулированием естественных монополий, региональной политикой.

Интересный вопрос: способен ли орган, обеспечивающий выполнение правил конкуренции, – особенно, если он не является частью правительства, несущего первостепенную ответственность за формирование экономической политики, – принимать решения в острых ситуациях исключительно на основе стандартов антимонопольной политики (следует отметить, что на противоречивые вопросы конкурентная политика может давать разные ответы, в зависимости от теоретического подхода), или на его решения действуют и иные, обоснованные в соответствующей системе координат политические цели. Взаимодействие между антимонопольной политикой и прочими направлениями государственной политики в значительной мере зависит от приоритетов, институционального устройства государства, господствующей политической идеологии. Очевидно, что способность не зависящего от правительства антимонопольного органа защищать интересы определенных субъектов отличается от поля действия антимонопольного органа, стоящего на уровне министерства.

В законодательстве ЕС о конкуренции время от времени также возникает вопрос, какими иными интересами Сообщества – помимо антимонопольных аспектов – руководствуется Европейская Комиссия при принятии конкретных решений. Отношения между антимонопольной политикой ЕС и иными видами политики Сообщества рассматриваются в следующей главе более подробно.

3.2. Уровни регулирования конкуренции:
национальный, интеграционный, глобальное конкурентное право²⁷

Различные уровни конкуренции. Конкурентное право определяет важнейшие правила, рамки соперничества на рынке. Конкуренция на разных рынках протекает в различных географических регионах. Существуют местные, региональные, национальные рынки, но в постепенно глобализующемся мире растет количество рынков, выходящих за пределы одной страны. Кажется логичным вопрос: в какой мере право способно следовать за глобализацией экономических процессов, можно ли говорить о глобальном регулировании конкуренции?

Государственное регулирование конкуренции. В настоящее время преобладает антимонопольное регулирование в границах государства. Регулирование конкуренции на национальном уровне существует во всех странах-членах ЕС, в странах, желающих присоединиться к ЕС, во всех странах ОЭСР. В последние десятилетия «модным» антимонопольного права, несомненно, стал закон о конкуренции, принятый в настоящее время примерно в ста странах.

Интеграционное регулирование конкуренции. Следующим уровнем является регулирование, охватывающее несколько стран и связанное с экономической интеграцией различной глубины. Каждое из существующих соглашений о свободной торговле содержит правила конкуренции, достаточно упомянуть Североамериканское соглашение о свободной торговле (NAFTA), Центрально европейское соглашение о свободной торговле (CEFTA) или Европейские соглашения. Вызывает, однако, сомнение, что эти возведенные в ранг международного права юридические нормы смогут превратиться в принявших их странах в живое, действующее право. Согласно имеющейся информации, единственным «настоящим», действительно эффективно действующим регулированием конкуренции является антимонопольное право ЕС и его «младший близнец», антимонопольное право Европейской экономической зоны (ЕЭЗ). Таким образом, антимонопольное право ЕС является не установленным в государственных рамках, а интеграционным, стремящимся к унификации рынков. Помнить об этом чрезвычайно важно: этим объясняется, почему Римский договор запрещает отдельные ограничивающие конкуренцию соглашения, которые допускаются традиционными национальными стандартами регулирования.

Конкурентное право ЕЭЗ. В 1994 году ЕС и ЕАСТ подписали международное соглашение о создании Европейской экономической зоны, расширяющее общий рынок (к ЕЭЗ присоединились Исландия, Лихтенштейн и Норвегия; в настоящее время Швейцария в соглашении не участвует). В статьях 53–62 Соглашения ЕЭЗ дословно процитированы стандарты ДФЕС в области антимонопольного регулирования, в статье 60 указано, что перечисленные в приложении XIV правовые нормы ЕС с приведенными там техническими изменениями подлежат применению в рамках ЕЭЗ, равно как и принципы и правила «мягкого права» должным образом учитываются ЕАСТ. Антимонопольные правила Соглашения принимаются во внимание как Комиссией ЕС, так и Инспекцией ЕАСТ (могут быть пересмотрены Комиссией ЕАСТ), на основании областей компетенции согласно ст. 56 договора. Новые нормы ЕС не становятся автоматически частью права ЕЭЗ, Общая комиссия ЕЭЗ выносит решение о внесении дополнений в приложение к Соглашению ЕЭЗ. Значимость ЕЭЗ на практике означает, что если деятельность картеля или сделка слияния может сказаться на какой-либо стране ЕЭЗ, Комиссия ЕС в своем решении рассматривает применение этих правил (даже заставка текста решения указывает, что оно принято не только на основании ДФЕС).

Глобальные проблемы конкуренции. Для рынков, переросших зону экономической интеграции, не существует регулирования конкуренции, соответствующего новому уровню. Его отсутствие означает проблемы в первую очередь в случае глобальных слияний: одна и та же сделка может рассматриваться несколькими государствами с принятием противоречащих решений (это наблюдалось, например, между США и ЕС, вызвав серьезные дипломатические трения). Что касается других видах поведения на рынке, трудно устранимой проблемой может быть многократный международный «залп», например, при злоупотреблении доминированием. В качестве примера можно упомянуть наступление AMD на Intel: фирма AMD в нескольких странах мира подала антимонопольный иск против Intel, обвинив конкурента в доминирующем положении и утверждая, что Intel шантажом и подкупами заставила крупнейших производителей ПК не использовать процессоры конкурентов в своих компьютерах. В Европе на Intel был наложен рекордный штраф, злоупотребление было установлено также в Японии и Южной Корее. В то же время в США компании удалось дешево отделаться: сначала она смогла нейтрализовать претензии Федеральной торговой комиссии (FTC: Federal Trade Commission), согласившись на сделку (Intel обязалась не заключать с производителями ПК договоров, в которых цены или сроки поставки зависят от того, приобретает ли данный производитель процессоры или чипы у конкурентов Intel), затем после многолетней тяжбы достигло мирового соглашения с главным прокурором штата Нью-Йорк. Осенью 2009 года две компании завершили десятилетний спор заключением перекрёстного патентного соглашения: Intel заплатила AMD 1,25 млрд. долларов и обязалась придерживаться в будущем определенной деловой практики. Со своей стороны AMD отозвала все гражданские иски в Америке и Японии.²⁸

Международное сотрудничество вместо глобального конкурентного права. Международные картели были впервые созданы в последней трети 1800-х годов, затем вновь получили распространение после первой мировой войны. В то время ещё не существовало глобального единодушия в оценке их вреда, и многие считали их проявлением межнационального сотрудничества, примирения или видели в них новую форму предприятия, образующуюся на более высоком уровне. Вопрос о картелях обсуждался, например, на созванной в 1927 году Лигой наций международной конференции по торговле, роль которой заключалась в том, что в антимонопольном праве многих стран появилось понятие злоупотребления экономической властью (одним из ее проявлений может быть картель). После второй мировой войны Гаванская хартия стала частью подготовленного при действенной поддержке США Кодекса ограничительной деловой практики (Restrictive Business Practices Code), однако сформировать широкое осуждение картелей не удалось и тогда, поскольку большинство европейских стран – хотя и не во всех случаях – полагали, что картелирование следует запрещать лишь на основании злоупотреблений. В конечном итоге даже умеренная позиция осталась только на бумаге, так как Хартия по иным причинам не вступила в действие, а заключенное позднее Генеральное соглашение по тарифам и торговле (GATT: General Agreement on Tariffs and Trade) уже не содержало ограничений в рамках норм антимонопольного права.

В наши дни Всемирная торговая организация (WTO: World Trade Organization) принципиально могла бы стать организацией, в рамках которой может быть создан некоторый свод минимальных норм, который позднее каждая страна-участник должна была бы ввести в действие на своей территории. Это, однако, также не означало бы создания международной организации, которая следила бы за соблюдением глобального материального права в отношениях между странами ВТО. Конференция ООН по торговле и развитию (UNСTAD: United Nations Conference on Trade and Development) содействует обмену мнениями по вопросам конкурентной политики между развитыми и менее развитыми странами-членами ООН.

События последних лет, однако, не предвещают принятия такого соглашения. Страны с менее развитой экономикой, по всей вероятности, опасаются ослабления защиты своей промышленной политики, национальных компаний, а более развитые страны – подрыва применения собственного антимонопольного права. Акцент ставится на «мягкую» гармонизацию; наиболее очевидным примером является, помимо уже давно работающей над рекомендациями по передовым практикам ОЭСР, создание Международной конкурентной сети (МКС) (International Competition Network), которая в форме гибкого сотрудничества, без статуса международной организации, стремится объединить усилия конкурентных ведомств, юристов, экономистов и научных экспертов стран-членов МКС для тематического обобщения практики в области конкурентного права и контроля его исполнения и способствовать тому, чтобы разные страны в вопросах антимонопольной политики говорили на общем языке.

3.3. Области антимонопольного права и инструменты регулирования

Начало. Система антимонопольных норм относится к числу новейших областей права. Правила, запрещающие отдельные виды поведения на рынке, в первую очередь, на основе недобросовестности или нарушения государственных интересов, существовали и ранее, однако единая система всеобъемлющего регулирования поведения субъектов на рынке сформировалась в ХХ веке. Как и в любой серьезной отрасли права, здесь также следует вспомнить о римском праве. Один из наиболее часто упоминаемых источников связан с Восточной Римской Империей: законом императора Зенона от 483 года н.э. предписывалось тяжкое наказание, в частности изгнание тех, кто на рынках основных товаров, таких как одежда или рыба, действовали в сговоре или злоупотребляли частными или «императорскими» монополиями.²⁹ В позднем средневековье уже играли важную роль «антимонопольные» положения общего права (common law), явившиеся первым письменным «антимонопольным законом» в современном толковании. Следует отметить, однако, что там, где благосостояние средневековых городов строилось на хорошо организованных цехах, могло иметь место только очень ограниченное соперничество. Разделы американского Акта Шермана (Sherman Act), запрещающие картелирование и монополизацию, в сущности также кодифицировали сформировавшееся прецедентное право.

Почему существует антимонопольное право? Необходимость в конкурентной политике обуславливается первостепенной целевой установкой: наличие, желательная интенсивность конкуренции не всегда могут быть достигнуты и сохранены без вмешательства государственной власти. За обеспечением конкуренции могут скрываться различные мотивы, которые могут существенно отличаться в зависимости от страны, а особенно от исторической эпохи. Можно заметить, что антитрестовское право США родилось в качестве реакции на функционирование экономики, особенно на злоупотребления крупных предприятий, трестов на железных дорогах и в нефтяной промышленности³⁰; английское антимонопольное право сложилось под знаком борьбы с безработицей³¹; немецкое антимонопольное законодательство возникло, в частности, в результате направленного на установление демократии «ходатайства» американских оккупационных властей, а конкурентное право ЕС сложилось в поддержку интеграции общего рынка. Следует отметить, что современное венгерское антимонопольное право также не является продуктом только конкурентной политики, в выработке правил большую роль играло выполнение обязательств по формированию юридических норм, соответствующих членству в ЕС. Наиболее часто упоминаемая в наши дни функция эффективности, максимизирующая благосостояние потребителей/общества, стало частью мышления и правосудия в области антимонопольного регулирования лишь позднее, с распространением экономического подхода, родившегося в США. По этой причине важно знать, согласно какой концепции конкуренции, по какой экономической модели строится анализируемая антимонопольная политика, и какие иные цели, помимо чисто экономических соображений или, можно сказать, факторов эффективности, ее мотивируют.

Точки вмешательства. Если рассмотреть используемую для характеристики функционирования рынков модель С-П-Р, можно заметить, что антимонопольная политика и антимонопольное право могут принципиально вмешиваться в происходящие рыночные процессы в трех точках. Влиять средствами антимонопольной политики на уровень выпуска не принято (по сравнению с регулирующими мерами в плановой экономике). Следовательно, антимонопольный инструментарий может оказывать реальное воздействие на структуру рынка и на поведение его участников. В целях однозначности следует отметить, что формирование структуры рынков и ограничение правомочного перемещения участников рынка осуществляются не только с помощью антимонопольного законодательства. Государства могут воспользоваться и иными экономико-правовыми средствами для достижения оптимального результата – см. детальное регулирование связи или энергетики, защита потребителей, регулирование времени открытия, рабочего времени магазинов и т.д.

Антимонопольное законодательство. Современное конкурентное или антимонопольное право подразделяется на три области:32

– запрет или при определенных условиях допущение ограничивающих конкуренцию соглашений;

– запрет на злоупотребление доминирующим положением в экономике;

– контроль слияний и поглощений (их разрешение или запрет).

Прочие области антимонопольного права. Арсенал антимонопольного права ЕС, преследующего цели наднациональный интеграции, расширяется средствами борьбы против искажений конкуренции государством. Антимонопольное законодательство некоторых стран, в частности Венгрии, понимает под антимонопольным регулированием запрет недобросовестного поведения на рынке (например, нанесение вреда деловой репутации, нарушение коммерческой тайны) и введение потребителей в заблуждение в рамках рыночного соперничества.

Запрет и разрешение. По своей юридической природе нормы антимонопольного права относятся в основном к двум категориям. Существуют запрещающие нормы, которые по своей формулировке и применению во многом аналогичны нормам уголовного права, направленным против преступлений. В упрощенной форме одно из самых важных предписаний звучит как: «Не создавай картелей!» Нарушителей этого правила можно привлечь к ответственности и применить к ним различные санкции. Помимо «ex post» используются и превентивные меры «ex ante», к которым относятся разрешения. В этом случае бизнес является не привлекаемым к ответственности «обвиняемым», а подающим ходатайство заявителем. Применение разрешительных механизмов характерно для слияний, однако в ЕС ходатайства также широко применяются к большей части государственных дотаций.

«Эффективное антимонопольное право». Вышеуказанный инструментарий регулирования конкуренции сформировался в рамках материального права. Насколько режим антимонопольного регулирования может реально воздействовать на экономическую жизнь, в какой мере он становится «выжившим правом», зависит не только от строгости материальных норм. «Эффективность» антимонопольного законодательства во многом зависит, с одной стороны, от статуса, организованности, финансового положения ведомства, применяющего нормы материального права, от квалификации его сотрудников, а с другой стороны, от процедурных возможностей, сбора доказательств и, не в последнюю очередь, от степени серьезности и адекватности санкций.

Возможные цели антимонопольного регулирования. Антимонопольное право определенной страны или к интеграционной единицы в зависимости от превалирующих в данный момент теорий конкуренции может ставить перед собой различные цели, особенно если рассматривать длительный период времени (см., например, главы о целях антимонопольной политики ЕС в прошлом и в настоящем). Это понятно и неизбежно, поскольку целевые установки защищающего конкуренцию антимонопольного права определяются полезными функциями конкуренции, являющейся предметом правовой защиты. По мнению Фокс³³, в наше время ставятся в основном три цели:

1. защита благосостояния потребителей: ее сущность заключается в том, что хорошо функционирующая конкуренция, без внутренних (на уровне участников рынка) и внешних (государственного происхождения) искажений, может предотвратить сдерживание выпуска продукции и повышение цен;

2. защита открытого характера рынков;

3. защита небольших участников рынка от агрессивной конкуренции крупных хозяйствующих субъектов.

В отношении первой цели в большей или меньшей мере достигнут глобальный консенсус, по крайней мере на принципиальном уровне, но насколько важна роль этой цели при вынесении отдельных решений на практике – это уже другой, более сложный вопрос. Для американской антимонопольной политики последних десятилетий характерно, что ставится задача достижения лишь первой цели, направленной на эффективность. В ЕС вторая цель является одной из важнейших в свете интеграции; в связи с защитой динамической конкуренции она появляется и в национальном антимонопольном законодательстве. Третий аспект характерен в первую очередь для отдельных «развивающихся» стран. С учетом идей ордолиберальной фрайбургской школы выделенные цели можно дополнить защитой свободы предпринимательства, направленной против рыночной власти; этому, разумеется, служат и вышеуказанные цели 2 и 3.

4. Выводы

1. В первой главе рассмотрены экономические основы, необходимые для понимания описываемых ниже правил антимонопольного регулирования. Антимонопольное законодательство, в том числе в ЕС, формируется на стыке экономики и права. Содержательное наполнение общих юридических понятий, их конкретное применение почти всегда будет основаны на определенных экономических воззрениях. Исключение составляет, пожалуй, правовой материал, касающийся картелей, однако в остальных случаях как для соглашений по сбыту, так и для оценки злоупотреблений доминирующим положением и слияний, для анализа воздействий государственных дотаций требуются знания по теории рынка.

2. В этой главе мы также стремились показать, что понимание экономических вопросов, стоящих за базовыми понятиями антимонопольного права, – например, сущности конкуренции, её необходимости, положительных и отрицательных воздействий может существенно отличаться в зависимости от эпохи, страны, идеологических направлений. Это способствует изменению и развитию антимонопольных правил и их применения, одновременно предъявляя к антимонопольным органам требование по возможности последовательно претворять в жизнь сформулированные в общей форме правила, опираясь на сложившиеся основы конкурентной политики, отраженные в научных публикациях.

3. Антимонопольная политика представлена в качестве определяющего раздела понимаемой в широком смысле этого слова экономической политики; важно, что при решении фактических ситуаций антимонопольного регулирования прочие аспекты, например, промышленная политика, политика занятости охрана окружающей среды и т.п. в идеальном случае не играют решающей роли. Особенно интересен вопрос связи между антимонопольной и прочими направлениями политики в ЕС, где орган, контролирующий исполнение норм антимонопольного права – Комиссия ЕС в Брюсселе одновременно формирует и контролирует прочие направления политики ЕС. Можно сказать, что для понимания основ антимонопольного права ЕС, помимо теории рынка и принципов конкурентной политики необходимо знать историю европейской интеграции и представлять, как складываются взаимоотношения между антимонопольной и другими направлениями политики общего рынка. Этой теме посвящена следующая глава.

Глава II

Общие положения антимонопольного права ЕС

1. Европейский Союз: договоры и учреждения

2. Важнейшие характерные черты европейского права

3. Антимонопольная политика ЕС

4. Источники антимонопольного права Европейского союза

5. Действие норм антимонопольного права

6. Определение релевантного рынка

7. Отношение между антимонопольным правом Европейского союза и антимонопольными нормами государств-членов ЕС

8. Выводы

1. Европейский Союз: договоры и учреждения

Учредительные договоры. Антимонопольное регулирование родилось в ЕС в начале 50-х годов прошлого столетия в своеобразной экономико-политической ситуации: прошло лишь несколько лет после окончания второй мировой войны, в Европе находился крупный контингент вооруженных сил США, еще была свежа в памяти попытка перестройки экономики Германии с опорой на тяжелую промышленность – во всяком случае, у держав-победителей. Американская дипломатия приложила большие усилия, чтобы как в европейских странах, так и на международном уровне укоренились правила, соответствующие законам рынка, игравшему на протяжении нескольких десятилетий определяющую роль в американской экономике. На территории Германии, контролируемой британскими и американскими властями, в 1947 году вступил в действие закон № 56, который по существу был направлен против экономической концентрации и запрещал все существующие картели и формирование новых. В то же время во французском секторе было введено постановление № 96, которое, отражая более терпимые взгляды, предписывало разрешительные процедуры в отношении картелей. Интересно, что Федеральный союз германской промышленности с самого начала считал строго нейтральное с точки зрения конкуренции регулирование признаком оккупационного режима – очевидно, национальный склад ума немцев не мог принять, что американская военная пропаганда практически ставила знак равенства между крупными немецкими предприятиями, картелями и нацистами.

Первым экономическим интеграционным событием на европейском уровне, имевшим одновременно важное значение в плане антимонопольного регулирования, явилось заключение после второй мировой войны Договора об учреждении Европейского объединения угля и стали (ЕОУС), подписанного 18 апреля 1951 года в Париже; эта организация начала свою работу в 1952 году. В формулировании антимонопольных правил ЕОУС в 1950 году ключевую позицию занимал гарвардский профессор Бови (Bowie), однако дух правил отражал и взгляды ордолиберальной фрайбургской школы. В конечном итоге статья 65 в соответствии с немецким предложением предоставила возможность для применения исключений из запрета на картели, однако предписала для этого строгие условия (существенное отличие от запрета картелей в США: Акт Шермана не признаёт исключений). Статья 66 о слияниях также отражала строгие американские антитрестовские принципы: допускались слияния, которые не ограничивали конкуренцию (какие-либо политические аспекты не имели значения).

Новой ступенью секторной интеграции явились подписанные 25 марта 1957 года в Риме международные договоры о создании Европейского сообщества по атомной энергии (Евратом) и Европейского экономического сообщества (ЕЭС) (Римский договор, после Маастрихтского договора переименовано в Европейское Сообщество (ЕС)). Из этих договоров / организаций важнейшая роль принадлежала ЕЭС, в том числе, для формирования норм общеевропейского антимонопольного права. В данной книге мы обсудим конкурентные правила, установленные Римским договором, и прочие смежные правовые источники; стандарты ЕОУС не рассматриваются, поскольку эта организация после 50 лет существования была ликвидирована.³⁴ Эти три сообщества принято называть Европейскими сообществами, позднее произошло их юридическое объединение подписанием 8 апреля 1965 года в Брюсселе Договора «слияния» (Merger Treaty), сформировавшего единую организационную и институциональную систему. В три договора за истекшие годы внесены два существенных изменения / дополнения: 18 февраля 1986 года в Люксембурге подписан Единый европейский акт (Single European Act), а 9–10 декабря 1991 года в Маастрихте принят, затем 7 февраля 1992 года подписан Договор о Европейском Союзе (вступивший в действие 1 ноября 1993 года).

Вернемся к событиям, предшествовавшим появлению разделов Договора ЕЭС, посвященных антимонопольному праву. Документы, составленные при подготовке сорвавшегося в конечном итоге Договора учреждения Европейского политического сообщества, уже содержали антимонопольные правила, которые были включены в главу по антимонопольному праву созданного позднее EЭС. На разработку этого проекта большое влияние оказали ордолибералы в Научном совете при Федеральном министерстве экономики ФРГ. Окончательная формулировка текста Римского договора затруднялась различной направленностью стран-членов ЕС в области экономической политики. Французская делегация в 1956 года осудила Отчет Спаака за то, что в создаваемом общем рынке он отводил слишком большую роль процессам свободной конкуренции. Французы и тогда верили в необходимость сохранения ключевой роли государства в экономике и придавали большое значение запрету дискриминации, который намеревались ввести и для хозяйствующих субъектов (ХС), не занимающих доминирующего положения на рынке. В противоположность этому представители немецкого ордолиберального направления подчеркивали, что дискриминация может вызвать проблемы только, если ХС занимает доминирующее положение, и введение общего запрета, в сущности, ограничивало бы важные конкурентные действия (далее будет показано, что существует дискриминация, способствующая повышению благосостояния потребителей). Об успехе ордолиберального подхода свидетельствовал тот факт, что регулирование также распространялось на акты государственных органов, в то же время нормы, устанавливающие строгие ограничения монополий и государственных дотаций, долгое время оставались на бумаге. Неудачей ордолебералов можно считать, что на протяжении нескольких десятилетий не удавалось добиться законодательного контроля слияний, между прочим, не только на европейском, но и национальном уровне (первый немецкий закон о конкуренции, в сущности, был сформулирован, обсужден и принят параллельно с Римским договором). Регламент Совета по контролю концентрации заставил себя ждать до 1989 года; он, в конечном итоге, соответствовал ордолиберальным принципам, поскольку при оценке слияний / поглощений учитывались только экономические, в том числе антимонопольные факторы.

Изменения, усовершенствования. Маастрихтский договор (МД) после вступления в силу 1 ноября 1993 года коренным образом преобразовал институциональную структуру западноевропейской интеграции, на первый взгляд, сделав ее еще более запутанной. Создана новая структура – Европейский Союз, основывающийся на трех опорах. Первая опора – экономическое сотрудничество в рамках Европейских Сообществ; две другие – общая внешняя политика и политика безопасности; и сотрудничество в области внутренних дел и правосудия. Название главного элемента Европейских Сообществ – Европейского Экономического Сообщества – изменилось на Европейское Сообщество, его компетенция ещё более расширилась: новыми, имеющими определенное отношение к антимонопольной политике областями стали охрана окружающей среды, культура и промышленная политика; следовательно, теперь речь идет уже не просто об «экономическом» сообществе.³⁵ Таким образом, если мы хотим использовать для западноевропейского интеграционного процесса наиболее всеобъемлющее понятие, следует употреблять выражение «Европейский Союз» (ЕС); в данной работе, однако, мы будем в качестве синонима использовать «Европейское Сообщество»: антимонопольное право Евросоюза или антимонопольное право Европейского Сообщества, поскольку конкурентная политика, конкурентное или антимонопольное право в пределах ЕС основано на этой опоре.³⁶

Что касается норм конкурентного права, изменения, внесенные Амстердамским договором, касались скорее формы, чем содержания: из-за новой нумерации статей Римского договора требовалось на протяжении многих лет приводить параллельные ссылки на нумерацию. Среди важных для нашей темы нововведений Амстердамского договора следует упомянуть принципиальную декларацию, определяющую оценку общественных услуг с точки зрения конкурентной политики. Ниццский договор не внес в антимонопольную политику ЕС существенных изменений. После Лиссабонского договора уходит термин «сообщества», заново сформулированы задачи/цели ЕС, в текст главы об антимонопольном праве введено несколько менее важных изменений (например, «внутренний рынок» вместо «общего рынка»), и вновь изменена нумерация статей об антимонопольном праве. В этой книге с некоторым прицелом на будущее мы приводим ссылки на новую (действующую) нумерацию и при необходимости упоминаем в скобках старую.

Стабильное антимонопольное право? На основании краткого исторического обзора можно сделать вывод, что заложенные в 50-х годах основы антимонопольного права выдержали испытание временем. Сформулированные на договорном уровне, можно сказать, имеющие «конституционное» значение правила не изменились. Это не означает, что конкурентное право ЕС и отражающее его антимонопольное регулирование за истекшие годы не претерпели изменений. Напротив, антимонопольные стандарты ЕС в свете уже упомянутого ранее «more economic approach» с начала нового тысячелетия подвергаются «прочесыванию», затрагивающему практически все области, однако этот процесс касается не базовых принципов, а скорее вторичных правил, в том числе в многочисленных материалах мягкого права («soft law»), и контроля исполнения, «policy».

Совет министров Европейского Союза. Ниже дан более подробный обзор учреждений, играющих большую роль в формировании, усовершенствовании и претворении в жизнь антимонопольной политики и законодательства Евросоюза о конкуренции. Основные правовые рамки определяются органом, состоящим из компетентных министров государств-участников, путем обсуждения и принятия важных вторичных правовых норм. Постановления подготавливаются к утверждению на основе представленных Комиссией материалов рабочими группами, в состав которых входят представители компетентных министерств (как правило, юстиции или экономики) и антимонопольных органов стран-членов ЕС. Обсуждения нередко продолжаются несколько лет – наиболее иллюстративным примером может служить многолетняя серия переговоров, предшествовавшая принятию Регламента о слиянии³⁷.

Европейский парламент. Этот орган играет в антимонопольном регулировании меньшую роль, чем Совет министров, и не обладает – в противоположность национальному парламенту – законотворческой самостоятельностью. Он принимает участие в формировании политики и права ЕС в рамках различных процессов. Часто депутаты адресуют Комиссии вопросы из области антимонопольной политики, на которые должны быть даны устные/письменные ответы. Раз в год Европейский парламент выражает постановлением своё мнение об Отчете Комиссии по антимонопольной политике. Комиссии парламента проверяют Комиссию ЕС, обсуждают ее предложения, например, в области конкурентного права. В последние годы Комиссия обращает большое внимание на укрепление связей с парламентом. Роль парламента в антимонопольной политике ЕС не слишком значительна, так как метод вынесения совместных решений в этой области не применяется (в противоположность, например, защите потребителей).

Экономический и социальный комитет (ЭКОСОК). Консультативный орган, составляет заключение о проектах правовых норм и о ежегодном Отчете Комиссии по антимонопольной политике.

Комиссия Европейского Союза. Задача Комиссии и действующих в области ее компетенции Генеральных Директоратов и Юридической службы – подготовка решений Евросоюза, исполнение решений Совета министров и вынесенных в рамках собственных правомочий решений и постановлений. Так называемый «Хранитель договоров», данный орган, в состав которого входят члены Комиссии – комиссары ЕС, во многих отношениях является «правительством» Сообщества. В области конкурентной политики, затрагивающей различные направления политики ЕС, Комиссия дает оценку антиконкурентному поведению, налагает штрафы, контролирует слияния, согласно Договору может также вести дела непосредственно с государствами-членами ЕС (например, выдача разрешений на государственные дотации). Тот факт, что антимонопольное ведомство Евросоюза не является независимым институтом, а практически действует в качестве «правительства Сообщества», обуславливает, что как в формировании политики, так и в конкретных решениях по антимонопольным делам кроме соблюдения принципов добросовестной конкуренции могут иметь место различные политические соображения (поскольку положения антимонопольного права имеют характер генеральной клаузулы (общих оговорок)). Ответственность за вопросы конкуренции несет лишь один из комиссаров, поэтому представленные им проекты решений могут быть отклонены в свете различных политических аспектов, хотя таких случаев почти не бывает. Это важный контраргумент для тех, кто с некоторых пор настаивает на создании «независимого» органа ЕС по вопросам конкуренции. Планы и политику Комиссии отражает составляемый ежегодно с 1968 года Отчет о конкурентной политике (Report on Competition Policy), текст которого в последние годы доступен в Интернете.³⁸

Генеральный директорат по конкуренции. Вопросами антимонопольного регулирования в Комиссии занимается отдельный Генеральный директорат, численность сотрудников которого составляет нескольких сотен человек. Его можно считать специальным органом ЕС по контролю конкуренции; Директорат расследует дела о нарушениях норм конкурентного права, подготавливает, затем представляет Комиссии проекты решений, кроме того, в пределах своей компетенции принимает и ряд самостоятельных решений. Все же основные решения по вопросам конкуренции (например, по установлению факта правонарушения и наложению штрафа) выносит не Генеральный директор и даже не ответственный за вопросы конкуренции член Комиссии, а Комиссия в качестве корпоративного органа. Генеральный директорат по конкуренции организован в основном по экономическим секторам. Во главе Директората стоит Генеральный директор, поддерживающий тесные контакты с комиссаром, ответственным за вопросы конкуренции. Нередко проводятся реорганизации, отражающие актуальные цели антимонопольной политики. Например, в 2003 году ликвидирована специальная группа, занимавшаяся слияниями (Merger Task Force), которая долгие годы считалась образцом: перевод сотрудников в другие подразделения был объяснен тем, что таким путем можно усилить применение экономических методов анализа других видов антимонопольных дел. В качестве аналогичных организационных решений можно упомянуть создание в начале 2000-х годов отдела по картелям как признак наращивания борьбы с картелями, введение должности главного экономиста и образование соответствующей специальной группы, повышение роли сотрудников, осуществляющих предварительное расследование³⁹. Эти изменения указывают на укрепление баланса противовесов в рамках Директората с целью вынесения как можно более объективных и профессионально обоснованных решений. С резким увеличением размеров штрафов и распространением юрисдикции страсбургского суда (Европейский суд по правам человека) на антимонопольное регулирование всё чаще высказывается мнение, что практика, при которой возбуждение дела, его расследование, подготовка решений и их принятие осуществляются одним и тем же институтом, не эффективна и может нарушать Европейскую конвенцию о защите прав человека. В результате по-настоящему серьезная работа по созданию независимого европейского антимонопольного ведомства не была начата, но предприняты попытки преобразовать уже существующую организационную систему.

Суд Европейского Союза (Суд) и Трибунал. Своими прецедентными решениями, формированием правовых стандартов суды ЕС в большой мере содействуют дальнейшему развитию права ЕС. Они могут вести процессы на различных юридических основаниях; для антимонопольного регулирования особое значение имеет рассмотрение апелляций на решения Комиссии и вынесение предварительных постановлений по запросам судов государств-членов ЕС⁴⁰. Заключения прокуроров (advocate general) в Суде также в большой мере способствуют формированию права ЕС, и их мнение полезно для специалистов, изучающих антимонопольное право. Начавший работу в 1991 году Суд первой инстанции (после Лиссабона носящий название Трибунала) рассматривает большое количество дел, связанных с конкуренцией; одна из основных целей его создания – тщательно проверять подробные решения Комиссии, в том числе, обоснованные экономическими аргументами.

2. Важнейшие характерные черты европейского права

Самостоятельный правопорядок. ЕС представляет собой региональную, построенную на теории внутреннего рынка экономическую интеграцию государств-членов, частично передающих свой суверенитет совместному объединению государств; эта интеграция означает такую внутреннюю, не имеющую (внутренних) границ территорию, где возможно свободное перемещение товаров, услуг, лиц и капитала. Евросоюз трудно рассматривать статически: изменения осуществляются целенаправленно, либо возникают как реакция на кризисы. Важно, что принимающие участие в интеграции европейские государства-члены намерены выполнять поставленные задачи правовыми средствами. На базе международных учредительных договоров и построенного на них, так называемого вторичного правового материала благодаря активной деятельности Суда была создана единая, самостоятельная правовая система, отличающаяся как от национальных систем права государств-членов ЕС, так и от международного права. Конкурентное право ЕС также представляет собой обособленную систему правил, которая существует и проявляет своё влияние на рынок независимо от антимонопольного права стран-членов. Здесь напрашиваются две цитаты, в которых Судом кратко обобщена сущность права ЕС.

«[...] Сообщество – новая система международного права, ради которой государства пусть только на определенной территории, но ограничивают свои суверенные права, и предметом которой являются не только государства-члены, но и их граждане.»⁴¹

«В противоположность традиционным международным договорам Договор ЕЭС создал свою правовую систему, которая с вступлением Договора в силу стала неотъемлемой частью правопорядка государств-членов, и которая должна применяться и их судами.»⁴²

Принцип приоритетности. Согласно разработанному Судом основному принципу, в случае конфликта права Европейского Союза с национальным правом приоритет всегда должен принадлежать ЕС.⁴³ Это правило вытекает из сущности права Евросоюза, без его применения наднациональный правопорядок невозможен. Если на каждом шагу ставить под сомнение вытекающее из договоров право ЕС со ссылкой на суверенитет государств-членов, это подорвало бы правовые основы ЕС и поставило бы под угрозу достижение поставленных им целей. Верховенство права ЕС не означает, что противоречащая ему правовая норма государства-члена теряет силу, или органы государств-членов должны автоматически нивелировать ее (хотя это согласуется с принципом правовой безопасности): просто речь идет о том, что в конфликтной ситуации право страны-члена отступает, оттесняется на задний план едиными, не знающими государственных границ нормами Европейского Союза. Таким образом, имеет место не превосходство, а приоритет по отношению к уже действующим, равно как и будущим национальным нормам. Принцип приоритета распространяется не только на учредительные договоры, но и на обязательные нормы, разработанные органами ЕС, и заключенные с третьими странами международные договоры.

Непосредственное применение – «самоисполнение». Часть права ЕС считается непосредственно применимой, такое право без каких-либо особых мер со стороны государства-члена становится обязательным к применению в государстве-члене ЕС. Это, однако, не означает, что норма ЕС превращается в национальное право, наоборот, специфические особенности евросоюзного права сохраняется (например, верховенство). После принятия учредительных договоров и их измененных вариантов статьи договора и соответствующие нормативно-правовые акты (регламенты Совета, Комиссии) проявляют своё действие без посредничества со стороны государства-члена. Вторичные антимонопольные нормы ЕС содержатся в основном в регламентах, поэтому в их практическом осуществлении законодателям стран ЕС отводится лишь техническая роль (например, регулирование согласования Регламента ЕС о слияниях с аналогичными правилами страны-члена ЕС).

Прямое действие. Проблема прямого действия может возникнуть при основанных на праве ЕС судебных исках частных лиц и компаний. Некоторые правовые нормы ЕС не могут непосредственно воздействовать на отношения между лицами – граждане не могут требовать их осуществления. В целом, однако, нормы ЕС считаются нормами прямого действия, если они четко сформулированы, не требуют дальнейших исполнительных мер, содержат ясные и безусловные предписания, возлагающие права и обязанности на определенное лицо. Оценка состоятельности этих понятийных элементов является вопросом прецедентного толкования, последнее слово и в этом случае остаётся за Судом. Требованию ясных, точных формулировок отвечают в первую очередь положения с отрицательным содержанием, однако статьи с положительным содержанием – например, правила конкуренции⁴⁴ – также могут иметь прямое действие. Обязательное условие прямого действия состоит в том, что норма может применяться непосредственно (обладает сама по себе исполнительной силой – self-executing: не нуждается для осуществления в издании соответствующих законов странами ЕС). В области антимонопольного права вопросы, связанные с прямым действием, поставлены в параграфе (2) ст. 106, а в связи с реформой правоприменения – в параграфе (1) ст. 101 ДФЕС (рассматриваются ниже).

Источники права Европейского Союза. Договоры о создании Союза и их измененные варианты, договоры о присоединении и договоры между государствами-членами считаются первичным правовым материалом – они образуют «конституцию» ЕС. Документы называются первичными, поскольку их создателями являются страны-члены ЕС («держатели Договора») и поскольку в правовой иерархии они опережают остальные источники права. Из-за своего первостепенного значения в данную группу зачисляются и общие – неписаные – принципы права Европейского Союза, которые определены и сформулированы Судом, опираясь на практический опыт права стран-членов ЕС и международного права (таковы, например, запрет обратного действия, принципы res judicata, audiatur et altera pars и т.д. – между прочим, значительная их часть со временем вошла в письменное процессуальное право). Нормативные акты органов ЕС образуют «вторичный правовой материал»: регламенты, директивы, решения, заключения, сообщения (хотя два последних вида документов не имеют обязательной силы, и характер правового источника решения, адресованного сторонам дела, может вызывать сомнения). На практике сформированное Судом ЕС прецедентное право считается источником права, несмотря на то, что более ранние решения Суд не являются обязательными (поскольку Европейский Союз в основном принял для себя модель континентальной системы права). Законодательство ЕС о конкуренции включает ряд понятий, определение которых даётся не писаным, а обычным правом. Если, например, Суд на протяжении многих лет последовательно, цитируя вынесенные ранее решения, во всех решениях формулирует понятие «предпринимательства» или «инвестиционного принципа рыночной экономики» тождественным образом, это понятие, в сущности, становится равнозначным письменному праву, и при проведении кодификации всегда тщательно отслеживается во избежание формулировок, противоречащих сложившейся судебной практике или ухудшающих её.

3. Антимонопольная политика ЕС

3.1. Области, цели и история антимонопольной политики Европейского Союза

Единый рынок. Важнейшая цель/средство сотрудничества в рамках Сообщества, а затем Союза всегда состояла в том, чтобы отменой таможенных пошлин, количественных ограничений и ряда других процедур между странами ЕС создать обширный внутренний рынок, где обеспечено свободное перемещение товаров, лиц, услуг и капитала. После того, как удалось разрушить разделяющие «стены» (к концу 1992 года было выполнено 92% из 300 задач, перечисленных в Белой Книге), необходимо было добиться, чтобы действия бизнеса не возвели бы новые границы между странами ЕС, оказывая отрицательное влияние на межстрановую торговлю путем создания картелей, ограничения параллельной торговли, злоупотребления доминирующим положением на рынке или слияния национальных монополий.

Интеграционное антимонопольное право. Согласно п. g) статьи 3 действующего на протяжении нескольких десятилетий Договора Европейского Сообщества, цель Сообщества заключается в создании «системы, которая препятствует искажению конкуренции на внутреннем рынке». Этому требованию удовлетворяли и удовлетворяют статьи Договора, посвященные конкуренции, и созданные на их основе вторичные нормы антимонопольного права. Евросоюзное антимонопольное право, аналогично регулированию на национальном уровне, может служить нескольким целям. Другой характерной чертой ЕС является защита, дальнейшее развитие экономической интеграции («интеграционное антимонопольное право»). Антимонопольная политика ЕС добивается поставленных целей в основном двумя путями: защищает построенный на свободной конкуренции внутренний рынок, с одной стороны, от ограничений конкуренции бизнесом, от установления рыночной власти, достаточной для проявлений «произвола» (картели, злоупотребление доминирующим положением, слияния, вызывающие ограничение конкуренции), с другой стороны, от действий государства, препятствующих эффективной конкуренции (например, предоставление государственных дотаций).

Тем самым, антимонопольная политика ЕС призвана также защищать единый внутренний рынок. Процесс объединения обособленных ранее национальных рынков сопровождался двойными последствиями. Он обеспечивает предлагаемые идеально действующим крупным рынком преимущества и синергию – эффект масштаба, распространение конкуренции, рост эффективности, расширение ассортимента товаров, снижение и постепенное выравнивание цен, а в международном плане – увеличение зарубежных инвестиций и укрепление конкурентоспособности. В то же время превращение международного рынка во внутренний рынок может дать и нежелательные последствия. Более интенсивное соперничество вызывает «защитные рефлексы» как у государства, так и у бизнеса. Предприниматели, которые не хотят или не умеют приспособиться к изменившимся рыночным условиям, могут заменить отсутствующую государственную защиту рынка соглашениями по ограничению конкуренции. С помощью успешно функционирующего ценового или созданного для раздела рынка картеля можно обеспечить контроль над традиционными национальными рынками, и помешать или, по крайней мере, замедлить их интеграцию. Другие формы совместных действий конкурентов, злоупотребления ХС доминирующим положением на рынке, бесконтрольные слияния аналогичным образом отбросили бы интеграционный процесс назад. Без антимонопольного регулирования, устанавливающего в общественных интересах определенные границы поведения субъектов на рынке, частные ограничения конкуренции отлично заменили бы действие упраздненных традиционных ограничений на уровне государства.

Государственные ограничения конкуренции как часть антимонопольной политики ЕС. Наряду с хитрыми приемами бизнеса, государство, по всей вероятности, в той же или даже в ещё большей мере способно воспрепятствовать свободе рыночной конкуренции, обеспечению свободы предпринимателей. Государство присутствует в рыночной экономике двумя различными способами: с одной стороны, через контролируемые им предприятия в качестве участника рынка⁴⁵, с другой стороны, как творец правил, суверен. Экономическая роль государства вызывает тревогу с точки зрения антимонопольной политики, если она направлена не на ликвидацию реальных провалов рынка, но ограничивает, устраняет, искажает рыночную конкуренцию (например, устанавливает излишние барьеры входа на рынок, одним хозяйствующим субъектам (ХС) предоставляет финансовую поддержку, а другим отказывает в ней) или если создаёт монополию, господство на рынке, рыночную власть через ограничение конкуренции (например, путем предписания исключительного права на ввоз определенного товара). В этой книге мы рассматриваем случаи, когда государство вмешивается в формирование экономических процессов, выступая в качестве пользователя внутреннего суверенитета. С учетом сущности европейской интеграции, углубления внутреннего рынка, действия государства в какой-либо стране ЕС (например, монополизация определенной деятельности, предоставление государственной дотации) могут влиять и на остальные страны-члены, на внутренний рынок в целом.

В соответствии с этим в антимонопольном праве ЕС к рассматриваемому «поведению» относятся не только решения ХС – ограничивающие конкуренцию горизонтальные или вертикальные соглашения, согласованное поведение, злоупотребления доминирующим положением на рынке или организационные объединения ХС.

Роль конкуренции. Годовые отчеты Комиссии об антимонопольной политике содержат следующие важные положения о функциях конкуренции и, косвенным образом, о праве антимонопольной политики, антимонопольного регулирования на существование.

«Конкуренция – наилучшая движущая сила экономической деятельности, поскольку она гарантирует каждому как можно более широкую свободу действия. Активная антимонопольная политика, соответствующая положениям Договоров по учреждению Сообществ, облегчает приспособление структур предложения и сбыта к техническому прогрессу. Благодаря децентрализованному механизму вынесения решений конкуренция позволяет бизнесу непрерывно повышать эффективность, что является в странах Сообщества обязательным (sine qua non) условием постоянного повышения благосостояния и улучшения возможностей для обеспечения занятости. С этой точки зрения антимонопольная политика способствует удовлетворению индивидуальных и коллективных потребностей нашего общества.»⁴⁶

«От хорошо функционирующей конкуренции можно ожидать выполнения трех задач, которые на территории всего Сообщества способствуют гармоничному развитию экономической деятельности; к ним относятся: функция распределения ресурсов, стимулирующая более рациональное использование имеющихся производственных факторов для укрепления технологической эффективности фирм и лучшего исполнения желаний потребителей; стимулирующая функция, побуждающая достичь рыночной производительности, превышающей производительность конкурентов; инновационная функция, поощряющая ввод на рынок новых продуктов, разработку новых производственных методов и способов сбыта.»⁴⁷

Совокупность целей. Целевые установки антимонопольной политики Сообщества, затем Союза, точнее иерархия приоритетов, за последние пятьдесят лет, разумеется, претерпели изменения. Объявленная в конкретный период наиболее важной цель определяется актуальным экономическим положением и происходящим время от времени расширением Сообществ. Не удивительно поэтому, что, например, во время большого нефтяного кризиса или при вступлении в Европейский Союз средиземноморских стран главные цели отличались. Обзор вступительной части отчетов Комиссии по антимонопольной политике выявил следующие целевые установки антимонопольной политики:

– усиление конкуренции;

– ускорение, укрепление создания внутреннего рынка;

– повышение конкурентоспособности на международном уровне;

– сокращение инфляции;

– обеспечение добросовестной конкуренции;⁴⁸

– защита потребителей;

– обеспечение конкурентного рынка;

– повышение уровня занятости;

– содействие изменению экономической структуры;

– поддержка исследований, разработок, инновации;

– политика сближения – выравнивание уровня экономического развития в рамках Европейского Союза.

Широкий спектр целевых установок показывает, что антимонопольное право ЕС представляет собой нечто большее и иное, чем антимонопольное право на уровне государств-членов ЕС. В качестве обобщения можно сказать, что посредством норм антимонопольного права в антимонопольной политике формируются новые аспекты, которые реализуются на уровне стран-членов ЕС в других направлениях государственной экономической политики.

Исторические перспективы. Приведенный выше перечень целей не всегда определяет порядок их важности. Эти цели – особенно поддержка внутреннего рынка антимонопольной политикой – присутствуют во все времена, происходит лишь смещение приоритетов, акцентов вследствие изменения экономико-политической среды. Например, первый отчет об антимонопольной политике выделяет противоинфляционную роль конкурентной политики. Отчет за 1974 год также рассматривает борьбу с инфляцией, но в нем Комиссия уже отмечает, что роль антимонопольной политики в этой области является «существенной, но ограниченной» (например, борьба с ценовыми картелями и вертикальным установлением цен). Этот аспект со временем был оттеснен на задний план, уступив место другим целям. В периоды, которые можно назвать экономически кризисными, например, во время нефтяных кризисов или экономического спада начала 1990-х годов большое внимание уделялось целям, направленным на структурирование цен, приспособление к изменившимся условиям, инновации. В отчете за 1987 год отмечена роль антимонопольной политики, выражавшаяся в поддержке экономического роста, поскольку ее цель – ликвидация мешающих европейской экономике структурных препятствий, в первую очередь, касающихся источников продукции. Начиная с 1985 года, на первом месте почти всегда стояло создание, а затем завершение формирования единого внутреннего рынка. Аналогичным образом, универсальной целевой установкой являлось содействие укреплению международной конкурентоспособности, поскольку усилившиеся благодаря конкуренции на внутреннем рынке, не получающие поддержки от государства фирмы скорее преуспевают и на международной арене. С принятием в 1990 году Регламента о слияниях, благодаря крепнущему сотрудничеству с Америкой все больше проявлялось влияние Чикагской школы, ориентированной на благосостояние общества/потребителей.

Эффективная конкуренция. Концепцией конкуренции, ранее часто высказывавшейся Комиссией, является действующая или эффективная конкуренция.⁴⁹ Наряду с определением целей, миссии антимонопольного права, степень желательной интенсивности конкуренции, «качество» антимонопольной доктрины устанавливаются постановлениями Суда и решениями и заявлениями Комиссии.

«Требование, указанное в ст. 3 и ст. 81 Договора ЕЭС и призванное воспрепятствовать искажению конкуренции, направлено на обеспечение на рынке эффективной конкуренции, то есть той степени конкуренции, которая необходима для соблюдения основных требований Договора и для достижения его целей, в первую очередь-создания единого рынка с условиями, аналогичными национальному рынку.»⁵⁰

«Первая основная целевая установка – это достижение открытого и единого характера общего рынка. […] Очевидный факт, что конкуренция несет в себе зерно самоликвидации. Чрезмерная концентрация экономической, финансовой и торговой власти может вызвать столь значительные структурные изменения, что свободная конкуренция не сможет выполнять роль эффективного регулятора хозяйственной деятельности. Вследствие этого второй основной целевой установкой антимонопольной политики Сообщества является обеспечение того, чтобы на каждом этапе развития общего рынка конкуренция существовала в таком объеме, какой требуется для выполнения требований и целей Договора.»⁵¹

Экономический кризис и конкуренция. Финансовый и общеэкономический кризис последних лет вынудил высказаться в защиту свободной конкуренцию Еврокомиссара по вопросам конкуренции. В связи с этим на сайте Генерального директората по вопросам конкуренции было опубликовано следующее программное заявление:

«Антимонопольная политика незаменима для восстановления экономики. Во время кризиса может возникнуть соблазн бороться со стоящими перед бизнесом проблемами путем ослабления антимонопольных правил. История доказывает, что такое ослабление в действительности продляет и усугубляет воздействия кризиса и препятствует здоровому восстановлению [экономики]. Ввиду этого непременно следует в полной мере сохранить действие антимонопольных правил и в сегодняшних условиях. Если наши рынки конкурентны, это благоприятно для потребителей, налогоплательщиков, деловых партнеров – вообще для всех…»⁵²

В Отчете Европейского парламента об антимонопольной политике за 2011 год (последнем на момент написания книги) описаны шаги, предпринятые в первую очередь для упорядочения финансовых рынков, а затем приведен следующий текст более широкого контекста:

«…выработка и реализация антимонопольной политики преследуют и более широкие, перспективные цели, а именно повышение благосостояния потребителей и также поддержку в Европейском Союзе экономического развития, увеличения занятости и улучшения конкурентоспособности в соответствии со стратегией «Европа 2020», задача которой – обеспечить рациональный, устойчивый и сбалансированный рост экономики.»

Этот отчет более краток и ориентирован на практику антимонопольного регулирования, и содержит меньше принципиально-идеологических высказываний, чем отчеты предыдущих лет. Через рассмотрение конкретных дел против картелей показано, почему конкуренция содействует повышению благосостояния потребителей, экономического роста, занятости и конкурентоспособности.

Экономическая эффективность – каким образом? Для достижения как можно более высоких экономических результатов существует несколько различных подходов. На основании различных взглядов на роль рынка и государства Дрексл (Drexl) выделяет три основных современных направления: ордолиберализм, теорию отраслевых рынков («industrial economics») и интервенционизм. В случае уже описанного выше первого направления обоснованность вмешательства государства в рыночную экономику также объясняется защитой свободы предпринимателей. В противоположность этому ключевые слова второго, считающегося более современным подхода в области антимонопольной политики – эффективность и благосостояние потребителей. Ордолиберальная школа концентрирует внимание на процессе конкуренции, а теория отраслевых рынков – скорее непосредственно на его результатах. Третье направление лишь с большим трудом может быть отнесено к антимонопольной политике и является скорее экономико-политическим: оптимальные результаты достигаются посредством грамотного государственного руководства.

Процессы конкуренции против благосостояния потребителей. Руководитель антимонопольного ведомства Германии в одном из своих докладов напомнил, что традиционный немецкий подход в области антимонопольной политики защищает процесс конкуренции (как один из его возможных результатов подразумевается рост благосостояния потребителей, но в докладе непосредственно эта тема не рассматривалась), тогда как Комиссия ЕС в последнее время развивает подход, основанный исключительно на благосостоянии потребителей.⁵³ Однако, по мнению докладчика, это противоречит правовой практике судов Европейского союза. В решении по делу British Airways Суд применил антимонопольные нормы, запрещающие злоупотребление доминирующим положением на рынке, заявив:

«…Как уже установлено Судом в пункте 26 решения по делу «Europemballage» и «Continental Can» против Комиссии, статья 82 ЕС относится не только к поведению, способному причинить потребителям немедленный ущерб, но и к поведению, искажающему структуру эффективной конкуренции и упомянутому также в п. g) параграфа (1) ст. 3 ЕС. Суд первой инстанции мог, не допустив ошибку в области права, опустить рассмотрение вопроса: причинило ли поведение ВА ущерб потребителям согласно пункту b) второго параграфа статьи 82…»

Модернизация. Для адаптации антимонопольной политики к новым экономическим условиям, ее модернизации Комиссия на рубеже тысячелетий наметила три задачи. В частности, Ф. Лоу, занимавший должность Генерального директора Генерального директората по вопросам конкуренции (DG Comp)⁵⁴, выделил три основных принципа антимонопольной политики ЕС, характеризующейся после введения евро «ещё большим единством» и формирующейся в рамках «более экономического» подхода:

– Цель деятельности антимонопольного органа – обеспечение свободной и добросовестной (fair) конкуренции. Необходимо концентрировать внимание в основном на интересах потребителей, понимаемых в широком смысле; о защите интересов отдельных участников рынка речь может идти только, если рассматриваемое поведение одновременно создаёт угрозу конкуренции или интересам потребителей. Антимонопольная политика должна осуществляться для защиты конкуренции, которая может считаться наиболее эффективным механизмом распределения общественных ресурсов, а не для защиты участников рынка.

– Расследуя антимонопольные дела, при полном соблюдении правовых норм необходимо уделять большое внимание точному раскрытию фактических обстоятельств и экономической оценке. В конечном итоге антимонопольные нормы определяют правовые рамки для экономических понятий. Весьма важно найти равновесие между правовой безопасностью и точным экономическим анализом.

– В качестве третьего руководящего принципа, специфичного для ЕС, упоминается эффективное разделение труда между ЕС и государствами-членами ЕС. В будущем Комиссия должна сконцентрировать усилия на особо важных, новых нарушениях конкуренции, причиняющих наибольший вред внутреннему рынку.

«More economic approach». Сегодня данные планы уже, в сущности, реализуются. В результате «более экономического» подхода, «more economic approach» (MEA) со второй половины 1990-х годов пересмотрена оценка ограничивающих конкуренцию соглашений со смещением акцента от формы договора к экономическим эффектам, осуществлением более гибкого подхода в области вертикальных соглашений и горизонтального сотрудничества, и одновременно с применением более строгих мер против картелей.

Юридическими документами, использующими новейшие результаты экономики, стали сообщение об определении рынка, изменения к вертикальным, и затем другим групповым исключениям, и соответствующие директивы. В этом духе составлен и новый Регламент о слияниях, вступивший в силу в один день с Регламентом Совета, расширяющим и укрепляющим применение существовавших тогда статей 81 и 82. МЕА коснулся и государственных дотаций, посредством новых постановлений о групповых исключениях и прочих правил Комиссия, с одной стороны, стремится концентрироваться только на самых важных делах, используя при этом основательные исследования рынка. Интересно, что в области злоупотребления доминирующим положением на рынке судейская «жесткость», объясняемая характером прецедентного права, оказалась серьезным барьером для антимонопольной политики, ориентированной только на благосостояние и эффективность. Из-за существующего прецедентного права Директива Комиссии об оценке одностороннего поведения («мягкое право») содержит ряд компромиссов и не может считаться однозначной победой МЕА.

МЕА, однако, ощущается не только на уровне правовых документов; распространение эмпирических экономических методов наблюдается и в конкретных процессах. Приведем один пример: в ходе пересмотра решения Комиссии, запрещающего слияние Райанэйр (Ryanair), которое неоднократно упоминается в дальнейшем в нашей книге, Трибунал – в состоящем из 529 пунктов обосновании – выразил своё мнение о «войне эконометрических моделей», указав, что используемые Комиссией регрессионные анализы, основанные на постоянных воздействиях, более надежны, чем результаты перекрестной модели, панельной регрессии.

Интеграция с учетом целей Европейского Союза. В отчетах Комиссии подчеркивается, что антимонопольную политику нельзя вести изолированно, она должна соответствовать экономическим и социальным условиям. В первую очередь необходимо учитывать вызовы и возможности изменяющейся, экономической среды, претерпевающей глобализацию. Обязательное требование состоит в том, что адаптироваться должны не только участники рынка, но и антимонопольная политика. В Отчете об антимонопольной политике 1996 года подчеркивается:

«Цель антимонопольной политики состоит в том, чтобы, оказывая влияние на базовую структуру европейской экономики, обеспечить достижение и поддержание такого уровня гибкости рынков, который создаёт возможности для проявлений инициативы, инноваций и позволяет осуществлять эффективное и динамичное распределение ресурсов. Такого рода воздействия на структуру означают, что антимонопольная политика должна осуществляться согласованно с другими широко обоснованными направлениями политики, например, развитием внутреннего рынка, усилением роста и конкурентоспособности, обеспечением выравнивания уровня экономики стран ЕС, стимулированием НИОКР, охраной окружающей среды, защитой интересов потребителей.

Антимонопольная политика является отдельным направлением политики сообщества, образующей неотъемлемую часть ряда иных областей политики Европейского Союза, совместно с которыми она стремится к достижению целей Сообщества, сформулированных в статье 2 Договора, включая гармоничную и сбалансированную поддержку экономической деятельности, устойчивый в течение длительного времени рост без инфляции, одновременно обеспечивая должную защиту окружающей среды, высокий уровень занятости и социальной защиты, повышение жизненного уровня и качества жизни и сближение в области экономики и социальной сферы.

[…] В опубликованном 11 сентября 1996 года сообщении «Общественные услуги в Европе» Комиссия решительно подтвердила эти идеалы, заявив, что рыночные силы обеспечивают лучшее распределение источников производства и более высокую эффективность выполнения услуг, если их первичным пользователем является потребитель, который по более низкой цене получает более высокое качество. В то же время Комиссия осознает, что данный механизм имеет свои пределы; поэтому возможные преимущества не распространяются на всё население в целом, достижение целей социального и регионального сближения оказывается в опасности. Таким образом, государство должно обеспечить защиту общественных интересов. […]⁵⁵

Защита конкуренции или конкурента? Во введении к одному из документов Комиссии, утвержденных в 2009 году после продолжавшихся более трех лет консультаций Комиссии в рамках мягкого права в области злоупотреблений доминирующим положением на рынке, предложена следующая доктрина антимонопольной политики:56

«В деятельности Комиссии, направленной на исполнение норм об ограничивающим конкуренцию поведении, основной акцент делается на защите конкуренции на внутреннем рынке и на обеспечении того, чтобы занимающие доминирующее положение хозяйствующие субъекты не могли вытеснить своих конкурентов никаким иным способом, кроме соперничества, основанного на соответствующих положительных свойствах их товаров и услуг. При этом Комиссия принимает во внимание, что по-настоящему важен эффективный процесс конкуренции, а не просто защита конкурентов. Это, безусловно, может сопровождаться тем, что конкуренты, которые в области цены, ассортимента, качества и инновационности товаров дают потребителям меньше других участников рынка, вынуждены будут покинуть рынок.»

Противоречащие или дополняющие друг друга цели? Две наиболее важные цели антимонопольной политики ЕС – это развитие интеграции и стимулирование эффективной экономической деятельности. Антимонопольная политика соответствующими средствами материального права предоставляет регуляторам возможность вмешательства для борьбы с затрудняющим достижение этих целей поведением бизнеса и государства. Соотношение между этими двумя основными целями с течением времени меняется: с одной стороны, развивается (углубляется) процесс интеграции, с другой – изменяется экономическая теория (обеспечение центрального положения цели эффективности). На более ранних этапах акцент делался на противодействии тормозящим интеграцию ограничениям конкуренции, а в настоящее время – когда экономическая интеграция достигла достаточного уровня – мишенью стало поведение, ведущее к ухудшению эффективности и одновременно значимое с точки зрения ЕС и, следовательно, характеризующееся интеграционной релевантностью.

Из вышесказанного, однако, не вытекает, что мы имеем дело с несовместимыми целями: речь идет не о случае «или-или». Законодательство ЕС предлагает бороться лишь с ухудшающими эффективность соглашениями, злоупотреблениями, слияниями в масштабах общего рынка, которые могут затрагивать торговлю между государствами-членами ЕС и, следовательно, имеют интеграционное значение. Кроме того, цель интеграции носит в основном экономический характер, ее реализация – по крайней мере, на уровне ЕС – не может противоречить антимонопольной политике, осуществляемой в русле экономической политики. Препятствующее интеграции поведение бизнеса или государства ухудшает структуру рынка, затрудняет вход на рынок, в том числе, другой страны-члена ЕС.

Тем не менее, как исключение может наблюдаться конфликт двух данных целей, например, в области вертикальных соглашений, где Комиссией и Судом ЕС строго запрещается ограничение конкуренции определенного типа (например, ограничение перепродажи на территорию другой страны-члена ЕС, некоторые ценовые дискриминации) несмотря на то, что доля рассматриваемого ХС на рынке ничтожна, или как раз в его пользу можно привести ряд аргументов эффективности.

Решения, вынесенные при рассмотрении в Испании дела GSK (GlaxoSmithKline), речь о котором еще пойдет ниже, наглядно демонстрируют особо важное значение интеграционных намерений. Трибунал, учитывая цель повышения благосостояния потребителей, при толковании параграфа (1) ст. 101 ДФЕС рассматривал эффекты и признал правонарушением ценообразование, препятствующее торговле медикаментами, в то время как Суд строил своё решение на том, что на основе скрытых намерений противоречащее интеграции соглашение может быть признано противоречащим антимонопольному праву даже без подробного анализа рыночных эффектов. Между прочим, приоритет интеграционных целей может быть обнаружен и в случае исключений из списка запретов вертикальных соглашений или из маловажных ограничений конкуренции: препятствующие интеграции соглашения запрещались на основе скрытых намерений, независимо от воздействия на эффективность и благосостояние.

Интересно, что в упомянутом выше Отчете об антимонопольной политике за 2011 год цель интеграции уже не играет столь важной роли. В занимающем около тридцати страниц тексте мы лишь дважды обнаружили ссылку на цели интеграции, в обоих случаях в связи с конкретным делом (один раз в связи с запрещением конкуренции в сетевых отраслях промышленности, второй раз – в связи с единой европейской платежной системой).

3.2. Отношение антимонопольной политики Европейского Союза к остальным направлениям политики ЕС

Возможные конфликты. Как было показано выше, антимонопольная политика Европейского Союза может оперировать весьма богатым арсеналом целевых установок. Однако различные цели могут вступить в конфликт друг с другом, причем это нередко проявляется не в рамках антимонопольной политики, а между антимонопольной политикой и прочими направлениями политики. Дело в том, что значительная часть целей антимонопольной политики является и основоположными целевыми установками других важных направлений политики ЕС. Например, при рассмотрении допустимости слияния предприятий или государственной дотации в рамках чисто антимонопольной политики можем придти к выводам, отличающимся от подходов внешнеторговой, промышленной или социальной политики.⁵⁷

Антимонопольная политика превыше всего? В случае возможного конфликта между отдельными направлениями политики ЕС может возникнуть вопрос: как рассматривать антимонопольную политику – более или менее важную по сравнению с остальными направлениями евросоюзной политики или на одном уровне? Существует ли вообще иерархическая зависимость между отдельными направлениями политики? Если абстрагироваться от комплекса целей по завершению формирования внутреннего рынка, в рамках и в ходе реализации которого дает свои благотворные плоды антимонопольная политика, основным принципом следует считать равенство разных направлений политики. Чтобы ликвидировать конфликты, иногда институционально проявляющиеся в форме противоречий между Генеральными директоратами, Комиссия, с одной стороны, интегрирует в антимонопольную политику цели, поставленные в других областях (см. многообразие целей в приведенном выше перечне), с другой стороны, стремится по возможности согласовывать прочие направления политики с подходами антимонопольного регулирования.⁵⁸

Цели Европейского Союза, среди которых – в качестве рамочной, либо промежуточной цели – одной из самых важных является создание и сохранение внутреннего рынка, могут быть достигнуты путем совместного применения различных средств. В этом плане антимонопольная политика и другие направления политики ЕС дополняют друг друга, имеют общие цели; и возможные противоречия могут быть разрешены в свете содействия достижению общей цели. В данном «миротворческом» процессе имеет весьма большое значение уже упомянутое ранее обстоятельство: Комиссия как коллегиальный орган в одном лице задаёт тон и антимонопольной политике, и всем прочим направлениям политики ЕС. Это согласование может дать очень хорошие результаты, например, в промышленной политике ЕС уже нельзя не учитывать стандарты антимонопольного регулирования.

Направления политики ЕС, имеющие отношение к антимонопольной политике. Наряду с созданием единого внутреннего рынка, антимонопольную политику наиболее часто связывают со следующими направлениями политики ЕС: экономическая интеграция («четыре свободы»), региональная политика и политика сближения, промышленная политика, внешнеторговая политика, аудиовизуальная политика (в том числе связь), охрана окружающей среды, поддержка малого и среднего предпринимательства, научно-исследовательских и опытно-конструкторских разработок, развитие культуры и транспорта (в первую очередь воздушного транспорта).

– Усиление сближения в экономике и социальной сфере и региональная политика. Применением единых «правил игры» и защитой свободной конкуренции можно сгладить различия между странами-членами ЕС или хотя бы предупредить искусственное поддержание этих различий картелями.

– Торговая политика. Общая цель антимонопольной и торговой политики – укрепление положения Сообщества на мировом рынке. ЕС не запрещает картели, которые действуют только вне ЕС (например, экспортные картели). В то же время конфликт может возникнуть при использовании защитных мер торговой политики: установленное из-за демпинга – иногда в рамках промышленной политики – ограничение импорта исключает целесообразную зарубежную конкуренцию и может способствовать образованию картелей на общем рынке.

– Поддержка исследований и технических разработок. Эта цель принимается во внимание в антимонопольном праве ЕС; при этом картели и объединения, деятельность которых производит подобный эффект, освобождаются от антимонопольных санкций.

– Содействие усилению защиты потребителей. Конкурентные правила служат интересам общества, поскольку предотвращают ограничение свободной конкуренции, являющейся душой и двигателем рыночной экономики, картелями и злоупотреблениями доминирующим положением на рынке. В то же время поддержание свободной конкуренции помимо защиты общественных интересов ежедневно сказывается и на конкурентах, и – косвенно – на потребителях: под воздействием различных видов ограничений конкуренции сокращается ассортимент товаров, могут повыситься цены, покупатель – и как предприниматель, и как конечный потребитель – может попасть в зависимость от гигантов рынка.

Часть экономической политики ЕС. В приведенном ниже отрывке из Отчета об антимонопольной политике за 1993 год, где даны ссылки на Белую книгу «Рост, конкурентоспособность и занятость»⁵⁹, подготовленную Комиссией для Совета ЕС, показано, что антимонопольная политика явилась важным средством формирования экономической политики Сообщества и существенным элементом интеграции.

«С учетом медленных темпов роста, снижения конкурентоспособности в определенных секторах европейской экономики и, особенно, чрезвычайно высокого уровня безработицы для ответа на эти экономические и социальные вызовы требуются объединенные усилия по всем направлениям политики ЕС. Антимонопольная политика играет в стратегии Сообщества центральную роль в обеспечении устойчивого роста и увеличения занятости. […] Одной из важнейших идей, пронизывающих Белую книгу, является необходимость коренной реорганизация европейской экономики для достижения поставленных целей. В этом отношении Белая книга подчеркивает необходимость решительного использования антимонопольных правил, включая правила, касающиеся государственных дотаций, и выделяет роль этой политики в ликвидации закостенелости рынка и в усилении гибкости во все более динамичной экономической среде. […] Рост, конкурентоспособность и занятость всегда были сутью и смыслом (raison d`être) антимонопольной политики. Конкуренция помогает эффективному распределению ресурсов, стимулирует исследования, развитие, инновации и капиталовложения. Это механизм, посредством которого ресурсы и рабочие места переводятся из малоперспективных секторов экономики в развивающиеся отрасли.»⁶⁰

Нормы права внутреннего рынка и антимонопольное право. Основу свободной торговли и конкуренции на уровне Европейского Союза образуют четыре экономические свободы и соответствующая гармонизация права. Поддержание эффективной конкуренции на общем рынке уже будет задачей антимонопольной политики и антимонопольного регулирования. «Антитрестовские» нормы ЕС и правовые нормы по обеспечению внутреннего рынка легко могут быть разграничены, поскольку субъектами права ЕС в первом случае являются ХС, а во втором случае – государства-члены ЕС. Более сложное положение наблюдается в случае государственного антимонопольного права. Природа рассматриваемых в этой области фактических обстоятельств такова, что к ним легко применять нормы, не касающиеся непосредственно регулирования конкуренции. Например, что касается государственных торговых монополий, в практике применения параграфа (1) ст. 106 ДФЕС (раздел по антимонопольной политике) существуют случаи, когда речь идет не о применении норм антимонопольного права, а о специальном контроле соблюдения какой-либо из четырех свобод или общего запрета на дискриминацию.

Граница между четырьмя экономическими свободами и антимонопольным регулированием государственных органов часто размыта, и ее точное определение практически не всегда необходимо, поскольку есть общая цель: борьба с действиями государства, необоснованно препятствующими торговле на внутреннем рынке. Важная характеристика такого рода антимонопольных норм – избирательность: государственную дотацию всегда получают определенные ХС, исключительные или особые права также предоставляются одному или нескольким определенным ХС, очень часто находящимся под контролем государства. В противоположность этому четыре права на свободу в основном направлены против общих мер, обеспечивающих преимущественное положение всей экономики, промышленности страны. Сходство, взаимопересечение этих двух областей права, можно наглядно продемонстрировать и тем, что не каждая государственная мера по ограничению торговли вызывает ограничение конкуренции, но каждым неотъемлемым элементом нарушения антимонопольного права ЕС является ограничение торговли или, по крайней мере, потенциальное, косвенное воздействие на торговлю между странами-членами ЕС.

Внутренний рынок: расширяющаяся сфера действия. Для понимания взаимозависимости четырех экономических свобод и антимонопольного права необходимо отметить, что расширение свобод, распространение общего рынка на увеличивающееся число экономических секторов обеспечивало всё большие возможности применения антимонопольных норм ЕС, в первую очередь, для регулирования поведения ХС и предоставления дотаций. С началом связанной с внутренним рынком гармонизации права в секторе обслуживания, прежде всего в сфере банковских услуг, страхования и транспорта, усиливается и роль антимонопольных стандартов. Необходимо, однако, подчеркнуть, что антимонопольное право ЕС, в сущности, действует независимо от отрасли, рыночные различия, вызванные отсутствием гармонизации права и особенностями национального регулирования, не препятствуют его применению. В то же время между этими двумя областями права, благодаря существованию норм антимонопольного контроля государственных органов имеется и связь иного направления. В определенных случаях антимонопольная политика ЕС, распространяющаяся и на меры, применяемые странами ЕС для регулирования рынка, также может добиться прекращения действия мер, государственных стандартов, препятствующих свободной торговле и конкуренции, содействуя тем самым либерализации экономических процессов. Антимонопольное право ЕС в отличие от национального антимонопольного права и благодаря обязательным для государств-членов ЕС нормам берет на себя не только роль защитника конкуренции, но и задачу формирования конкуренции.

Промышленная политика против антимонопольной политики. В предыдущие десятилетия модно было говорить о возможных конфликтах между промышленной политикой и антимонопольной политикой, рассуждать об имеющихся между ними иерархических зависимостях. Эта дилемма, однако, ни в коем случае не имеет исторического значения, наглядным примером служат изменения по вопросам конкуренции, введенные лиссабонским договором, а ещё больше – сопровождающая их политическая «смена клинков». Веря в государственный интервенционизм (активное государственное управление промышленностью и сильную промышленную политику), президент Франции счел победой над всесилием рынка исключение из Договора (по крайней мере, из его начального раздела) параграфа (g) прежней статьи 3. Комиссар по вопросам конкуренции Н. Крус (Kroes) высказала точку зрения Комиссии по данной проблеме в своей речи на одной из важных международных конференций 2006 года:61

«Промышленная политика и антимонопольная политика! Для европейцев объединение этих двух понятий в одном предложении всё ещё означает серьезную идеологическую разобщенность. Разобщенность дирижистов, разделяющих кольбертские взгляды, и экономических либертарианцев. Одни верят, что правительства успешно строят, управляют и защищают в экономике сторону предложения. По мнению других, рынки нужно предоставить самим себе, и их разрешается регулировать только для обеспечения единых «правил игры» (level playing field). Такая идеологическая разобщенность – это карикатура, тем не менее, она существует с давних пор, ведь в ней кроется какая-то доля правды.»

Для комиссара ЕС по вопросам конкуренции промышленная политика должна быть направлена против структурных недостатков европейской экономики. Это политика, которая помогает фирмам вести успешную конкуренцию в глобальной экономике. Политика, которая строится на сравнительных конкурентных преимуществах. Политика, которая побуждает европейскую экономику специализироваться на том, в чем она разбирается наилучшим образом, и при этом не только приспосабливаться к технологическим изменениям, но и самой формировать их. Эта политика должна позаботиться, чтобы ресурсы концентрировались на развитии исследований и разработок, обучения, инфраструктуры (транспортной, информативной, финансовой и т.д.).

В заключение Еврокомиссар подчеркнула необходимость и возможность гармонии между двумя направлениями политики. Антимонопольная политика в конечном итоге направлена на поддержание конкурентных рынков, что имеет основоположное значение для промышленной политики, поставившей перед собой цель достичь конкурентоспособности отраслей промышленности. Антимонопольная политика должна, укрепляя конкурентоспособность европейской экономики, служить интересам европейских потребителей.

Конфликт между аспектами «государственно-капиталистической» промышленной политики и ориентированной на рынок антимонопольной политики на практике особенно отчетливо проявляется в проблематичных случаях слияний и государственных дотаций. В феврале 2012 года Комиссия запретила сделку экономической концентрации между Deutsche Börse и New York Stock Exchange Euronext. На заседании еврокомиссаров Хоакин Альмуния, один из вице-председателей Комиссии, в конечном итоге, смог добиться соблюдения строгих правил конкуренции, однако, по слухам, комиссары, ответственные за дела внутреннего рынка и предпринимательства, охотнее отдали бы предпочтение крупному европейскому участнику рынка, а не чикагской бирже, поэтому предложение о запрете подверглось резкой критике.⁶²

4. Источники антимонопольного права Европейского союза

4.1. Положения ДФЕС

Экономическая конституция ЕС. Благодаря учредительным договорам в ЕС сформировался относительно устойчивый экономический уклад, «экономическая конституция», где ключевую роль играют выходящий за национальные границы внутренний рынок, торговля, эффективная конкуренция, дополненные защитой признаваемых на уровне ЕС ценностей – общественных услуг, политики регионального сближения, охраны окружающей среды и т.д. Экономико-правовую модель ЕС, которую страны-члены также должны принимать как некоторое «внешнее» явление, можно охарактеризовать как «социальная рыночная экономика». В системе ценностей ЕС на первом месте стоят рынок, четыре экономические свободы, свободная конкуренции; регулирующие меры государства (стран-членов) могут играть роль лишь там, где рынок допускает ошибки, не даёт желательного с точки зрения общества результата, или осуществление других, важных и на уровне ЕС, подлежащих защите общественных интересов создаёт необходимость в исключении, ограничении правил конкуренции. Например, свободное перемещение товаров должно гарантироваться в качестве главного правила государством, государственные меры, содержащие ограничение этого правила, требуют узаконивания на основе ДФЕС или более или менее сложившегося судебного прецедентного права. Аналогичным образом, в антимонопольном праве соглашения по ограничению конкуренции или государственные юридические привилегии создания монополии запрещены основными нормами и могут быть правомерно сохранены лишь при выполнении строгих условий исключения из общих правил.

По-прежнему существующие «конституционные» основы. Для устранения сопровождающих внутренний рынок «отрицательных побочных явлений» и защиты конкуренции на уровне ЕС в число целевых установок, перечисленных в статье 3 УДЕС Европейского Сообщества, было включено формирование и сохранение системы, которая обеспечивает беспрепятственное, не допускающее искажений действие конкуренции на общем рынке.⁶³ Это положение до заключения Лиссабонского договора служило «конституционной базой» антимонопольной политики ЕС и, в конечном итоге, конкретизуется в приведенных в гл. VI учредительного договора правилах конкуренции; кроме того, наполнение этой программной цели содержанием осуществляется и рядом вторичных правовых норм. Дальнейшее – играющее роль основного принципа – положение приводится в статье 4 измененного Маастрихтским договором УДЕС, где в качестве основы подлежащей претворению в жизнь общей экономической политики указываются открытая рыночная экономика и свободная конкуренция, – это положение, подтверждающее центральную роль конкуренции и, следовательно, защищающее антимонопольное право, можно считать «экономической конституцией Сообщества.⁶⁴

Как о статье 3 прежнего УДЕС, так и о сегодняшних аналогичных юридических постановлениях можно сказать, что они представляют собой нечто большее, чем абстрактную политическую декларацию, и характеризуются юридической ценностью и содержанием, однако не в такой степени, чтобы обосновывать права/обязанности со ссылкой только на эту статью. На практике Комиссия, в сущности, использовала её в качестве важного объяснительного документа, применяемого совместно с другими, имеющими прямое действие положениями.

Последняя ревизия Учредительного договора основательно перестроила как организационную систему, так и общие положения Договоров. Особо выделенная в статье 3 УДЕС цель защиты конкуренции была исключена, и вся статья была сформулирована заново. Параграф (1) статьи 3 пересмотренного ДФЕС теперь включает области, относящиеся к исключительной компетенции ЕС, с упоминанием в п. b) «установления правил конкуренции, необходимых для функционирования внутреннего рынка». В других статьях ДФЕС также указывается основополагающая важность свободной конкуренции, кроме того, точный текст пункта (g) перенесен в протокол № 27, который с юридической точки зрения также является органической частью Договора. Приведем пример из статьи 119 ДФЕС:

«Страны-члены ЕС и Европейский Союз осуществляют свою деятельность в соответствии с принципами открытой, основанной на свободной конкуренции рыночной экономики, содействуя тем самым эффективному распределению ресурсов.»

Правительство Франции стремилось представить исключение «конкуренции без искажений» как зарю новой эпохи, но большинство государств-членов и, в первую очередь, Комиссия сочли «протоколирование» лишь внесением технических изменений. С этой точки зрения интересен доклад Комитета по делам ЕС Палаты лордов Великобритании, который после заслушивания нескольких экспертов в качестве «свидетелей» выразил опасение, что в будущем значимость свободы конкуренции в формировании внутреннего рынка уменьшится, но в конечном итоге счел убедительным взгляды тех, кто в своих «мечтах» не видел таких изменений.⁶⁵ Представитель антимонопольного органа Великобритании считал, что внесенное изменение не вызовет последствий ни в национальной, ни в европейской антимонопольной политике.

В своем решении от 17 ноября 2011 года Комиссия ЕС рассеяла такие сомнения⁶⁶ при высказывании мнения, следует ли считать серьезным правонарушением, что Итальянская Республика по одному из дел не потребовала возврата неправомерной государственной дотации. Комиссия подчеркнула основополагающую важность правил конкуренции, заложенных в настоящее время в статье 3 Договора о Европейском Союзе. Определяющее значение имеет и протокол № 27 о внутреннем рынке и конкуренции, содержание которого образует неотъемлемую часть Договора.

Хартия Европейского союза об основных правах. В связи с экономической конституцией ЕС можно сказать также, что после лиссабонского договора окрепло правовое признание важности конкуренции. Согласно статье 16 Хартии, ставшей теперь уже частью «истинного» права ЕС:

«Свобода предпринимательства признается в соответствии с правом Союза, национальным законодательством и национальной практикой.»

Следует отметить, что построенная на Европейском соглашении по правам человека Хартия содержит ряд положений, важных с точки зрения процессуального права, на которые можно ссылаться во время процессов Комиссии или стран-членов ЕС и соблюдения которых можно требовать от официальных органов (таково, например, право на справедливое судебное разбирательство, на заслушивание).

Антитрестовское законодательство. Важнейшие, наиболее часто применяемые правила антимонопольного права Европейского союза приведены в статье 81 (до Амстердамского договора – ст. 85) и статье 82 (ранее – ст. 86) Договора ЕС. После заключения Лиссабонского договора – статьи 101 и 102 ДФЕС. После ратификации Договора ЕЭС государствами-членами и его вступления в законную силу эти правила стали общими и непосредственно применимыми нормами, обязательными для ХС. Нормами прямого (непосредственного) действия они стали в основном лишь после вступления в силу Постановления об исполнении № 17, после 13 марта 1962 года, то есть с этого момента предприниматели и частные лица могли ссылаться перед судом на данные статьи Римского договора. Параграф (3) прежней статьи 81 получил прямое действие после процессуальной реформы 1 мая 2004 года, до указанной даты он мог использоваться Комиссией только в процессах, важных с точки зрения процессуального права, и проводимых по ходатайству, с целью исключения.

Статья 101. Статья 101 ДФЕС запрещает соглашения между ХС, сговоры и решения объединений ХС, если их цель или действие состоит в воспрепятствовании, ограничении или искажении конкуренции на внутреннем рынке. Это положение образует основу антикартельных норм ЕС. К таким случаям относятся установление твердых цен, прочих деловых условий, раздел рынка, применение к различным партнерам неравных условий в отношении одинаковых сделок, организация совместных предприятий для ограничения конкуренции и т.д. Запрещенные соглашения и решения считаются ничтожными. В своем решении, вынесенном в результате расследования, возбужденного по жалобе или по инициативе Комиссии, подозревающей нарушения, Комиссия вправе обязать участвующие стороны прекратить нарушения, запретить им дальнейшее осуществление поведения, сопровождающегося нарушением законов, и наложить на них штраф. Удовлетворяющие четырем указанным в параграфе (3) статьи условиям, ограничивающие конкуренцию, но не попадающие под действие данной статьи соглашения не считаются противозаконными и, следовательно, ничтожными.

Статья 102. Статья 102 стремится защитить эффективную конкуренцию и, косвенно, конкурентов, деловых партнеров и потребителей от превышений рыночной власти ХС, занимающими доминирующее положение на рынке, при условии, что злоупотребление рыночной властью может привести к нарушению торговли между странами-членами ЕС. В этой статье также приводится перечень нарушений, включая установление слишком высоких или хищнических (слишком низких) цен, сокращение производства, действия, наносящие ущерб потребителям и т.д. В отличие от статьи 101 статья 102 сама по себе не обеспечивает возможности для исключения из-под запрета на злоупотребление (общим исключением может считаться параграф (2) ст. 106).

Статья 103. Данной статьей предписывается, что решения и директивы, требуемые для исполнения двух предыдущих статей и их введения в прямое действие, принимаются Советом по предложению Комиссии и после консультации с Европейским парламентом. Ранее эти правовые нормы принимали на практике форму постановлений. Статья 103 охватывает следующие основные вопросы: штрафы, эффективные и простые процессуальные нормы, использование положений статей 101 и 102 в различных областях хозяйства и связь между антимонопольным правом ЕС и национальным законодательством государств-членов.

Статья 104. Данной статьей, имеющей в основном историческое значение, предписывается, что до вступления в силу положений статьи 103 органы государств-членов разрешают дела, подпадающие под действие статей 101 и 102, в соответствии с правом своих стран и статьями 101 и 102.

Статья 105. Настоящая статья определяет ключевые позиции и основные задачи Комиссии при применении статей 101 и 102.

Статья 106. Задача статьи (ранее 86; первоначально 90) – обеспечить применение правил конкуренции в государственном секторе экономики.⁶⁷ В ряде случаев, однако, правила конкуренции проявляются лишь в той мере, в какой они не препятствуют выполнению своих задач хозяйственными субъектами, на которые возложено управление общеэкономическими службами. Применение статьи 106 оказало большое влияние на ускорение либерализации регулируемых секторов (почта, связь, энергетика).

Статьи 108–109. Данный раздел Договора (ранее статьи 87–89) ограничивает выделение государственных дотаций, констатируя, что последние несовместимы с функционированием общего рынка, если предоставленные определенным ХС или производственным отраслям льготы могут искажать конкуренцию и оказывают отрицательное влияние на соперничество между государствами-членами. Договор содержит также определенные возможности для исключения и вводит важнейшие процессуальные нормы.

4.2. Принципы общего права

Развитие права Судом. Принципы общего права относятся к источникам первичного права, их использование связано в первую очередь с деятельностью Суда, в значительной мере опирающегося на нормы общего права, сложившиеся в правовой системе государств-членов ЕС.⁶⁸ Принципы общего права применимы в первую очередь процессуально и могут служить для решения проблем, возникающих в области жизненных условий, не регулируемых досконально письменным правом. Такими общеизвестными, часто упоминаемыми и в антимонопольном праве принципами являются: пропорциональность, запрет на дискриминацию, правомерное выжидание, справедливое судебное разбирательство, уважение к основным свободам и правам человека, ne bis in idem⁶⁹ (не дважды за одно и то же), принцип равнозначности и эффективности права Европейского Союза, право на защиту и т.д.

Примером осуществления основных прав в области антимонопольного регулирования может служить прецедент фирмы Hoechst⁷⁰, когда Суд объявил, что Комиссия допустила нарушение прав человека: при проведении внезапной проверки, обыска какого-либо ХС Комиссия должна соблюдать процессуальные формальности, действующие в данном государстве-члене ЕС, например, в данном деле необходимо было получить у суда ордер на обыск.

4.3. Регламенты

Единые, централизованные правила. Обязательным и общеприменимым вторичным источником права с прямым действием являются регламенты Совета и Комиссии ЕС. Это также доказывает решимость ЕС и стран-членов ЕС сформировать состоящее из унифицированных норм, характеризующееся единством применения антимонопольное право Европейского Союза для борьбы с ограничениями конкуренции, оказывающими влияние на торговлю между государствами ЕС.⁷¹

Постановления о групповых исключениях. Запрет и санкции параграфа (1) статьи 101 не распространяются на соглашения, принятые в определенных областях, если эти соглашения подпадают под групповые исключения. По тому, какие группы дел Комиссия выводит из-под действия статьи 101, можно определить актуальные приоритеты антимонопольной политики ЕС. Постановления о групповых исключениях действуют в течение определенного времени. Комиссия не может принимать их «произвольно», лишь в рамках соответствующих уполномочивающих решений Совета. Аналогичные постановления Комиссия принимает в области государственных дотаций, освобождая государства-членов от обязанности предварительного заявления дотаций, удовлетворяющих определенным условиям.

Контроль слияний. Поскольку ни в Договоре ЕЭС, ни в его более поздних вариантах не содержится предписаний по оценке экономической концентрации (слияния, поглощения, объединения и т.д.) согласно антимонопольному праву, в конечном итоге возникла необходимость регулирования вопросов как материального, так и процессуального характера постановлениями Совета. Первым таким постановлением стал принятый после многих лет подготовки Регламент № 4064/89/ЕЭС, который с 1 мая 2004 года заменен правовым документом, действующим в настоящее время.⁷²

«Особые» секторы экономики. На формирование единого подхода в политике Европейского Союза указывает постепенное уменьшение числа правовых источников антимонопольного права, учитывающих отраслевую специфику. В области воздушного и морского транспорта долгое время действовали особые процессуальные нормы и групповые исключения, однако они были постепенно отменены (для транспортного сообщения между ЕС и третьими странами также является определяющим Регламент Совета № 1/2003). Этот круг вопросов рассматривается ниже в связи с отраслевыми эффектами правил конкуренции. Единые нормы регулирования конкуренции распространяются на почту и связь, несмотря на значительное по объему отраслевое законодательство ЕС, оказывающее влияние на состояние конкуренции на рынке.

Процессуальные постановления. Исполнение норм законодательство о конкуренции долгое время регулировалось на уровне Сообщества с помощью Регламента Совета № 17 от 1962 года и последующими решениями Комиссии.⁷³ В настоящее время действует Регламент Совета № 1/2003/ЕС, подробные правила которого приводятся в постановлении Комиссии. Процессуальные нормы контроля слияний / поглощений приведены в уже упомянутом выше Регламенте о регулировании процесса слияний и относящемся к нему постановлении по процедурам обеспечения безопасности. Что касается источников вторичного права в области антимонопольного регулирования действий государственных органов, регламент Совета по процессуальным вопросам выявлен нами лишь для государственных дотаций.

4.4. Прочие вторичные правовые источники

Директивы. Как уже упомянуто ранее, директивы по гармонизации для антимонопольного права не характерны: с таким источником права можно встретиться лишь в связи со статьей 106 ДФЕС (прозрачность финансовых связей между государственными компаниями и государством-членом ЕС, информация). Таким образом, в области антимонопольного права ЕС государства-члены вместо гармонизации права стремились к его унификации.

Решения. Решения Комиссии, вынесенные в административном порядке, не могут считаться истинным источником права. Они являются полностью обязательными для субъектов права, но для третьих сторон не являются источником прав и обязанностей, хотя приведенные в подробном обосновании решений, повторяющиеся в аналогичных делах утверждения могут стать предметом размышления для любого лица.⁷⁴ Возможность исполнения решений также должна быть обеспечена судебными органами государств-членов ЕС.

Сообщения, рекомендации и т.д. Имеющие различное название, так называемые рекомендательные (soft law) документы аналогично решениям Комиссии классическим источником права не считаются. Различие между ними состоит в том, что решения, с одной стороны, имеют ясную законную силу, с другой стороны, адресованы определенным ХС или государствам-членам ЕС, тогда как сообщения, рекомендации, рамочные правила и т.п. относятся к информации общего действия. Стоит отметить, что количество таких важных документов значительно превосходит материалы «жесткого» права (hard law), основанного на законах и подзаконных актах.

Издавая данные документы, Комиссия, с одной стороны, стремится обеспечить прозрачность антимонопольной политики, понизить неопределенность антимонопольных распоряжений рамочного характера. С другой стороны, важные документы, касающиеся смены вектора антимонопольной политики и законодательства, часто публикуются в виде сообщений и рекомендаций. В качестве примера можно упомянуть сообщение 1996 года об уступчивости, открывшее новые возможности раскрытия картелей, или различные судебные сообщения, опираясь на которые Комиссия ввела новые методы штрафования, предписывающие значительное увеличение штрафов.

В рамках регулирования поведения ХС Комиссия выпустила направленные на толкование норм права сообщения, касающиеся соглашений о сотрудничестве, слияний, незначительного ограничения конкуренции и т.д.

Правила, не имеющие обязательной юридической силы, играют особенно большую роль в области государственных дотаций: Комиссией изданы соответствующие сообщения, письма, рекомендации для государств-членов ЕС (не для ХС), хотя в последние годы можно заметить, что значительная их часть перешла в разряд «жесткого» права в форме постановлений о групповых исключениях.

Согласно Суду, юридическая сила этих направленных на толкование права материалов «мягкого» права состоит в том, что они формируют у ХС или у государств-членов ЕС некоторые законные ожидания. Комиссия может установленным в таких сообщениях способом и, разумеется, не выходя за рамки правовых норм, ограничить широкое право на оценку, которое, в сущности, является обязательным на основании принципов законных ожиданий и предвидимости. В тексте сообщений также обычно рассматривается вопрос обязательности, например, сообщение об уступчивости, снижающее размеры штрафов, содержит положения, которые уже почти приобретают характер правовой нормы. Всегда подчеркивается – можно считать уже само собой разумеющимся, – что эти документы ни в чем не связывают суды ЕС или государства-члены ЕС. Безусловно, это справедливо и для применяющих право ЕС антимонопольных органов стран ЕС, например, Экономическое антимонопольное ведомство Венгрии очень часто ссылается на эти сообщения, особенно на документ Комиссии, раскрывающий вопросы влияния на торговлю между государствами-членами ЕС. Для этих органов некоторая «моральная связующая сила» может состоять в том, что Комиссия предварительно обсуждает с ними содержание соответствующих документов; кроме того, есть опасность, что при толковании, отличающемся от толкования, принятого Комиссией, последняя, в сущности, может отнять у них соответствующее дело и возбудить процесс в рамках собственной компетенции.

Хорошим примером увеличения «жесткости» «мягкого права» является упоминание отдельных сообщений в решениях в категории «относящееся к данной теме право». Например, при пересмотре решения Комиссии об отклонении жалобы представителя интересов независимых европейских часовщиков Трибунал после краткого описания некоторых весьма давних судебных решений приводит пространную цитату из сообщения Комиссии об определении соответствующего рынка.⁷⁵

Наилучшим примером рассмотрения проблемы обязательной силы в сообщениях является сообщение об освобождении от уплаты штрафа и о сокращении штрафов («leniency») в делах о картелях:

«(38) Комиссия понимает, что данное сообщение формирует у ХС предположения, что в случае представления в Комиссию информации о существовании картеля они могут рассчитывать на вынесение ею справедливого решения.»

Следует отметить, что Комиссия публикует в своём официальном органе печати краткое содержание подобных сообщений и просит заинтересованных лиц высказать своё мнение.⁷⁶

4.5. Судебные решения

Аутентичное толкование права. Как неоднократно упомянуто выше, Суд играет важную роль в формировании права ЕС, поскольку является единственным органом, призванным давать обязательное толкование положений права ЕС. Его активная роль наполнила содержанием статьи договоров, в своих решениях Суд выражает мнение, определяющее развитие права ЕС, учитывая в процессе толкования, помимо самого текста, более широкие целевые установки Европейского Союза. С одной стороны, Суд пересматривает решения Комиссии («административное правосудие»), с другой стороны, дает национальным судам советы по толкованию норм права. В 1989 году для уменьшения рабочей нагрузки Суда учрежден Суд первой инстанции (Трибунал).

4.6. Международные договоры

Заключаемые Европейским Союзом международные договоры также образуют часть права ЕС. В них нередко содержатся положения по торговле и антимонопольному регулированию. Наиболее важные соглашения перечислены ниже:

– GATT (Генеральное соглашение о тарифах и торговле – ГАТТ) и вступившее в силу 1 января 1995 года соглашение о создании ВТО⁷⁷ (Всемирная торговая организация);

– соглашение о создании со странами Европейской ассоциации свободной торговли (ЕАСТ) Европейского экономического пространства содержит важные антимонопольные стандарты, используемые и в решениях Комиссии, если соответствующее дело о нарушении антимонопольных норм затрагивает торговые отношения между ЕС и каким-либо государством-членом ЕАСТ;

– договоры о присоединении к ЕС новых стран, в том числе договор, заключенный ранее с Венгрией (Европейские соглашения);

– соглашения о сотрудничестве между Комиссией и антимонопольными органами третьих стран (например, США).

5. Действие норм антимонопольного права

5.1. Отраслевое действие

Уровень конкуренции. Основной вопрос дискуссии о предметном действии антимонопольных правил состоит в том, каким должно быть соотношение между централизованным регулированием и конкуренцией в отдельных секторах экономики. На вопрос об уровне конкуренции можно ответить после взвешивания вытекающих из конкуренции плюсов и минусов, при этом к разным сегментам экономики могут быть разные подходы. Даже если государство стремится обеспечить как можно полную либерализацию, возникнут ситуации, при которых осуществление абсолютно свободной конкуренции наталкивается на естественные препятствия или ограничения, обусловленные экономической целесообразностью (например, при эксплуатации аэропорта, железной дороги и т.д.). Первичное право ЕС выделяет две области, где регулированию придаётся большое значение в ущерб свободной конкуренции: сельское хозяйство и транспортировка. Помимо этого, к регулируемым рынкам следует причислить средства массовой информации, связь, энергетику, угольную и сталелитейную промышленность и финансовый сектор (банки и страховые компании). Оценке отраслей с особыми характеристиками помогают отдельные постановления о групповых исключениях – одновременно демонстрируя метод регулирования, принимающий во внимание индивидуальные показатели, который может более широко использоваться в будущем. В прошлые годы принятием ряда постановлений, предоставляющих на определенное время освобождения, в сущности, для определенных секторов экономики (воздушный транспорт, морское линейное судоходство, страхование, торговля средствами автотранспорта) была создана система антимонопольного регулирования, отражающая специфическую экономическую ситуацию. В последний период значение этих характеризующихся отраслевой специфичностью постановлений о групповых исключениях сократилось до минимального уровня.

Специфика секторов экономики. Антимонопольные нормы ЕС действительны во всех областях экономической жизни, за исключением случаев, когда сам Договор или принятая на основе статьи 102 правовая норма не содержит иные предписания.

Сельское хозяйство. Играющая большую роль в сотрудничестве стран ЕС общая аграрная политика – ОАП (Common Agricultural Policy) строится не на принципе свободной конкуренции, а на централизованном регулировании. Согласно статье 42 ДФЕС, положения главы об антимонопольных нормах распространяются лишь на производство и торговлю сельскохозяйственными продуктами и только в той степени, в какой это допускается принятыми Европейским парламентом и Советом правовыми нормами с учетом сформулированных в ст. 39 целевых установок. Согласно действовавшему в течение длительного периода Регламенту Совета № 26/62/ЕЭС, антимонопольные правила отступают на задний план в том случае, если их применение препятствует достижению целей ОАП. Статья 39 ДФЕС устанавливает следующие цели ОАП: а) повышение сельскохозяйственной производительности с помощью технического прогресса и обеспечения рационального развития сельскохозяйственного производства и как можно более эффективного использования производственных факторов, в первую очередь рабочей силы; б) обеспечение таким путем соответствующего жизненного уровня сельского населения; в) стабилизация рынков; г) обеспечение доступности снабжения; д) обеспечение снабжения потребителей по приемлемым ценам.

Действующий в настоящее время Регламент Совета № 1184/2006/ЕС⁷⁸ сохраняет в силе эти давно оправдавшие себя на практике принципы. Из-за специфических особенностей сельского хозяйства, согласно Регламенту, не следует применять параграф (1) статьи 101 Договора по отношению к соглашениям, решениям и согласованному поведению, которые образуют существенный элемент национальной рыночной системы или необходимы для достижения целей ОАП. Особенно не следует применять данные положения для соглашений, решений и согласованного поведения производителей, организаций производителей, касающихся производства, сбыта или использования общих объектов, предназначенных для хранения или переработки сельскохозяйственных продуктов. В то же время обязательное условие заключается в том, что не допускается устанавливать одинаковые цены, исключать конкуренцию и создавать угрозу для достижения целей ОАП.

Специальное «освобождение». После консультаций с государствами-членами ЕС и заслушивания по необходимости мнения ХС, объединений ХС и заинтересованных физических или юридических лиц – с сохранением права на пересмотр Судом – Комиссия имеет исключительное право определить в публикуемом в обязательном порядке решении, какие соглашения, решения и согласованное поведение удовлетворяют вышеуказанным условиям. Комиссия проводит эту процедуру в рамках своих обязанностей или при поступлении соответствующего ходатайства.

Приложение № 1. Приведенные выше специальные правила относятся лишь к перечисленным в Приложении № 1 к ДФЕС сельскохозяйственным продуктам (продукты полеводства, животноводства, рыба и соответствующие продукты первой степени переработки); например, нормы антимонопольного регулирования по-прежнему распространяются на водку и ликёры.⁷⁹

Порядок работы ЕС. Положения относительно определенных продуктов могут в форме регламентов Совета предписывать особые правила (например, на рынках вин, овощей и фруктов).

Транспорт. Первичное право ЕС в отдельном разделе занимается вопросами рынка железнодорожного, автодорожного и речного сообщения (таким образом, воздушный и морской транспорт сюда не входит), однако данные положения не создают существенных преград для выполнения общих антимонопольных норм ЕС. Согласно статье 90 ДФЕС, можно договорным путем согласовать дотации, которые отвечают требованиям к работе транспорта или которые служат для компенсации бремени определенных обязанностей в рамках оказания услуг. Статья 95 не является нормой антимонопольного права, но по содержанию весьма близка к злоупотреблениям доминирующим положением, запрещенным на основании статьи № 102. Согласно этой статье при транспортировках в пределах ЕС запрещаются любые различия, проявляющиеся в том, что перевозчики при транспортировке одного и того же товара на одинаковые расстояния устанавливают различные тарифы и условия в зависимости от страны происхождения товара или места его назначения. Аналогичным образом «доминирующий» тон имеет статья 97, согласно которой сборы или расходы, насчитываемые перевозчиками за пересечение границы сверх платы за провоз, не должны выходить за пределы разумного уровня, приняв за основу и фактические расходы по пересечению границы.

Уголь и сталь. В прошлом положения Договора, регулирующие рыночную конкуренцию, распространялись на указанные в Приложении № 1 к договору ЕОУС продукты угля и стали. После прекращения действия договора ЕОУС этот хозяйственный сектор также подчиняется общим правилам.

Регулирование и конкурентное право. Для субъектов, действующих в некоторых важных секторах экономики, определяющим является отраслевое регулирование – в первую очередь из-за существующих естественных монополий и провалов рынка. Сюда следует отнести, в первую очередь, связь, электроэнергию, добычу и транспортировку природного газа. Это, однако, не означает, что такие ХС освобождаются от необходимости соблюдать нормы антимонопольного права. Такой подход объясняется не только важностью антимонопольного регулирования, но и иерархией источников права: отраслевые правила имеют форму директивы или постановления, тогда как антимонопольные нормы диктуются первичным правом ЕС. Необходимо, однако, учитывать, что если отраслевое регулирование – будь то право ЕС или государства-члена ЕС – четко предписывает определенное поведение, ХС, следующие этой норме, не могут быть привлечены к ответственности, даже если регулирование имеет антиконкурентную направленность (подробнее см. главу об ограничивающих конкуренцию государственных мерах, особенно в связи со случаем CIF). В такой ситуации антимонопольное право ЕС применимо в крайнем случае против мер, принимаемых государством-членом ЕС. Если, однако, регулирование обеспечивает ХС возможность для маневрирования, автономию принятия решения (например, лишь уполномочивает его на проявление определенного поведения), ничто не препятствует применению норм антимонопольного регулирования.

5.2. Персональное (и одновременно предметное) действие

5.2.1. Антимонопольное регулирование хозяйствующих субъектов

Хозяйствующие субъекты. Субъектами «антитрестовского» права ЕС являются хозяйствующие субъекты. Понятие «хозяйствующий субъект»⁸⁰ не определялось ни Договором, ни иным юридическим правилом, поэтому объяснение, наполнение ее содержанием стало задачей Суда.⁸¹ Определение понятия ХС важно в двояком плане. С одной стороны, оно необходимо для решения вопроса: подпадает ли определенная форма поведения под действие антимонопольных правил. В связи с этим необходимо определить понятие делового/рыночного поведения, включая и управление деловыми решениями в пределах хозяйственной единицы. С другой стороны, в рамках процессуального права большое значение имеет решение вопроса о границах ХС (например, в случае крупной группы ХС по отношению к кому необходимо вести процесс, можно ли наложить штраф на головное предприятие за нарушение, допущенное дочерним предприятием).

Важно также знать, что в праве ЕС, в том числе в праве государственных дотаций слово «хозяйствующий субъект» имеет то же значение, что и в антимонопольном праве.

Функциональное понятие. На практике выражение «хозяйствующий субъект» имеет очень широкий смысл: таковым называется любое ведущее хозяйственную деятельность лицо или организация. Под хозяйственной деятельностью кроме производства и сбыта следует понимать и предоставление услуг.⁸² Не имеющая хозяйственной направленности, некоммерческая организация также может быть хозяйствующим субъектом, если ведется и хозяйственная, торговая деятельность (например, общественные средства массовой информации). Субъектом антимонопольных правил может быть и физическое лицо, при этом оно формально может не быть индивидуальным предпринимателем, достаточно, например, заключить с кем-то патентно-лицензионный договор, и деятельность данного лица уже приобретет хозяйственный характер. Хозяйствующим субъектом считается даже государство или его организационная единица, если они осуществляют хозяйственную деятельность в данном конкретном случае (например, выполнявшиеся ранее государственными органами почтовые услуги или посредничество при найме рабочей силы). Зарегистрированные за рубежом, действующие в третьей стране хозяйствующие субъекты также подпадают под нормы антимонопольного права ЕС, вне зависимости от наличия дочерних предприятий в государствах ЕС.

Согласно обычному праву не имеет значения:

– способ образования ХС, статус субъекта публичного или частного права, организационно-правовая форма;⁸³

– наличие юридического адреса на территории ЕС;

– ориентация на получение прибыли;

– способ финансирования.

Хозяйственная деятельность – определение? Письменное право ЕС не содержит указаний, что следует понимать под хозяйственной деятельностью. Ввиду этого мы вновь обратимся за помощью к судебному прецедентному праву. Интересно, что лишь с середины 1970-х годов можно найти дела, где приводится ответ на этот вопрос, причем исключительно в связи со злоупотреблениями доминирующим положением на рынке: это показывает, что в подавляющем большинстве случаев сущность ХС и хозяйственный характер деятельности проблем не вызывали. Позднее, в начале-середине 1990-х годов пошла волна дел, связанных с социальным страхованием, а в конце 1990-х годов – с проблемами работников умственного труда.

Дальнейшему пониманию может способствовать прецедентное право четырех экономических свобод, в первую очередь решения, связанные с предоставлением услуг.

В связи с понятием хозяйственной деятельности также следует подчеркнуть, что поскольку речь идет об элементе юридических фактических обстоятельств Европейского Союза, определения, возможно встречающиеся в законодательстве государств-членов ЕС, не могут быть приняты во внимание в неизменном виде, они применимы скорее в качестве уточнения.

Далее мы рассмотрим – в частности – следующие вопросы:

– Когда государственный орган выполняет хозяйственную, а когда – государственную деятельность?

– Когда хозяйствующий субъект ведет хозяйственную деятельность, а когда выполняет государственные функции?

Хозяйственная деятельность – выполнение государственных задач. В центре функционального понятия ХС находится хозяйственная природа деятельности. Под хозяйственной деятельностью следует понимать выпуск продуктов или услуг на рынок. Поскольку антимонопольное право защищает и потенциальную конкуренцию, под хозяйственной деятельностью необходимо также понимать деятельность, которой потенциально может быть придан рыночный характер.

Идентификация хозяйственной деятельности в большинстве случаев не вызывает проблем: сюда относится различная производственная, торговая или обслуживающая деятельность. Организация не является ХС, если ее деятельность имеет государственный характер (например, законотворчество, надзор за рынком), или по своей природе, целям она не входит в состав хозяйственной системы (а относится, например, к социальной сфере).⁸⁴ Однако с изменением распределения задач между рынком и государством «серую зону» уже нельзя назвать незначительной: в области здравоохранения, социального страхования и страхования здоровья, просвещения та или иная деятельность не всегда может быть четко отнесена к хозяйственной (рыночной) или государственной (суверенной) категории. Также необходимо отметить, что это не означает, что антимонопольное право ЕС не распространяется на государство – акты и действия государственных органов регулируются специальными нормами.

Государство в роли хозяйствующего субъекта. В предварительном решении по делу Hofner & Elser kontra Macrotron⁸⁵ (статья 106 ДФЕС), Суд показал, что орган, определяемый публичным правом и выполняющий в основном государственные задачи, также может считаться ХС в рамках антимонопольного регулирования относительно определенного вида деятельности. Национальный процесс, послуживший причиной для запроса предварительного мнения, был возбужден против мюнхенской компании Macrotron по инициативе фирмы по консультациям в области ресурсов рабочей силы Höfner & Elser (Н&Е). Предметом тяжбы была уплата комиссионных на основании заключенного фирмами Н&Е и Macrotron договора об оказании помощи при замещении должности коммерческого директора; «Macrotron» отказалось от уплаты комиссионных со ссылкой на ничтожность договора. После отклонения иска судом первой инстанции фирма Н&Е обратилась в мюнхенский Oberlandesgericht. Хотя суд в ходе рассмотрения дела пришел к выводу, что данный договор согласно положениям гражданского кодекса Германии следует считать ничтожным, для окончательного упорядочения правового спора было запрошено мнение Суда с целью толкования соответствующих положений права ЕС. По мнению Суда, понятие хозяйствующего субъекта – в контексте конкурентных правил – охватывает все выполняющие хозяйственную деятельность организации независимо от их правового статуса и способа финансирования, кроме того, посредничество при найме рабочей силы может считаться хозяйственной деятельностью. Ввиду этого ведомство по труду государства-члена ЕС в рамках применения использования конкурентных правил ЕС может считаться хозяйствующим субъектом.

Хозяйствующий субъект в роли государственного органа. Оборотная сторона медали состоит в том, что в процессе осуществления государственных функций всё чаще встречается ситуация, когда действующая в качестве хозяйственного общества организация по характеру выполняемой деятельности не является хозяйствующим субъектом, подпадающим под действие антимонопольных норм. В деле Cali & Figli⁸⁶ компания за плату выполнило в итальянском порту задачи по охране морской окружающей среды, но Суд, тем не менее, отрицал хозяйственный характер деятельности. Задача генуэзской фирмы SEPG состояла, с одной стороны, в надзоре за танкерами порта с целью выявления возможной опасности загрязнения акватории углеводородами, с другой стороны, в немедленном извещении официальных органов в случае фактического загрязнения и в принятии требуемых защитных мер. Таким образом, сфера действия антимонопольного права не распространяется на деятельность какой-либо организации – то есть последняя не может считаться хозяйствующим субъектом, если:

– организация выполняет ведомственную задачу, даже если она осуществляет эту задачу в качестве хозяйственного общества;

– образующая часть государства единица действует как юридическое лицо, наделенное правом применения государственной власти.⁸⁷

В качестве примера второго положения следует упомянуть дело Eurocontrol⁸⁸. Международная организация Eurocontrol на основании её роли и предоставленной ей государствами-учредителями компетенции была признана люксембургским ведомством государственным органом; в ее задачи входили исследование, планирование, координирование национальных политик и сбор определенных госпошлин.

Дело FENIN: закупки не всегда являются хозяйственной деятельностью.⁸⁹ Решение от 4 марта 2003 года было принято в рамках интересного процесса: испанская федерация, объединяющая поставщиков медикаментов в больницы, обратилась к Комиссии с жалобой, однако Комиссия отказалась возбудить процесс, поэтому податель жалобы представил в Суд первой инстанции иск об аннулировании решения Комиссии. По мнению федерации FENIN, 26 органов, управляющих в Испании социальным страхованием, в том числе, три министерства, согласно действовавшей в то время статье 82 ЕС занимали доминирующее экономическое положение и допустили злоупотребление этим положением, оплатив счета с намного большей, чем остальные услугодатели – 300-дневной – задержкой. Доминирующее положение, по мнению подателя жалобы, сложилось ввиду того, что социальное страхование является наиболее крупным покупателем лечебных средств. Суд отклонил иск в частности на следующих основаниях:

«36. Характерной особенностью хозяйственной деятельности является не деятельность по приобретению как таковая, а предоставление на данном рынке товаров или услуг. Как было изложено и Комиссией, при оценке деятельности, проявляющейся в приобретении данного продукта, нельзя отделить ее от дальнейшего использования продукта. Хозяйственный или не хозяйственный характер дальнейшего использования определяет экономический характер закупочной деятельности.

37. Если какая-либо организация закупает продукт – пусть даже в большом объеме – не для использования товаров или оказания услуг в процессе хозяйственной деятельности, а для применения в рамках другой, например, чисто социальной деятельности, тогда ее появление на рынке только в качестве покупателя не обеспечивает для нее статуса хозяйствующего субъекта.»

По мнению Суда, положение не изменяется и тем, что такая организация обладает большой рыночной силой, которая даже может привести к монополии спроса. Суд напомнил о более ранних делах в области социального страхования: в деле Poucet & Pistre⁹⁰ организация по страхованию здоровья не осуществляла хозяйственную деятельность и в результате не была признана ХС, поскольку:

– данная организация выполняет исключительно социальные функции;

– ее деятельность основана на принципе национальной солидарности и не направлена на получение прибыли;

– предоставление услуг регулируется правовой нормой и не зависит от суммы уплаченных взносов.

В деле Albani⁹¹ Суд констатировал хозяйственную природу деятельности потому, что среди вышеперечисленных характерных черт солидарность была выражена слабо. Система предоставления дополнительной пенсии строилась на принципе капитализации, и роль социально-солидарных аспектов была ограниченной. В этом и аналогичных делах также было установлено, что речь идет о ХС, несмотря на то, что организация не была явно ориентирована на получение прибыли. Такой ХС, предоставляющий дополнительную пенсию, действует, конкурируя с остальными страховыми компаниями.⁹²

В деле FENIN Суд на указанных основаниях установил, что испанская система базируется на принципе солидарности, поскольку содержит себя за счет отчислений и государственных взносов, а своим членам оказывает бесплатные медицинские услуги. Ввиду этого организации, делающие закупки у предпринимателей, являющихся членами истца, не считаются ХС.

Немецкие фонды страхования на случай болезни⁹³. Немецкий суд обратился в Суд ЕС с просьбой высказать в связи со статьями 81, 82, 86 Договора ЕС свое предварительное мнение по делу о максимизации суммы взноса фондов страхования на случай болезни и объединения фондов (далее: фонды) в оплату расходов на медицинские товары и медикаменты (далее: медикаменты) и основные услуги. Для правильной оценки вопроса следует упомянуть, что расходы немецкой системы страхования на случай болезни повышались намного быстрее, чем доходы, служащие основой для расчета взносов и являющиеся источником средств для содержания системы. В интересах снижения расходов законодательно было принят ряд мер, включая максимизацию сумм, выплачиваемых фондами за медикаменты. В делах С-354/01 и С-355/01 в феврале 1997 года фонды установили значительно меньшую, чем ранее, сумму выплат за медикаменты ХС, а в следующем году эти выплаты стали еще меньше.

В связи с социальным страхованием Суд установил, что органы, которым поручено выполнение обязательного страхования здоровья и которые преследуют исключительно социальные цели, не ведут хозяйственную деятельность. В этом случае фонды страхования на случай болезни лишь применяют правовую норму, закон и не оказывают влияния на сумму вкладов, на использование имущества и фиксацию дотаций. Они ведут деятельность, основанную на национальной солидарности, имеют полностью некоммерческий характер, а выплачиваемые пособия являются обязательными и не связаны с размерами взносов.⁹⁴

Ввиду того факта, что, в конечном итоге, сумма дотаций и взносов определена государством, Суд пришел к выводу, что аналогично случаю, когда какому-то органу законодательным актом поручено выполнение деятельности по страхованию жизни и страхованию от несчастных случаев, фонды на основании конкурентных правил Договора также не считаются ХС.

Фонды страхования на случай болезни в немецкой системе страхования здоровья являются элементами системы социального страхования, в этом смысле они выполняют исключительно социальную функцию, которая основана на национальной солидарности и имеет полностью некоммерческий характер. Закон обязывает фонды предоставлять своим членам неизменные обязательные выплаты, не зависящие от взносов. Фонды не имеют влияния на взносы. Фонды образуют основанное на солидарности общество, которое обеспечивает их способность к компенсации расходов и рисков. Соперничество между отдельными фондами или между фондами и частными страховыми компаниями отсутствует, так как существуют обязательные, предусмотренные законом взносы в отношении лечения и медикаментов, и эта область образует главную функцию фондов.

Поскольку деятельность фондов страхования на случай болезни не имеет хозяйственного характера, они не считаются ХС. Существует, однако, возможность, чтобы фонды и объединение фондов, помимо исключительно социальных функций, выполняли деятельность, которая является не социальной, а хозяйственной, и в этом случае их следует причислить к ХС. Необходимо также рассмотреть, каким образом определение цен связано с исключительно социальной функцией, выходит ли оно за пределы этой функции и, следовательно, может ли считаться хозяйственной деятельностью?

Было установлено, что при определении суммы выплат фонды лишь выполняют предписанную законодательно обязанность по обеспечению непрерывного функционирования немецкой системы страхования здоровья. Кроме того, законодательством точно определяется процедура и требования к качеству и материальному обеспечению, и если решение выносится не фондами, то это делает компетентный министр. Правда, конкретная сумма не указана, однако она должна быть рассчитана на основе нормативно-правовых актов.

Обобщая вышесказанное, можно сказать, что группы страхования на случай болезни, как объединения страховых компаний, согласно статье 81 УДЕС, при определении максимальной суммы более дорогостоящих медикаментов, которые они оплачивают, ХС не считаются.

Eurocontrol: стандартизация.⁹⁵ Eurocontrol – это европейская организация, созданная рядом европейских стран – как членов, так и не членов ЕС – с целью обеспечения безопасности воздушного транспорта. Жалобы фирмы SELEX, оперирующей на рынке систем управления воздушным сообщением, касались действий компании Eurocontrol по регулированию, стандартизации и выдаче разрешений. До сих пор Комиссией было принято три стандарта Eurocontrol в соответствии с Директивой № 93/65/ЕЭС. Согласно поданной в Комиссию жалобе, Eurocontrol выполнял отдельные задачи по стандартизации с нарушением статей 81, 82 УДЕС, поскольку:

– система права интеллектуальной собственности, применяемая компанией Eurocontrol, создаёт фактические монополии в области производства отдельных систем, которые Eurocontrol после этого вводит в стандарт;

– Eurocontrol не соблюдает принципы прозрачности, открытости и отсутствия дискриминации при доступе к прототипам, используемым для стандартизации;

– изготовляющие прототипы ХС пользуются приоритетом в объявленных национальными органами конкурсах по созданию систем управления воздушным сообщением.

Комиссия отклонила жалобу, и Трибунал в своем решении, в сущности, признал правоту Комиссии. По мнению истца, стандартизация является хозяйственной деятельностью отчасти потому, что не имеет объективной связи с ведомственным регулированием воздушного пространства, отчасти же потому, что ее сущность заключается в приобретении права собственности на прототипы как обязательного условия стандартизации. Комиссия же считает, что описанные в жалобе действия фирмы Eurocontrol не имеют хозяйственного характера, поэтому фирма не может считаться ХС и к ней не могут быть применены антимонопольные правила. Техническая стандартизация является общественно полезной деятельностью, которую Eurocontrol выполняет безвозмездно, не устанавливая правил или платы за оказываемые пользователям услуги.

Согласно решению Трибунала, ни разработка, ни принятие стандартов не является хозяйственной деятельностью. Принятие стандартов – из-за своего ведомственного характера, а разработка – потому, что продукты, служащие основой для стандартизации, не имеют отдельного рынка. Как следует из решения по делу FENIN, если стандартизация не является хозяйственной деятельностью, то выполняемые в ее интересах закупки, приобретение прототипов также не могут оцениваться с точки зрения антимонопольного права. Суд отверг точку зрения истца, согласно которой FENIN управляет лишь дополнительным использованием социального характера. Исходя из этого, выводы по делу FENIN должны применяться во всех случаях последующего нехозяйственного использования.

Eurocontrol: отсутствие компенсации – не препятствие. Согласно другому пункту того же самого иска, техническая помощь, которую оказывал Eurocontrol органам государств-членов ЕС (формулирование текста конкурсной документации по государственным закупкам, участие в процессе отбора), является хозяйственной деятельностью. Eurocontrol получает за это вознаграждение, поскольку его работа финансируется государствами-членами ЕС. По мнению Комиссии, эта деятельность на основании конвенции входит в круг задач фирмы Eurocontrol, обеспечивая органам государств-членов возможность использования технической компетенции организации. Взносы государств-членов ЕС предназначены для общего содержания фирмы Eurocontrol и не имеют отношения к помощи, действительно оказываемой отдельным странам ЕС.

По мнению Трибунала, тот факт, что получающее помощь государство не платит за оказанные услуги, сам по себе еще не исключает хозяйственный характер поведения фирмы. То, что государства-члены ЕС финансируют Eurocontrol в качестве учреждения, а Eurocontrol рамках своей деятельности оказывает различные услуги, показывает, что фирма действует аналогично центру по труду, рассмотренному в деле Höfner & Elser. Тот факт, что оказываемые услуги имеют общественно полезный характер, также не исключает, что осуществляемая деятельность имеет хозяйственный характер. ЕС уже признавало ХС органы, управляющие государственным социальным страхованием, не ориентированные на получение прибыли и ведущие деятельность социального характера.⁹⁶ В свете вышесказанного деятельность фирмы Eurocontrol, в рамках которой она оказывает государствам-членам техническую помощь, оценивается как хозяйственная, и в этом отношении Eurocontrol считается ХС. Тем не менее, Суд первой инстанции отклонил иск, поскольку не счел доказанным нарушение антимонопольного законодательства.

Wouters: хозяйственная деятельность адвокатов, работников умственного труда.⁹⁷ В своем решении от 19 февраля 2002 года Суд высказал мнение о правилах голландской адвокатской палаты, которые ограничивают право адвокатов, например, на ведение деятельности совместно с аудиторами. При рассмотрении данного дела необходимо было прежде всего ответить на вопрос: носит ли деятельность адвокатов хозяйственный характер.

«46. Согласно установившемуся прецедентному праву, под понятием ХС в области антимонопольного права подразумевается любая единица, которая выполняет хозяйственную деятельность, независимо от организационно-правовой формы и способа финансирования.»⁹⁸

47. В области прецедентного права сложилось единое мнение и о том, что проводимая на данном рынке деятельность по предоставлению товаров и услуг является хозяйственной деятельностью.

48. Зарегистрированные члены палаты осуществляют в Нидерландах хозяйственную деятельность, поэтому с точки зрения статей 81, 82 и 86 причисляются к ХС. На этот вывод не влияет ни сложность или технический характер выполняемых ими услуг, ни то, осуществляется ли регулирование профессиональной деятельности или нет.»

Спорт или бизнес? Дело Meca Medina⁹⁹ был первым прецедентом, когда Судом первой инстанции было четко установлено, что нормы антимонопольного права можно применять к спорту. Ранее Трибунал и Суд применяли для регулирования спорта положения Договора, касающиеся, главным образом, свободного передвижения лиц и услуг.¹⁰⁰ Решение Суда является хорошим примером того, что экономические свободы Договора и конкурентные правила могут применяться на основе единых принципов при определенном ограничении: деятельность должна иметь хозяйственный характер. В противном случае речь идет о сущности спорта, не подпадающего под действие положений Договора. В параграфах 40–41 решения по данному делу Трибунал обобщил накопленную судебную практику: следующие вопросы могут рассматриваться судом по существу ввиду их хозяйственного характера:

– плата за передачу профессиональных игроков;

– предписания по составу клубных команд (ограничение числа зарубежных игроков);

– основанное на принадлежности к какой-либо стране-члену ЕС, объективно не объяснимое регулирование сроков смены клуба, отличающееся от общепринятой практики.

В то же время к деятельности, связанной исключительно со спортом, относятся следующие вопросы:

– определение состава национальной сборной;

– утверждение перечня членов федерации, которые могут принять участие в международном соревновании;

– непосредственно правила игры: количество игроков, время и правила их участия в игре.

Допинг. Проблема была поднята в деле Meca Medina. Два профессиональных пловца на длинные дистанции подали в Суд первой инстанции иск из-за отклонения их жалобы Комиссией. Спортсмены, сославшись на статьи 101 и 102 ДФЕС, поставили вопросы об определении допинга, порогового предела содержания запрещенного вещества в организме, а также о возможности обращения в Спортивный арбитражный суд и о дисквалификации, которая, по их мнению, ограничивает право пловцов на услуги. Комиссия отклонила жалобу на основании того, что сформулированные для ХС нормы законодательства о конкуренции на антидопинговые правила не распространяются. Трибунал подтвердил, что правила Договора следует применять в области спорта лишь при наличии хозяйственной деятельности. В то же время антидопинговые правила не преследуют никакой экономической цели, имеют «чисто общественный» характер и способствуют охране здоровья спортсменов.¹⁰¹ Помимо этого, важный аспект состоит в том, что правила не имеют дискриминационного назначения – если бы они были таковыми, к ним, по мнению Трибунала, можно было бы применять положения Договора.

Аргументы истца в деле Wouters Суд отклонил ввиду отсутствия хозяйственной деятельности.

Работоспособность спортивной отрасли. В январе 2002 года Комиссия закрыла расследование, касающееся правила УЕФА (Союз европейский футбольных ассоциаций), которые не позволяли обществу или частному лицу непосредственно или косвенно руководить более чем одним клубом, участвующим в клубном турнире УЕФА.¹⁰² Против данного правила была подана жалоба, отклоненная Комиссией. Дело в том, что Комиссия после основательного анализа пришла к выводу, что хотя это правило УЕФА затрагивает статью 81 Договора ЕС, то есть устанавливает определенное ограничение, но это может быть обосновано необходимостью обеспечить целостность спортивных состязаний. Цель общих правил УЕФА состояла не в том, чтобы извратить состязания, а, наоборот, гарантировать независимость, чистоту результатов организуемых соревнований. Хотя в ряде случаев данные правила ограничивают свободу клубов и инвесторов, тем не менее, они не выходят за рамки обоснованной цели обеспечения непредсказуемости результатов.

Расширение инфраструктуры аэропорта. Понятие хозяйственной деятельности ставит важные вопросы в области регулирования государственных дотаций: антимонопольный контроль ЕС распространяется лишь на дотации ХС, то есть поддержка юридических лиц, не осуществляющих хозяйственную деятельность, не подпадает под действие антимонопольного права ЕС. В деле, связанном с расширением аэропорта в Лейпциге, истцы оспаривали в Трибунале утверждение, согласно которому дотация строительства новой взлетной дорожки относится к хозяйственной деятельности. Создание инфраструктуры, по их мнению, является не хозяйственной, а относящейся к транспортной, экономической и региональной политике деятельностью уже хотя бы потому, что частный инвестор не выполнил бы эту работу. Подчеркивалось, что можно установить различие между различными видами деятельности фирмы, выполняющей эксплуатацию аэропорта, и не каждый из этих видов считается хозяйственной деятельностью. Создание инфраструктуры аэропорта (не имеющее хозяйственного характера) и хозяйственная деятельность, направленная на эксплуатацию этой инфраструктуры, – это обособленные виды деятельности. Без разграничения видов деятельности, Комиссия может допустить чрезмерное вмешательство в «частную жизнь» государств ЕС, поскольку это приведет к общей проверке инфраструктурной политики стран-членов ЕС.

Доводы истца, однако, Трибунал не убедили, и судьи напомнили о насчитывающем несколько десятилетий прецедентном праве, согласно которому в антимонопольном законодательстве понятие «хозяйствующий субъект» распространяется на всех ведущих хозяйственную деятельность субъектов права независимо от их правового статуса и способа финансирования. У Трибунала не возникло сомнений в том, что эксплуатация аэропорта Лейпциг-Халле представляет собой хозяйственную деятельность. В противоположность аргументации истца деятельность, состоящую в строительстве или расширении какой-либо инфраструктуры, нельзя отделить от последующего пользования этой инфраструктурой. Взлетные и посадочные полосы являются непременными элементами хозяйственной деятельности, выполненной фирмой, ведущей эксплуатацию аэропорта. Вопрос, служит ли строительство и эксплуатация южной полосы важным общественным интересам, не оказывает влияния на понятие «хозяйствующий субъект», но принимается во внимание при рассмотрении совместимости соответствующей дотации с принципами внутреннего рынка.

Изменяющееся толкование права. Дело с аэропортом Лейпцига служит хорошим примером того, что оценка хозяйственного характера какой-либо деятельности со временем может изменяться. В прошлом Комиссия не считала аналогичные инвестиции государственной дотацией, подлежащей рассмотрению; данное толкование приведено в Директиве 1994 года. Позднее в регулировании аэропортов произошли кардинальные изменения. Судебная практика с 2000 года признаёт, что фирмы, ведущие эксплуатацию аэропортов, выполняют хозяйственную деятельность, соответствующую параграфу (1) ст. 107 ДФЕС и подпадающую под действие предписаний по государственным дотациям.

«State action doctrine»: воздействие государства и поведение на рынке. На регулируемых государством рынках часто возникает следующая проблема: является ли практика отдельных ХС или их объединений, на первый взгляд кажущаяся рыночным поведением, действительно поведением, на которое распространяются нормы антимонопольного законодательства. Возможны ситуации, когда имеющее хозяйственный характер действие ХС на самом деле является выполнением четко сформулированного, обязательного к исполнению требования государства (например, предписанное правовой нормой повышение платы). В таком случае ХС с полным правом может заявить в свою защиту, что не обладал предпринимательской автономией, предполагаемой в случае рыночных, хозяйственных действий, государство лишило его возможности для маневра, не обеспечило свободы принятия решений. В такой ситуации возникает вопрос: кто должен быть привлечен к ответственности за причинение ущерба согласно нормам антимонопольного законодательства: ХС, государство-член ЕС или оба?

Принципы, принятые в США. Согласно такой возможности для оправдания, известной в американском антитрестовском законодательстве как «state action defence» – доводы защиты на основании актов государственной власти (впервые применены в 1943 г. в деле Parker v. Brown), компании освобождаются от федеральной антитрестовской ответственности при выполнении двух условий:

– данное ограничение является частью отчетливо сформулированной и провозглашенной политики штата, и

– эта политика активно соблюдается самим штатом.

Решение суда об исключении – ввиду отсутствия противоположной, ясно выраженной федеральной воли – даже позволяет отдельным штатам изъять соответствующий хозяйственный сектор из-под действия антимонопольных норм.

COAPI. По делу об ограничивающих конкуренцию соглашениях, подробно описанному в следующей главе, Комиссия установила, что объединение ХС (COAPI), вынесшее решение в нарушение параграфа (1) ст. 101 действующего в настоящее время ДФЕС, не может уклоняться от ответственности со ссылкой на то, что его регулирование – это следствие, квази-исполнение испанского закона. Законодательный акт не обязывает участников профессионального объединения регулировать минимальную тарифную ставку патентных агентов – членов ассоциации, но лишь указывает это в качестве возможной функции. Ценовая конкуренция ограничивается не самим законодательным актом, а допускаемым им внутренним уставом. Суд в своем решении по делу INNO kontra ATAB¹⁰³ сформулировал следующий основной принцип: если ХС могли бы уклониться от выполнения антимонопольных правил со ссылкой на поощрение, поддержку государственных органов, статья 101 лишится эффективности. Даже если ответственность лежит на государстве, это всё равно может повлечь за собой лишь уменьшение суммы штрафа, но не может означать освобождения ХС от обязательного соблюдения конкурентных правил. Комиссия обобщила свою точку зрения следующим образом:

«Даже если государство делегирует ХС право на определение используемых его участниками цен и если оно тем самым нарушит пункт g) статьи 3, второй параграф статьи 5 и статью 81 Договора ЕС, использование этого права обществом не исключает применения статьи 81 Договора ЕС.»¹⁰⁴

CIF – антимонопольная ответственность и при отсутствии автономии? Предварительное решение по делу итальянской табачной монополии¹⁰⁵ отражало точку зрения Суда, согласно которой ответственность ХС согласно антимонопольному законодательству могла быть установлена и в том случае, если к данному поведению его обязало постановление государственного органа; такой подход позднее объявлен противоречащим праву ЕС. Это весьма интересная и требующая особого внимания проблема, так как применение антимонопольного права касается автономии ХС, свободы принятия решений. При отсутствии у ХС пространства для маневра трудно говорить о хозяйственных, рыночных решениях, отсутствует важный элемент предметного действия. Тем не менее, из решения Суда вытекает, что ХС может быть привлечен к ответственности, не следует лишь применять некоторые санкции.

В 1923 году в Италии королевским указом был создан консорциум Consorzio Italiano Fiammiferi (CIF), которому было предоставлено исключительное право на производство и сбыт спичек на территории страны. Все спичечные фабрики обязаны были присоединиться к CIF, по крайней мере, до 1994 года. Согласно одному из пунктов соответствующего указа, правила распределения квот на производство спичек определяются Комиссией, состоящей из члена CIF, из представителя CIF и из представителя Государственного Совета по монополиям. На основе жалобы немецкого производителя спичек антимонопольное ведомство Италии возбудило процесс против CIF. Выяснилось, что поведение нарушителей объясняется в основном государственным регулированием. В соответствии с этим были установлены различия:

– между поведением, предписанным правовой нормой,

– поведением, поддерживаемым правовой нормой,

– поведением, основанным на свободном решении предприятия.

В своем решении итальянское антимонопольное ведомство установило, что действующее в Италии регулирование противоречит объединенным статьям 3, 10 и 81 УДЕС (см. главу VII настоящей книги).

В предварительных выводах Суд указал относительно ответственности ХС, что решающую роль играет дата принятия антимонопольным органом решения об исключении, если антиконкурентное государственное постановление не обеспечило предприятиям автономной области для принятия решений. Основной принцип правовой безопасности в ЕС не допускает применения уголовных или административных санкций по отношению к ХС, поведение которого предписано правовой нормой. Суд четко показал, что в период, предшествовавший вынесению решения антимонопольного органа, ссылка на предписание, содержащееся в законодательном акте, обеспечивает защиту не только от действий государственных органов, но и участников рынка (например, требований по возмещению ущерба). Положение, однако, изменится, если решение антимонопольного органа о нарушении статьи 101 ДФЕС и об игнорировании правовой нормы государства-члена ЕС получает обязательную силу («becomes binding»). С этого момента нельзя использовать аргумент, что поведение, нарушающее право ЕС, предписано государственным регулированием: такое поведение на рынке в дальнейшем повлечет за собой санкции. Следует отметить, что генеральный советник Джекобс высказал иную точку зрения: по его мнению, правовая неопределенность не ликвидируется, по-прежнему имеет место дилемма, какое нарушение целесообразнее для ХС – национального права государства-члена ЕС или права Европейского союза?

Ясно также, что поскольку национальное право лишь облегчает или способствует автономному проявлению антиконкурентного поведения, ХС могут быть привлечены к ответственности на основании статей 101 и 102, и государственное воздействие принимается во внимание лишь как фактор, понижающий сумму штрафа.

5.2.2. Антимонопольное регулирование государственных органов – государства-члены ЕС

Государство-член ЕС. Письменное право Европейского союза не даёт указаний относительно понятия государства-члена ЕС и конкретно представляющих его учреждений и органов. Это не является случайностью, поскольку страны ЕС отличаются по своему государственному устройству. Для целей антимонопольного регулирования с учетом прецедентного права под государством следует понимать законодательный орган, олицетворяющий суверенитет страны, высший орган государственного управления – правительство, министерства и ведомства. Кроме центральных органов власти существуют органы самоуправления регионов и населенных пунктов. К государству относятся также суды и все административные органы и регуляторы (например, органы связи, антимонопольные органы).

В области государственных дотаций понятие поддержки, обеспечиваемой государством-членом ЕС, истолковано чрезвычайно широко: сюда относятся также льготы, предоставляемые государственным компаниям.

Что касается предметного действия, меры или мероприятия, осуществляемые государством-членом ЕС (measure, Massnahme, mesure), – это целенаправленно всеохватывающее и имеющее четкого определения понятие, которое чаще всего означает нормативно-правовые акты (законы или постановления), но сюда же могут быть отнесены и административные акты. По всей вероятности, выражение «правовая норма» здесь не используется намеренно, так как оно получило бы в каждом государстве-члене различное толкование; более того, в этом случае было бы сложно выявлять ограничения конкуренции, не облекаемые в форму принятой государством «правовой нормы». Под «мерами» всегда подразумеваются действия государства как суверена, акты его органов – в противоположность действиям государства в качестве ХС.¹⁰⁶

5.3. Принцип территориального влияния

Общий рынок. Если запрещенное деяние совершено ХС на территории ЕС и искажающее конкуренцию действие имеет место на общем рынке, применяются нормы антимонопольного права ЕС. Отсюда следует также, что под действие конкурентных правил не подпадают ситуации, когда компании ЕС заключают соглашение, искажающее конкуренцию в третьей стране и последствия этого соглашения не «реимпортируются» в ЕС (например, устанавливаются минимальные цены при экспорте за пределы ЕС; см. также вертикальные ограничения).¹⁰⁷ Таким образом, нормы антимонопольного права ЕС распространяются на следующие территории:

– на государства-члены ЕС;

– на заморские территории Франции;

– на расположенные в Европе территории стран ДФЕС, внешние связи которых находятся в ведении какого-либо государства-члена ЕС (например, Гибралтар, Монако, Сан-Марино).

Применение права вне территории действия. В определенных случаях антимонопольные правила ЕС следует применять и при осуществлении ХС, юридически и физически не присутствующих на территории ЕС, антиконкурентных действий за пределами ЕС, имеющих негативный эффект для ЕС. В таком случае речь идет о принципе экстратерриториальности.¹⁰⁸ Это часто оспариваемая часть международного права, требующая особых подходов, поскольку непосредственно затрагиваются вопросы государственного суверенитета и юрисдикции.

Принцип действия. Согласно принципу действия, на деятельность зарубежного происхождения (например, разделяющий рынок картель, созданный зарубежными предприятиями в третьей стране) также распространяется государственная юрисдикция, если эффект такой деятельности ощущается внутри страны. Особенно часто данной доктрине следуют в отношении зарубежных компаний Соединенные Штаты Америки. Принцип действия может применяться лишь в рамках международных юридических ограничений: действие должно быть непосредственным, значительным и заранее предвидимым. Необходимо, однако, отметить, что при отсутствии сотрудничества между антимонопольными органами разных стран исполнение налагаемых на основании принципа действия санкций весьма сомнительно.

Принцип приведения в исполнение. В своих решениях Суд – в противоположность самым первым решениям Комиссии – всегда стремился избежать выраженного применения принципа действия. Например, при рассмотрении дела Woodpulp (о целлюлозе)¹⁰⁹ Суд не отрицал применимость принципа действия, но вместо него основывал подсудность на так называемом принципе приведения в исполнение, связанном с территорией ЕС. Согласно этому принципу, право ЕС применимо, если ограничивающее конкуренцию соглашение приводится в исполнение в ЕС. Таким образом, не имеет значения, где заключено соглашение или в каком государстве зарегистрированы соответствующие ХС; важно лишь, реализуется ли оно на внутреннем рынке (например, при согласовании цен и территориального распределения внутреннего экспорта). Принцип «экономического единства» (привлечение зарубежной головной компании к ответственности через находящееся в ЕС дочернее предприятие, если между ними существует экономическое единство, независимо от юридической самостоятельности) и принцип приведения в исполнение, собственно говоря, означают широкое распространение общепринятого в международном праве территориального принципа.

5.4. Действие во времени

Договор ЕЭС, затем ЕС, содержащий основные положения антимонопольного права, вступил в силу 1 января 1958 года. Соответствующие статьи следовало применять и для запрещенных соглашений, заключенных ранее, но действующих и после упомянутой даты. Лишь после 13 марта 1962 года появилась возможность для возбуждения каким-либо лицом процесса – как в национальном суде, так и на уровне ЕС – со ссылкой на действующие статьи («прямое действие»). Для новых государств-членов конкурентные правила ЕС следует применять в соответствии с договором об их присоединении, от даты их принятия в ЕС.¹¹⁰

Прочие перечисленные выше правовые нормы вступили в силу в определенные в них сроки.

Следует отметить, что в праве ЕС также признан запрет на обратное действие (исключения существуют в более благоприятных для затрагиваемых сторон случаях и в отношении процессуальных правил), а в связи с этим и принцип справедливого ожидания.

Интересно, что постановления о групповом исключении являются правовыми источниками, которые указывают не только начальную дату их вступления в действие, но и дату истечения срока действия: срок действия определяется заранее и составляет около десяти лет. По истечении этого периода такие постановления заменяются более новым, измененным постановлением, или вводимое ими групповое исключение (освобождение от запрета, касающегося ограничивающих конкуренцию соглашений) прекращается.

6. Определение релевантного рынка

Функция определения рынка. Антиконкурентное поведение ХС или государства-члена ЕС проявляется не «вообще», а всегда имеет место на определенном рынке и определенной территории. Согласно традиционному подходу, установить наличие нарушения антимонопольного права или ограничивающее конкуренцию влияние рынка можно только с точным ограничением территории. Определение товарного рынка является средством определения рамок конкуренции между фирмами. Его главная цель – идентификации региона, где соответствующие ХС сталкиваются с конкуренцией. При определении рынка основная цель заключается в том, чтобы охватить все товары, которые в значительной мере могут заменить для потребителей рассматриваемый товар, и исключить те товары, которые не являются реальными заменителями данного товара. В сущности, задача состоит в выявлении конкурентов данного ХС, для чего необходимо определить продуктовые и географические границы товарного рынка, а иногда и временные рамки.

Понятие товарного рынка не всегда совпадает с понятием отрасли промышленности или вида продукции – в крайних случаях даже совершенно одинаковые товары могут для целей антимонопольного регулирования рассматриваться как отдельные рынки, поскольку, например, из-за различия их использования и упаковки на практике данные товары не являются взаимозаменяемыми (например, мука для домашнего использования и промышленная мука).

Тест SSNIP. На основе подхода, вытекающего из практики США в области контроля слияний и на сегодняшний день считающегося практически универсальным, можно определить релевантный (товарный) рынок как наименьшую совокупность тех товаров, которые считаются покупателями взаимозаменяемыми, если их цена – при неизменной цене остальных возможных продуктов – повышается в небольшой степени, но в течение длительного времени. Критерий SSNIP¹¹¹ принято называть и критерием гипотетического монополиста, поскольку с точки зрения не покупателя, а продавца релевантный рынок образуется совокупностью товаров, гипотетический единственный производитель которых мог бы поднять их цену с обеспечением прибыли (товарный рынок – это круг продуктов, который «стоит монополизировать»).

Аспекты рынка. Рынок всегда имеет продуктовые и географические границы, изредка при рассмотрении конкуренции может оказаться важным и временной фактор (если в различные периоды года возникает взаимозаменяемость различных продуктов). Взаимозаменяемость как в продуктовом, так в географическом аспекте можно рассматривать не только со стороны спроса, но и со стороны предложения.

Стандарты определения релевантного рынка в рамках права ЕС. Необходимость определения рынка возникает в первую очередь в следующих областях антимонопольного права:

– в случае сообщения Комиссии о правиле «de minimis» (незначительных ограничениях конкуренции);

– при применении постановлений о групповых исключениях;

– при оценке индивидуального освобождения из-под действия антимонопольных норм;

– при установлении экономического доминирующего положения на рынке;

– при оценке организационного объединения ХС и

– при проведении подробного анализа в процессе выдачи разрешения на государственную дотацию.

Помимо вышесказанного, определение релевантного товарного рынка с различной степенью анализа осуществляется во всех делах о нарушениях конкуренции, в том числе государством (в первую очередь, контроль государственных дотаций согласно положениям статей 82 и 86).

Определение рынка устарело? В связи с распространившимся в последние годы в экономике точным моделированием и применением математических средств многие ставят под сомнение необходимость определения релевантного рынка. Практика, согласно которой экономисты обращают главное внимание не на точное определение рынка, расчет доли рынка и показателей концентрации, а непосредственно осуществляют моделирование ожидаемого воздействия какой-либо сделки на цены, минуя этап определения релевантного рынка, особенно распространена в области контроля слияний.

Коммюнике Комиссии об определении релевантного рынка.¹¹² Осознав важность проблемы, Комиссия еще в 1997 году выпустила Коммюнике об определении рынка, в котором описывается богатый, связанный большей частью с контролем слияний опыт применения права и отражается господствовавшее в то время в экономике направление мышления. Коммюнике должно приниматься во внимание при контроле слияний в дополнение к статьям 101 и 102. Цель данного Коммюнике – увеличение прозрачности, уточнение понимания одного из основных факторов, имеющих значение для исхода дел о нарушениях конкуренции. Разумеется, толкование Комиссии не влияет на интерпретацию релевантного рынка Судом.

Документы по информации. Кроме Коммюнике об определении релевантного рынка необходимо привести другие ссылки. В 2002 году принят пакет документов по регулированию информации, внедривший принципы антимонопольного права в этот быстро развивающийся, важный сектор экономики. В связи со злоупотреблением доминирующим положением на рынке мы также неоднократно будем ссылаться на Директивы по определению и изучению рынка в области информационных сетей и услуг.¹¹³ Этот документ, адресованный информационным регуляторам государств-членов ЕС, может быть полезен для специалистов в области антимонопольного права. Принятая в связи с Генеральной директивой по информации Рекомендация Комиссии намечает правильный подход к анализу релевантных рынков товаров и услуг, лишь в исключительных случаях допуская возможные отклонения и различное определение рынка органами государств-членов – в чистом виде передавая в руки государств-членов лишь оценку географических границ товарного рынка.

В Директивах Комиссия ссылается на собственную практику определения рынка.¹¹⁴ Стоит рассмотреть эти Директивы в качестве примера, поскольку они наглядно показывают, что, выражения «рынок связи» или «телефонный рынок» можно использовать на бытовом уровне, но недопустимы в антимонопольном регулировании. Согласно Директивам, Комиссия отдельно рассматривает сети, обеспечение доступа к ним, а также различные основанные на этих сетях услуги. В своих решениях пределах сетей выделены отдельные рынки местной, междугородней и международной инфраструктуры связи. Относительно линейных сетей можно говорить об абонентском доступе к голосовым услугам (в местном, междугороднем и международном направлениях), об оптовом доступе (использование сети другими услугодателями) и об услугах по передаче деловой информации. Розничными услугами сетевой телефонии пользуется, с одной стороны, население, с другой стороны, компании различных размеров, соответственно формируются разные рынки. Согласно Комиссии, сетевые и мобильные услуги образуют отдельные рынки.

Прочие «отраслевые» директивы. Понятие релевантного рынка рассматривается на основе специфических особенностей соответствующего рынка. Другие документы «мягкого права» не заменяют, а дополняют Коммюнике 1997 года. Например, Директива 2008 года формулирует принципы, которым Комиссия должна следовать при определении рынков и рассмотрении соглашений о сотрудничестве в отраслях, обслуживающих морские перевозки, то есть – линейного судоходства, каботажа и трампового сообщения.¹¹⁵

6.1. Определение релевантного рынка: Коммюнике Комиссии

Товарный рынок. Включает в себя все продукты или услуги, которые потребитель на основе их характеристик, цен и планируемого использования продуктов считает взаимозаменяемыми или заменимыми.

Географический рынок. Включает в себя территорию, где рассматриваемый ХС заинтересован в предложении или спросе на продукцию или услуги, условия конкуренции должным образом однородны и отличаются от условий конкуренции на соседних территорий.

Несмотря на применение одного и того же метода рынок может быть определен по-разному из-за различной природы рассматриваемых дел. Например, для слияний определение географического рынка может быть иным ввиду другого временного горизонта. Речь идет об оценке изменения, которое окажет влияние на структуру рынка в будущем, тогда как, например, в делах по статье 102 необходимо рассматривать поведение ХС в прошлом. Вследствие этого один и тот же товар в зависимости от природы дела может быть причислен к различным географическим рынкам.

6.1.1. Основные принципы определения рынка

Три источника конкуренции. Фирмы могут столкнуться с тремя основными формами конкуренции: заменимостью спроса, заменимостью предложения и потенциальной конкуренцией. С экономической точки зрения наиболее очевидной и эффективной дисциплинирующей силой является заменимость спроса: фирма не может оказывать значительного влияния на наиболее важные условия продажи, например, на цены, если ее покупатели могут легко перейти на другие доступные взаимозаменяющие продукты или выбрать других поставщиков. Определение рынка, в сущности, состоит в идентификации альтернативных источников снабжения потребителя в отношении как продуктов/услуг, так и географического расположения поставщиков.

Заменимость спроса. Вопрос состоит в следующем: могут ли клиенты в ответ на предполагаемое незначительное (5–10%-ное) постоянное относительное повышение цены легко перейти на другие доступные взаимозамещающие продукты или к другому поставщику. Таким образом, исходя из тех продуктов, которые производятся затрагиваемыми хозяйствующими субъектами, и из той территории, где эти продукты продаются, мы можем добавлять к ним новые и новые товары и территории при условии, что конкуренция этих дополнительных товаров и дополнительных территорий в достаточной мере ограничивает краткосрочную ценовую политику сторон. Если взаимозаменяемость из-за сокращения продаж делает повышение цен бесполезным, принятие во внимание этих дополнительных товаров и географических территорий обоснованно. Можно продолжать до тех пор, пока мы не получим круг товаров и географическую территорию, для которых незначительное постоянное повышение цен дало бы прибыль. Лежащая в основе цена, как правило, будет ценой, сложившейся на данный момент на рынке, за исключением случаев, когда актуальная цена сформировалась при отсутствии достаточной конкуренции.

Заменимость предложения. Если поставщики, реагируя на небольшое, но продолжительное повышение относительных цен, способны за короткое время «перепрограммировать» производство, не потерпев при этом больших убытков, тогда поступающая таким образом на рынок дополнительная мощность также будет оказывать на поведение присутствующих на рынке хозяйствующих субъектов дисциплинирующее влияние. Это типично там, где одна и та же фирма производит широкий ассортимент продуктов или один продукт с различными категориями качества. Здесь различные категории качества продукции образуют рынок при условии, что переход с одной категории на другую у большинства поставщиков может быть обеспечен в течение короткого времени, без больших убытков. Например, в бумажной промышленности Комиссия не будет определять отдельный товарный рынок для каждого отдельного качества бумаги со ссылкой на различие их применения, а бумага различных типов образует релевантный рынок.

Согласно Коммюнике, заменителями спроса считаются ХС, влияние которых в отношении незамедлительности и эффективности совпадает с влиянием заменителей предложения. Например, в деле Dalgety/Quaker Oats¹¹⁶ рынка был определен как корм для домашних животных, хотя кошек нельзя кормить пищей, предназначенной для собак, ведь общеизвестно, что организм кошек более чувствителен. В то же время заменимость предложения между кормом для кошек и кормом для собак может считаться незамедлительной: изменение ингредиентов корма занимает лишь 20 минут.

Потенциальная конкуренция. Если заменимость предложения осуществима, но лишь ценой серьезной реорганизации движимого и недвижимого имущества, дополнительных капиталовложений, принятия стратегических решений или задержки во времени, тогда ее следует принимать во внимание не при определении рынка, а на более позднем этапе исследования. В случае потребительских товаров, например, марочных напитков, потенциальная заменимость на стороне предложения не сопровождается расширением границ рынка. Хотя технически разливочные заводы могут разливать в бутылки различные напитки, из-за расходов в области рекламы, тестирования и сбыта, а также ввиду потребности во времени такую заменимость предложения рассматривают вместе с прочими формами потенциальной конкуренции на более позднем этапе.

Отметим, что между заменимостью предложения и потенциальной конкуренцией не всегда можно провести однозначную границу. Это, собственно говоря, не имеет решающего значения с точки зрения исхода какого-либо дела, важно только принять во внимание это менее прямое давление конкуренции на каком-либо этапе исследования. Мы должны получить один и тот же результат как при расширении поля зрения при определении рынка, так и при придании большего значения – при исследовании более узкого рынка – влиянию извне. Это также иллюстрирует наше утверждение, что определение рынка – не самоцель: это важный шаг на пути к оценке поведения хозяйствующего субъекта, но не может заменить саму оценку.

6.1.2. Данные, используемые для определения рынка

Комиссия использует различные данные. Значение одной и той же информации может измениться в зависимости от типа дела, и среди различных источников информации отсутствует строгая иерархия.

Товарный рынок

– Исходной точкой являются характеристики, функция продукта

– Имели ли место недавние случаи взаимозаменяемости

– Мнение покупателей (в случае потребительских товаров их заменяет рыночный анализ) и конкурентов

– Расходы, препятствия, мешающие переходу на потенциальные взаимозаменяющие товары.

Географический рынок

– Распределение долей рынка и выявление разницы в ценах

– Существуют ли специфические особенности спроса (например, предпочтение отечественных продуктов, сегодняшние покупательские связи покупателей, дискриминация продуктов, марки и т.д.). Таким образом, при необходимости выполняется коррекция исходной позиции, основанной на доле рынка и разности цен.

– Препятствуют ли перегруппировке действующих в других регионах ХС на стороне предложения различные факторы (например, транспортные расходы, нормативно-правовые ограничения, расходы по созданию системы сбыта, регулирование цен, предписания по упаковке).

– Изучение торговой статистики.

– Наблюдалась ли в прошлом перегруппировка заказов.

– Наконец, Комиссия принимает во внимание и процесс интеграции внутреннего рынка, в первую очередь в отношении концентрации и структурных совместных предпринимательств. Устранение барьеров оказывает на конкуренцию на общем рынке столь значительное влияние, что пренебрегать его изучением нельзя. Если на какой-то территории правовые нормы ранее препятствовали свободной торговле, то после прекращения их действия соответствующие данные (например, по ценам, доли рынка, рыночным связям) требуют осмотрительной оценки.

Целлофановая проблема. В применении критерия SSNIP кроются некоторые трудности. «Целлофановая проблема» (cellophane fallacy), сформулированная в результате старого дела Верховного суда США (1956 г.), показала, что важно, по отношению к какому уровню цен рассчитывается 5–10%-ный рост. В делах о слияниях релевантным является уровень цен, существующий в настоящий момент. В делах по статье 102 положение более затруднительно, поскольку речь идет именно о том, что сегодняшний уровень цен уже существенно превысил конкурентную цену, а в качестве релевантной цены, точки сравнения следует принимать во внимание конкурентную цену.

Расчет доли рынка. После определения понятия релевантного рынка можно установить размеры всего рынка и долю отдельных хозяйствующих субъектов, которая служит наиболее важным индикатором масштабов рыночной силы. На практике расчеты обычно облегчаются тем, что сами предприниматели также располагают данными о рынке в целом и о долях, контролируемых ХС и конкурентами (другими источниками могут быть, например, данные торговых объединений или результаты, полученные консультантами).

Помимо фактических продаж в отдельных областях необходимо учитывать также иные факторы: например, в горнодобывающей промышленности – размеры имеющихся ресурсов, при объявлении конкурса – число фирм-участниц, в других областях – объем мощности.

Главное правило состоит в том, что расчеты, основанные на количестве и на цене, в равной степени дают соответствующую информацию. В то же время в случае дифференцированных продуктов необходимо брать за основу количественные продажи, которые более достоверно отражают относительное положение данной фирмы на рынке, ее рыночную силу.

7. Отношение между антимонопольным правом Европейского союза и антимонопольными нормами государств-членов ЕС

Параллельное регулирование антимонопольного права. Существование антимонопольной политики и антимонопольного права на уровне ЕС не мешает государствам-членам ЕС сохранять антимонопольное регулирование, учитывающее интересы национальной рыночной конкуренции. Более того, если рассмотреть связь между евросоюзным и национальным антимономольным правом в исторической перспективе, можно сказать, что во многих случаях именно существование антимонопольного права ЕС побудило входящие в состав ЕС страны принять национальное антимонопольное законодательство. Из шести учредительных государств-членов ЕС только в ФРГ и во Франции существовало антимонопольное право, однако если вернуться назад, к моменту подписания Договора о создании ЕОУС, который также содержал антимонопольные правила, роль национального антимонопольного права была еще менее значительной.¹¹⁷ К настоящему времени, однако, картина сильно изменилась, причем не только в том, что число государств-членов ЕС возросло в несколько раз: в наши дни повсюду существует национальное антимонопольное законодательство, которое, в сущности, всегда берет за основу положения антимонопольного права ЕС.

Национальное антимонопольное право: «спонтанный» подход. Антимонопольное право ЕС ставит своей задачей охватить лишь часть рыночной конкуренции; как следует из текста статей 101 и 102, антимонопольное право ЕС нужно использовать лишь, если запрещенное соглашение, решение или злоупотребление доминирующим положением может повлиять или влияет на торговлю между государствами-членами ЕС. Несмотря на существование антимонопольной политики на уровне Евросоюза, страны ЕС сохранили на своей территории возможность для формирования собственной конкурентной политики. Таким образом, антимонопольное право ЕС не имеет исключительного характера, но располагает средствами, чтобы в случае столкновения интересов оттеснить национальное регулирование на задний план. Сосуществование двух видов антимонопольного права, однако, не вызывает каждодневных проблем: одна из причин заключается в том, что антимонопольное право государств-членов ЕС в последние годы в значительной мере приблизилось к стандарту права ЕС. Считать это одним из примеров традиционной гармонизации права нельзя, так как относящиеся к этой области правовые обязанности ЕС отсутствуют. В то же время государства-члены ЕС осознали, что существование двух отличающихся друг от друга видов конкурентного регулирования для деловой жизни неблагоприятно.

Предметное действие. Между антимонопольным правом ЕС и антимонопольным правом государств-членов ЕС в отношении их предметного действия существуют два важных различия:

– типичным разделом национального антимонопольного права отдельных стран являются нормы, направленные против недобросовестного торгового поведения (например, против рекламы, вводящей покупателей в заблуждение),¹¹⁸

– регулирование конкуренции на уровне ЕС охватывает также ограничения конкуренции государственными органами (дотации, государственные компании с особыми или исключительными правами, принятые с нарушением прав государственные предписания). Национальное законодательство по защите конкуренции – за одним-двумя исключениями – данные вопросы не затрагивает.

Приоритет права ЕС. В отношении связи между национальным антимонопольным правом и правом ЕС ранее было весьма распространено мнение (в Германии: Zweischranketheorie), что оба правопорядка стоят друг рядом с другом, а в конфликтной ситуации – то есть когда при одних и тех же фактических обстоятельств два правопорядка предлагают различное регулирование – приоритетом пользуется система, содержащая более строгие правила, – то есть, возможно, право государства-члена. Этот подход, кроме защиты национального суверенитета, мог объясняться тем, что хотя два правопорядка используются на одной и той же территории, Договор не дает однозначного разъяснения по вопросу первичности. В противоположность этому взгляду Суд уже с самого начала последовательно подчеркивал приоритет права ЕС: два правопорядка действительно сосуществуют, но при возникновении конфликта должно использоваться право ЕС независимо от того, которое право – государства-члена или ЕС – предлагает более строгое решение. По делу Walt Wilhelm kontra Bundeskartellamt¹¹⁹ Суд констатировал следующее:

«Использование мер, принятых во исполнение Договора, не может изменяться от государства к государству в зависимости от норм национального права. В противном случае осуществление правопорядка Сообщества было бы ограничено, а достижение целей Договора оказалось бы под угрозой. Ввиду этого конфликты картельного права в пределах Сообщества и государства-члена следует решать – в качестве основного принципа – согласно приоритетности права ЕС.»

Один рынок – одно право. Ранее антимонопольные органы стран ЕС могли решать вопросы, касающиеся торговли между странами ЕС, на основе национальных норм; необходимо было лишь учитывать принцип прецедента, согласно которому полученный результат не должен противоречить исходу дела, достигнутому при применении права ЕС. Регламент Совета № 1/2003/ЕС о применении статей 101 и 102 ДФЕС радикальным образом изменил отношение между конкурентным правом ЕС и конкурентным правом государств-членов. Согласно Регламенту, для затрагивающих общий рынок антиконкурентных действий следует в обязательном порядке применять антимонопольное право ЕС. Сущность процессуальных норм можно обобщить следующим образом: если оценка какого-либо поведения при применении права ЕС и права государства-члена различна, определяющим всегда должна быть квалификация по праву ЕС. Исключение составляет «одностороннее поведение», то есть, злоупотребления доминирующим положением в экономике, когда право ЕС не препятствует использованию более строгих норм государства-члена ЕС.

Антимонопольные нормы, регулирующие действия государства. Параллельное существование и использование евросоюзного и национального антимонопольного права могут вызвать проблемы при рассмотрении нарушений ХС. Если нарушения совершаются государственным органами, такие проблемы отсутствуют, поскольку противодействие антиконкурентным актам государства как суверена не является частью национального антимонопольного права, традиционное антимонопольное право может «управлять» лишь рыночными проявлениями государства. Тем не менее, конфликты между национальной антимонопольной политикой, промышленной политикой и иными направлениями политики могут возникать и возникают. Однако противоречия остаются на «политическом» уровне, нормы национального антимонопольного права не ограничивают действия государства в области экономической политики. В ряде стран для этого просто отсутствует институциональная основа, так как антимонопольный орган не является независимым от правительства институтом.

8. Выводы

1. Во второй главе продолжено рассмотрение основ антимонопольного права. Чтобы облегчить понимание антимонопольного права ЕС, мы вкратце осветили суть ЕС как единственной в своем роде международной организации, ее определяющие характеристики, основополагающие черты особого правопорядка ЕС, характерные и для антимонопольного регулирования.

2. В данной главе приведен исторический обзор антимонопольной политики ЕС, рассмотрены подходы Комиссии ЕС и Суда к пониманию сущности и роли конкуренции и антимонопольного регулирования. Показано, что антимонопольное право ЕС является единственным в своем роде, поскольку устанавливает барьеры для экономического вмешательства государств-членов ЕС. Другая характерная особенность антимонопольной политики ЕС состоит в том, что в ней, наряду с господствующим в настоящее время подходом, ориентированным на эффективность и благосостояние, всё ещё играет важную роль интеграционная миссия. Эти две цели иногда могут вступать в конфликт, например, существующая в отдельных странах ЕС ценовая дискриминация может вызывать повышение благосостояния, но в то же время препятствовать движению товаров между государствами-членами ЕС и нарушать одну из основных идей Сообщества – запрет дискриминации.

3. Следующий, неизбежный в специальной юридической литературе тематический раздел – это обзор источников права. Мы познакомились с определяющей ролью первичного права, с работой Судов ЕС, осуществляющих его аутентичное толкование, и Комиссии, наполняющее его практическим содержанием через различные материалы «мягкого права». Важнейшие источники права ещё будут рассмотрены ниже, в тематических главах.

4. Непременным элементом общей части является также рассмотрение действия источников права, и, в конечном итоге, сфера действия антимонопольного права ЕС. Толкование хозяйственной деятельности особенно важно с практической точки зрения в связи с вопросом о персональном и, в сущности, совпадающем с ним предметном действии. Специального внимания требует анализ нарушений, осуществляемых с территории за пределами ЕС, но затрагивающих ситуацию на рынке ЕС, особенно картелей.

5. Дано определение специфического понятия антимонопольного права – релевантного товарного рынка. Значимость релевантного рынка и его продуктовых, географических и иногда временных характеристик релевантного рынка оценивается по-разному в зависимости от вида нарушений: например, в случае государственных дотаций и картелей им можно пренебречь, а при анализе доминирующего положения и слияний он может играть определяющую роль. Если возникает необходимость в определении релевантного рынка, всегда следует использовать одинаковые методы. Вопросы, связанные с релевантным рынком, являются хорошим примером важности знаний в области экономики для юристов, специализирующихся на антимонопольном праве: например, перекрестная ценовая эластичность, выражающая прочность конкурентных отношений между отдельными товарами, в наши дни может быть описана с математической точностью.

6. Наконец, вкратце рассмотрено общее свойство права ЕС: его наличие не вытесняет или не прекращает действия национальных норм регулирования конкуренции государств-членов ЕС. В этой связи в антимонопольном законодательстве возникают интересные вопросы: например, когда определенную деловую практику следует оценивать на основе национального права, а когда – на основе права ЕС; каковы последствия возможных противоречивых выводов регуляторов разного уровня и т.д. Вопросы координирования взаимосвязи между Комиссией ЕС и антимонопольными органами и судами государств-членов ЕС, применяющих различные или одинаковые антимонопольные нормы, подробно рассматривается в главе, посвященной процессуальному праву.

Глава III

Соглашения, ограничивающие конкуренцию: статья 101 ДФЕС

1. Введение

2. Элементы фактических обстоятельств части (1) статьи 101

3. Часть (2) статьи 101: ничтожность

4. Статья 101, часть (3)

5. Типы ограничений конкуренции, попадающих под статью 101

6. Выводы

1. Введение

Изменяющиеся приоритеты. Статья 101 применяется Комиссией с середины 60-х годов прошлого столетия. В первом десятилетии, как будет рассмотрено в дальнейшем, на дела Комиссии влияло в первую очередь требование экономической интеграции, в соответствии с этим в центр внимания попали вертикальные соглашения купли-продажи, предназначенные для оказания влияния на торговлю товарами. Спустя 30 лет, с середины 1990-х годов начала вырисовываться существующая и в настоящее время картина, согласно которой в фокусе статьи 101 и, особенно, осуществляемого Комиссией правосудия должны находиться картели. Первое решение о картелях принято Комиссией в связи с ограничением рынка хинина¹²⁰ в 1969 году, через пять лет после принятия решения по знаменитому вертикальному делу Consten & Grundig.

Интеграционное антимонопольное право. В результате усилий государств-членов ЕС территория их стран по прошествии долгих лет интегрировалась в общий рынок, затем страны стали стремиться к преобразованию этой общей территории – ликвидацией существующих различий в регулировании – в как можно более единый рынок. В рамках этой деятельности были ликвидированы таможенные пошлины, отменены количественные ограничения и оказывающие аналогичное им влияние мероприятия, и приняты сотни директив для того, чтобы коммерсанты, предприниматели сталкивались с как можно меньшим различием между отечественным рынком и рынками других государств-членов. Отмененные по воле государств границы, однако, могут быть восстановлены отдельными распределяющими территорию, регулирующими цены и т.д. картелями. Поэтому не случайно, что Комиссия со всей строгостью выступает против таких действий хозяйствующих субъектов (ХС):

«[…] крупные картели, в которых конкуренты устанавливают цены, осуществляют раздел рынка между собой, являются самым грубым нарушением антимонопольных норм. Они особенно вредны, поскольку исключают из эффективной конкуренции целую экономическую отрасль Сообщества и заставляют европейского потребителя платить за удобные для них сделки.»¹²¹

Борьба с картелями даже в условиях глобализации всегда остаётся актуальной темой, общим знаменателем для стран с различной правовой культурой и различным экономическим прошлым. Объединяющая страны с развитой экономикой Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) уже в 1998 году приняла для государств-членов рекомендацию о важности преследования так называемых «hard core» (злостных) картелей.¹²² Всё большее число стран – в основном под американским влиянием – вводит в свою практику, наряду с традиционными антимонопольными санкциями, использование мер, предусмотренных уголовным правом. Оценка прочих ограничивающих конкуренцию соглашений, например, вертикальных ограничений или сотрудничества ХС, уже не сопровождается столь однозначным международным консенсусом.

Общий запрет и исключения. Оценка картелей и прочих ограничивающих конкуренцию соглашений в рамках антимонопольного права принципиально возможна двумя способами.¹²³

1. Один из правовых подходов, который может быть назван сегодня историческим, обычно допускает существование картелей, предписывая их «регистрацию», и запрещает их действие лишь при наличии конкретных злоупотреблений, в случае оказания ими вредного влияния на рынок.

2. Второе решение, которое сегодня можно считать универсальным – используемое и правом Европейского Союза – вводит общий запрет, но при выполнении определенных условий разрешает ограничивающие конкуренцию соглашения, дающие определенные экономические преимущества.

Такого исключительного обращения можно было достичь в праве ЕС двояким способом: или необходимо было просить Комиссию об индивидуальном освобождении, или соглашение заведомо формулировалось таким образом, чтобы соответствовать регламенту о групповом исключении. С 1 мая 2004 года индивидуальное освобождение отменено, вместо него существует традиционная конструкция исключения; прежние групповые исключения, по-прежнему сохранили свою силу.

Картель можно вывести из общего запрета и иным путем: право США, например, не признает законных исключений, а вместо этого поручает оценку вытекающего из соглашений ограничения конкуренции и улучшения эффективности пользователям права. Согласно этому подходу, если экономические положительные эффекты какого-либо соглашения превышают негативные эффекты, вытекающие из ограничения конкуренции, данное соглашение нельзя считать ограничивающим конкуренцию и, следовательно, подлежащим запрету. На основании судебной практики, однако, существуют соглашения определенного типа, для которых не требуется сопровождающееся большими затратами времени применение правила «разумного подхода» (rule of reason), анализа действия: это запрещенные как таковые (per se) ограничения конкуренции, например, ценовой картель, раздел рынков и тайный сговор при проведении тендера.

Открывающая главу «Нормы регулирования конкуренции» ДФЕС статья 101 содержит следующие предписания:

«(1) Являются несовместимыми с внутренним рынком и запрещаются любые соглашения между ХС, любые решения объединений ХС и любые виды согласованной практики, которые способны влиять на торговлю между государствами-членами ЕС и имеют целью или результатом создание препятствий для конкуренции в рамках внутреннего рынка, ее ограничение или искажение, в частности, выражающиеся:

а) в установлении прямым или косвенным образом цен покупки или продажи либо других условий торговли;

б) в ограничении или контроле производства, сбыта, технологического развития или инвестиций;

в) в разделе рынков или источников снабжения;

г) в применении к торговым партнерам неравных условий в отношении одинаковых сделок, что ставит их в невыгодное конкурентное положение;

д) в подчинении заключения договоров условию о принятии на себя партнерами дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в силу торговых обычаев не связаны с предметом этих договоров.

(2) Соглашения или решения, запрещенные согласно настоящей статье, являются ничтожными.

(3) Положения части (1), однако, могут быть объявлены не подлежащими применению:

– к любому соглашению или категории соглашений между ХС,

– к любому решению или категории решений объединений ХС,

– к любой согласованной практике или категории такой практики, которые способствуют улучшению производства или распределения продукции либо развитию технологического или экономического прогресса при сохранении для потребителей справедливой доли вытекающей из них прибыли и при условии, что подобные соглашения, решения или практика:

а) не накладывают на заинтересованные ХС ограничений, которые не являются необходимыми для достижения этих целей;

б) не предоставляют ХС возможности исключать конкуренцию в отношении существенной доли соответствующей продукции.

2. Элементы фактических обстоятельств части (1) статьи 101

При применении части (1) статьи 101 необходимо ответить на следующие вопросы.

– Можно ли считать участников дела независимыми ХС или объединением ХС?

– Существовало ли между ними соглашение, согласованная практика, было ли вынесено решение со стороны объединения?

– Состояла ли их цель в ограничении, искажении или недопущении конкуренции?

– При отсутствии скрытой цели оказывала ли практика антиконкурентное действие, в частности, ограничивала ли она в ощутимой степени конкуренцию?

– Была ли способна практика к оказанию – также ощутимого – влияния на торговлю между государствами-членами ЕС?

При выполнении каждого из этих элементов фактических обстоятельств можно сказать, что соглашение, согласованная практика или решение объединения ХС являются нарушением антимонопольного права, за исключением случая, когда в результате группового исключения или индивидуального освобождения выполняются требования части (3). Об этом речь пойдет позднее, здесь мы, прежде всего, рассмотрим более подробно обстоятельства, требуемые для запрета.

2.1. Хозяйствующие субъекты и их объединения

2.1.1. Хозяйствующий субъект

Понятие. Понятие хозяйствующего субъекта (ХС) встречается в данной книге в нескольких отношениях. В главе, описывающей общую часть антимонопольного права Европейского Союза, мы рассматривали хозяйственную деятельность, как определяющий понятийный элемент, в главе о статье 101 делаем акцент на понятии хозяйствующего субъекта, в процессуальном же разделе остановимся на своеобразных процессуальных последствиях правосубъектности (например, на вопросах, против кого следует проводить процесс, кому адресовать решение).

В разделе, посвященном персональному действию антимонопольных правил, мы уже говорили о том, что при толковании понятия хозяйствующего субъекта необходимо в первую очередь рассматривать хозяйственный характер выполняемой данным субъектом деятельности. Принципиально этому определению может соответствовать каждое лицо или организация, будь то акционерное общество, товарищество, кооператив, индивидуальный предприниматель, ведущее хозяйственную деятельность частное лицо или даже министерство. Более того, в данном случае несколько самостоятельных с точки зрения корпорационного права (юридических) единиц или физических лиц также могут создать единый хозяйствующий субъект в контексте антимонопольного права.

Хозяйствующие субъекты. Для применения части (1) ст. 101 необходимы, по крайней мере, два отдельных хозяйствующих субъекта. Важно заметить, что статья 101 не запрещает ограничения конкуренции между конкурентами, а говорит о хозяйствующих субъектах. Под её действие подпадают и те соглашения, которые заключаются не между конкурентами, а между вертикальными компаниями, находящимися друг с другом в отношениях «продавец-покупатель». Ниже более подробно описаны два типа случаев, которые на первый взгляд затрагивают два самостоятельных хозяйствующих субъекта, но по существу антимонопольное право рассматривает их как единый хозяйствующий субъект, и вследствие этого запрет части (1) ст. 101 не подлежит применению.

Хозяйствующий субъект – компания. Параграф (1) ст. 101 не запрещает – кажущиеся ограничивающими конкуренцию – соглашения между не зависящими друг от друга в смысле корпорационного права (отдельными) частями группы компаний, связанной общностью интересов. Между не конкурирующими друг с другом компаниями возможность ограничения конкуренции заведомо исключена. Определяющим можно считать решение Суда по делу Centrafarm kontra Sterling Drug¹²⁴, согласно которому параграф (1) статьи 101 неприменима:

«для материнского и дочернего предприятий, объединенных общностью интересов и относящихся к одному и тому же концерну, если предприятия образуют хозяйствующий субъект, в котором дочернее предприятие не вправе свободно определять своё поведение на рынке, и соглашение или практика связаны исключительно с внутренним распределением задач между предприятиями.»

При формулировании ответа на вопрос, кто несет ответственность за поведение, антимонопольное право заостряет внимание в первую очередь на хозяйствующем субъекте, а не на конкретном юридическом лице. Независимо от этого процесс, разумеется, можно проводить против названных юридических лиц (например, завод или отрасль не могут быть субъектом процесса антимонопольного права), в этих рамках как бы следует ответить на вопрос: «как называть» идентифицированный выше хозяйствующий субъект¹²⁵.

Таким образом, для того, чтобы на основе теории хозяйствующего субъекта компании избежали применения статьи 101, требуется выполнение двух условий:

– между ними должно существовать отношение управления, и

– дочернее предприятие не должно вести самостоятельную деловую политику.

Управление может основываться в первую очередь на преобладающей доле собственности, на большинстве голосов или на праве назначения большинства членов органа управления.¹²⁶ Второе условие не означает, что материнская компания должна осуществлять «ручное управление» дочерними предприятиями. Разумеется, определенные решения может выносить и само дочернее предприятие: суть состоит в том, чтобы материнская компания в конечном итоге могло определять поведение дочернего предприятия на рынке, а автономия принятия им решений должна зависеть от «милости» материнской компании. Выполнение второго условия привело в последние годы к ряду правовых споров, поскольку Комиссия начала активно штрафовать головные компании за нарушения, совершенные «дочками» (при использовании широкого понятия ХС, с одной стороны, максимальная сумма штрафа в этом случае выше, с другой стороны, легче попасть в категорию повторного нарушения права). Согласно судебной практике, отчетливо сформулированной в деле Акзо (Akzo)¹²⁷, при наличии 100% доли собственности существует – опровержимая – презумпция, согласно которой поведение дочки может быть приписано материнской компании. Важно, однако, что Комиссия не может действовать совершенно автоматически, например, по отношению к холдинговой фирме, стоящей во главе хозяйствующего субъекта, ее возражения, опровергающие презумпцию материнской компании, всегда должны быть тщательно обоснованы.¹²⁸

На основании этого используемого в антимонопольном праве широкого понятия лица Суд обычно отклоняет аргументы истца, атакующие решение Комиссии на основе принципа личной ответственности (например, со ссылкой на то, что холдинговая фирма ничего не знала о картелировании дочерних предприятий, поэтому не могла выступить против них, следовательно, не несет юридической ответственности).

Если эта презумпция не имеет места (материнская компания не является единственным владельцем), Комиссия должна доказать, что существуют такие организационные, экономические и юридические связи, которые обеспечивают возможность оказания решающего влияния на поведение дочернего предприятия на рынке.

Аналогично случаю дочернего предприятия, на основании части (1) статьи 101 нельзя рассматривать и связь между агентом, автоматически исполняющим поручения, и принципалом.

Дело Hydrotherm. В качестве первого примера широкого толкования понятия ХС следует упомянуть дело Hydrotherm¹²⁹. Оно связано с Регламентом Комиссии № 67/67/ЕЭС о групповом исключении, который регулировал отдельные группы эксклюзивных деловых соглашений.¹³⁰ Согласно ст. 1, Регламент распространялся лишь на соглашения, в которых принимали участия два ХС. В этом случае, однако, сторону сбыта представляла немецкая компания, а производителей – разработавшее продукт итальянское предприятие и ещё две юридически самостоятельные, но управляемые данной компанией фирмы. Тем не менее, Суд в своем решении рассматривал сторону производства как один ХС:

«В антимонопольном праве выражение «предприятие» означает один соответствующий предмету данного соглашения хозяйствующий субъект даже в том случае, если с юридической точки зрения этот хозяйствующий субъект состоит из нескольких лиц – как физических, так и юридических.»¹³¹

Дело Viho (авторучка Паркер). Parker Pen Ltd. – зарегистрированная в Англии компания по производству письменных принадлежностей, которые сбывает на всей территории Европы отчасти через являющиеся собственностью компании дочерние предприятия (в Испании, Франции, Великобритании, ФРГ, Бельгии и Нидерландах), отчасти через независимых дистрибьюторов (в остальных государствах-членах ЕС). Комиссией установлено¹³², что Parker и независимый немецкий дистрибьютор – группа Herlitz – включили в соглашение запрет на реэкспорт продукции Parker. Запрет по своему предмету считается ограничением конкуренции, так как исключает параллельный импорт. Комиссия наложила на фирму Parker штраф в размере 700 000 экю¹³³, а на Herlitz – штраф в 40 000 экю.

При рассмотрении дела № Т-102/92 «Viho против Комиссии»¹³⁴ Трибунал указал, что если договор заключен не экономически независимыми лицами, связи в пределах хозяйствующего субъекта не могут считаться соглашением, направленным на ограничение конкуренции, или согласованной практикой. Там, где – как и в данном деле – дочерние предприятия, хотя они и являются самостоятельными юридическими лицами, не вправе выносить решения в отношении своей рыночной практики, а действуют на основе распоряжений, выдаваемых прямо или косвенно материнской компанией, которая таким путем осуществляет полный контроль над своими дочерними предприятиями, часть (1) статьи 101 неприменима. Система сбыта фирмы Parker состоит в том, что дочернее предприятие обязано направить прибывшего из другого государства-члена ЕС заказчика к тому дочернему предприятию, которое находится в государстве заказчика. Это, возможно, ведет к изоляции национальных рынков и, следовательно, препятствует выполнению основной цели внутреннего рынка, однако исходя из прецедентного права деловая политика группы Parker не подпадает под действие части (1) статьи 101, поскольку фирма образует хозяйствующий субъект, в котором дочерние предприятия не вправе свободно формировать свою рыночную практику.¹³⁵ Применение статьи 101 к непригодным для этого случаям лишь для того, чтобы скорректировать недостатки регулирования вопроса Договором, не входит в обязанности Суда.

При рассмотрении поданной апелляции главный советник Ленц (Lenz) после обзора соответствующего прецедентного права указал, что согласно юридической практике существуют две возможности для решения данного дела:

а) сам по себе факт, что материнское и дочернее предприятия образуют хозяйствующий субъект, исключает возможность применения статьи 101 по отношению к заключаемому между ними договору или согласованной практике;

б) необходимо принять во внимание и иные факторы, например, то, осуществляется ли в данном случае одинаковая, определенная материнским предприятием рыночная стратегия.

По мнению главного советника, Суд до сих пор не исключал применение статьи 101 в аналогичных делах, однако при этом решение в большинстве случаев было вынесено на основании варианта а).

В своем решении Суд¹³⁶ напомнил, что Parker обладает в дочерних предприятиях 100%-ным правом собственности. Деятельностью дочерних предприятий по купле-продаже управляет группа, назначаемая материнской компанией. Ввиду этого фирма Parker и ее дочерние предприятия образуют хозяйствующий субъект, в котором дочерние предприятия не имеют автономии в области принятия рыночных решений, а выполняют распоряжения контролирующей их материнской компании.¹³⁷ Разделяющая рынок между дочерними предприятиями политика в области деловых отношений может оказывать влияние на конкурентное положение третьих сторон, но это такая односторонняя практика, которая, в крайнем случае, может попасть под действие статьи 102 (при условии, что может быть доказано экономическое преимущество группы).¹³⁸

Агенты. В другой группе случаев широкого, образующего определенное исключение толкования понятия «ХС» договор, содержащий элементы ограничения, заключается между доверителем и поверенным. Часть (1) статьи 101 неприменима к правоотношениям между принципалом и агентом потому, что агента ввиду отсутствия свободы предпринимательства и взятия на себя риска следует считать не самостоятельным участником рынка, а частью принципала (аналогично работнику). Свою точку зрения об агентских договорах Комиссия подробно раскрывает в директиве о вертикальных ограничениях.¹³⁹

Дело о сбыте автомобилей марки «Мерседес». Наглядным примером данного вида дел в области сбыта автомобилей является дело фирмы Mercedes-Benz, где Комиссия и Суд первой инстанции при оценке отношений с точки зрения конкурентного права пришли к различным выводам. Приведем цитату из решения Суда:140

«86. Практика вынесения судебных решений показывает, что такая ситуация возникает не только, когда между ХС существует связь материнского и дочернего предприятия, но и при определенных обстоятельствах в случае связи между ХС и его торговым представителем или между доверителем и поверенным. При применении статьи 81 УДЕС вопрос, образуют ли доверитель и его посредник или «торговый представитель» хозяйствующий субъект – поскольку второй из них является вспомогательным органом, интегрированным в предприятие первого из них, – весьма важен для определения того, попадает ли определенная практика под действие этой статьи. Суд установил, что «если посредник […] осуществляет деятельность в интересах своего доверителя, принципиально можно считать его интегрированным в предприятие доверителя, обязанным выполнять распоряжения доверителя вспомогательным органом и, исходя из этого, лицом, которое аналогично работнику образует с этим предприятием хозяйствующую единицу» (пункт 480 решения Комиссии по делу «Suiker Unie и компаньоны против Комиссии»).

87. Исходя из этого, если агент, несмотря на то, что он располагает самостоятельным юридическим лицом, не определяет своё рыночное поведение самостоятельно, а выполняет распоряжения своего принципала, запрет, указанный в части (1) статьи 81 УДЕС, не распространяется на связь между доверителем и его агентом, образующим с ним хозяйствующий субъект.»

Для превращения в «настоящего» агента, то есть для предоставления освобождения от необходимости соблюдения антимонопольного права необходимо рассмотреть ответственность агента, взятый им на себя риск. Статус настоящего агента может быть поставлен под сомнение, если агент одновременно действует от имени нескольких принципалов, или если им были выполнены значительные инвестиции.

По мнению Трибунала, в условиях данного дела нельзя считать «ценовым риском», что агент немецкой фирмы Mercedes-Benz имеет право – но не обязан – предоставлять скидку с цены за счет своих комиссионных, и что он может произвольно отказаться от части комиссионных в случае индивидуальных продаж, чтобы, возможно, увеличить свои суммарные комиссионные путем продажи большего количества автомобилей.

«100. Из вышесказанного следует, что именно фирма Mercedes-Benz реализует автомобили и от случая к случаю решает вопрос о принятии заказов, обсужденных агентом. Таким образом, торговая свобода агентов немецкой фирмы Mercedes-Benz при реализации автомобилей этой марки весьма ограниченна, настолько, что не может оказывать влияния на конкуренцию на релевантном рынке – то есть, на рынке розничной торговли пассажирскими автомобилями […].

101. Исходя из этого, если клиент закажет автомобиль, но договор купли-продажи не будет заключен, финансовые последствия неудачной сделки и, следовательно, вытекающий из сделки риск ложатся на истца. Последний на судебном заседании подтвердил, что любой риск, вытекающий конкретно из невыполнения поставок, из поставки недоброкачественного товара и неплатежеспособности клиента, несет исключительно он сам.

102. Таким образом, Суд первой инстанции считает, что, как вытекает из вышесказанного, условия реализации отдельных автомобилей на данном затрагиваемом рынке, в первую очередь цену продажи определяют не немецкие агенты, а фирма Mercedes-Benz, и именно она несет важнейшие вытекающие из этой деятельности риски, поскольку немецкий агент на основе агентского договора не может приобрести автомобиль для продажи и не может иметь запасов. При таких обстоятельствах необходимо установить, что агенты находятся с истцом в связи, характеризующейся тем, чтобы они, в сущности, осуществляют реализацию автомобилей Mercedes-Benz аналогично работникам, под руководством истца, поэтому следует считать, что они интегрированы в данное предприятие и образуют с ним хозяйствующую единицу. Вследствие этого немецкий агент фирмы Mercedes-Benz, действуя на релевантных рынках, сам не является «хозяйствующим субъектом» в смысле, соответствующем части (1) статьи 81 УДЕС.»

Согласно Трибуналу, риск, лежащий на агенте в связи с транспортными расходами и приобретением демонстрируемых автомобилей, Комиссией преувеличен.

«112. Комиссия в действительности довольствуется тем, что перечисляет вытекающие из агентского соглашения обязанности по реализации автомобилей и указывает на предполагаемый более значительный объем оборота, реализуемого агентом с помощью предусмотренной договором деятельности по сбыту автомобилей, по сравнению с тем оборотом, который реализует агент продажей автомобилей, но при этом не доказывает, в какой мере можно считать эти обязанности значительными, лежащими на агенте рисками. Комиссия не рассмотрела должным образом, в чем фактически состоят эти обязанности. По мнению Суда первой инстанции, они не означают коммерческого риска, на основе которого агента фирмы Mercedes-Benz следовало бы считать независимым участником рынка.»

Хозяйствующий субъект и иные антимонопольные нормы. Тот факт, что статья 101 не распространяется на связи между образующими хозяйствующий субъект единицами (например, на согласование цен, раздел географических рынков), не означает, что антимонопольное право в целом оставляет этот круг вопросов нетронутым. С одной стороны, если образующие хозяйствующий субъект предприятия совместно обладают значительной рыночной властью, для их действующего во внешнем направлении поведения применима статья 102, запрещающая злоупотребление рыночной властью. С другой стороны, постановление о проверке слияний и закупок контролирует как раз формирование хозяйствующих субъектов с таким большим рыночным весом: если бы они создали опасное для эффективной конкуренции доминирующее положение, антимонопольный орган мог бы запретить формирование отношений управления, превращение независимых прежде компаний в единый хозяйствующий субъект.

2.1.2. Объединения хозяйствующих субъектов

Объединения ХС. Указанный в статье 101 запрет на картели распространяется не только на решения, непосредственно связанные с участниками рынка, но и на ограничивающие конкуренцию решения, принятые предназначенными для представительства интересов или прочими объединениями участников. В эту категорию следует включить торговые ассоциации, органы представительства интересов, палаты и т.д., которые могут быть ориентированы на прибыль, но могут иметь и некоммерческий характер. Не имеет значения, что объединение одновременно выполняет задачи органов исполнительной власти, или в число его членов входит и представитель государственного органа: если решения объединения имеют хозяйственный, а не государственный характер, статья 101 к ним применима (см. в качестве примеров дела, касающиеся палаты патентных поверенных и адвокатской палаты).

Функциональное понятие? Может возникнуть вопрос: действителен ли в случае объединения ХС функциональный принцип, описанный для понятия ХС, и, следовательно, решение объединения ХС попадает под действие части (1) статьи 101 только в том случае, если оно имеет экономическую природу. В описанном ниже деле Wouters главный советник Лёже (Léger) утверждал, что функциональный подход в случае объединений (если они состоят из ХС) неприменим, то есть, по статье 101 может рассматриваться любая деятельность этого персонального круга. Суд же, как видно, не разделял это мнение, так как заявил, что адвокатская палата, принимающая устав, аналогичный уставу 1993 года, считается объединением ХС.¹⁴¹

Деятельность какой-либо палаты, например, имеет хозяйственный характер, если она создаёт правила, касающиеся цен, качества услуг, рекламирования или даже профессиональной этики (см. дело Wouters). В то же время деятельность не имеет хозяйственного характера (и, следовательно, не попадает под действие статьи 101), если палата пользуется исполнительной властью, ведет деятельность, основанную на солидарности, предписывает обязательные правила для вида спорта¹⁴², применяет санкции по отношению к своим членам¹⁴³ или осуществляет лоббирующую деятельность в интересах соответствующей профессии.¹⁴⁴

COAPI – палата патентных поверенных. Дело COAPI – наглядный пример того, что в случае объединений нелегко в каком-либо конкретном деле различать поведение на рынке, попадающее под действие антимонопольного права, и роль исполнительной власти.

Проведенный Комиссией процесс затронул деятельность испанской Официальной коллегии поверенных в области промышленной собственности (Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad, COAPI), в рамках которой Коллегия предписывает своим членам, по какому тарифу они могут оказывать свои услуги. Патентные поверенные ведут весьма разветвленную деятельность: юридические консультации, представительство в процессах, проводимых патентным бюро, организацию защиты в других странах, представительство в судах, прослеживание патентов, их обновление и т.д. COAPI – общегосударственное официальное профессиональное объединение поверенных, действующее на основе испанского публичного права юридическое лицо, в его состав входят все действующие в Испании поверенные. Свою деятельность COAPI осуществляет, с одной стороны, на основе закона № 2/1974 о профессиональных объединениях, с другой стороны, на основе внутреннего устава. Уставы объединений необходимо представлять на утверждение правительству. Согласно статье 49 Устава COAPI, все члены обязаны соблюдать определенные общим собранием минимальные тарифные ставки; нарушение правил может повлечь за собой штраф, временное отстранение от деятельности, в конечном итоге исключение из COAPI.

Согласно защите COAPI, Коллегия является общественной службой (ее члены, помимо собственных «эгоистичных» интересов, должны принимать во внимание и общественные интересы), и ее нельзя причислить к объединению ХС. Устав COAPI приводится в королевском указе, следовательно, он является частью испанского права. Это также говорит о том, что по отношению к COAPI недопустимо применение антимонопольных норм регулирования ХС, поскольку в данном случае речь идет лишь об использовании общественным обслуживающим органом правовой нормы, относящейся к профессиональным объединениям. Если Комиссия подозревает наличие нарушения, ей следовало бы возбудить процесс против Королевства Испании.

Комиссия, напротив, заняла позицию, согласно которой патентные поверенные считаются ХС, поскольку на протяжении длительного времени оказывают свои услуги за плату. Не важно, что их деятельность имеет интеллектуальный характер и подвергнута регулированию. По делу «Хёфнер, Элзер против фирмы Макротрон»¹⁴⁵ Суд установил, что «[…] понятие ХС включает в себя все ведущие хозяйственную деятельность единицы, независимо от их правового статуса и финансирования».

Вследствие этого объединяющая всех испанских поверенных COAPI считается ХС независимо от того, что государство наделило её определенными регулирующими правами, и она действует не на частных, а на общественных основах.

Wouters: устав адвокатской палаты – государственная или хозяйственная деятельность?¹⁴⁶ В уже упомянутом при обсуждении понятия ХС деле, связанном с Нидерландами, ограничение, принятое за ограничение конкуренции, содержалось в уставе адвокатской палаты. По мнению правительств Австрии, Германии и Португалии, высказавших свою точку зрения в качестве вступивших в процесс третьих лиц, палата наделена исполнительной властью¹⁴⁷, поэтому не подпадает под действие части (1) статьи 101. Деятельность палаты является общественно полезной и образует часть основополагающих функций государства. Дело в том, что в Нидерландах в круг обязанностей палаты внесено удовлетворение прав индивидуума в предусмотренных законом рамках, что является одной из основополагающих задач государства. По мнению правительства Германии, вопрос, каким образом государства-члены ЕС формируют свою организацию, как распределяют между собой задачи, области компетенции, относится к рамкам национального суверенитета (институциональная автономия).

Все эти аргументы не помешали Суду принять решение, устанавливающее на вопрос нидерландского судьи применимость части (1) статьи 101.

«57. Согласно установившемуся прецедентному праву Суда, конкурентные правила Договора неприменимы к деятельности, которая по своей природе, цели и соответствующему регулированию не может считаться частью хозяйственной сферы (см. в этом отношении, в связи с действием системы государственного социального страхования статьи 18 и 19 объединенных дел С-159/91 и С-160/91 Poucet и Pistre [1993] ECR I-637) или которая связана с пользованием исполнительной властью (см. в связи с надзором за воздушным пространством статью 30 решения по делу С-364/92 Sat Fluggesellschaft [1994] ECR I-43, а также в связи с контролем загрязнения морской среды – статьи 22 и 23 решения по делу С-343/95 Diego Cali & Figli [1997] ECR I-1547).

58. Когда такая профессиональная организация, как Адвокатская палата Нидерландов, принимает устав, аналогичный Уставу 1993 года, она не выполняет социальные функции, основанные на солидарности, – как определенные организации социального страхования (пункт 18 вышеупомянутого дела «Poucet и Pistre») – и не пользуется властью, аналогичной государственной (пункт 30 дела «Sat Fluggesellschaft). Она действует как профессиональный регулирующий орган, практика которого считается хозяйственной деятельностью. […]»

По мнению Суда, вывод, согласно которому регулирующие профессиональные организации, аналогичные Адвокатской палате Нидерландов, не могут избежать применения статьи 101 Договора, подтверждается и другими признаками, приведенными ниже (п. 61–63):

– руководящий орган палаты избирается работниками профессии исключительно из числа членов палаты, государственные органы не вправе вмешиваться в назначение должностных лиц (лиц, выносящих решения).¹⁴⁸

– при принятии устава нет необходимости в учете определенных аспектов, представляющих всеобщий интерес.

– предмет регулирования имеет экономическую природу, поскольку ограничивает право членов на принятие участия в мультидисциплинарном объединении.

«66. […] Правовые рамки, в которых рождаются соглашения или решения, и классификация этих рамок различными национальными правопорядками, не имеют значения с точки зрения применимости антимонопольных норм ЕС, в первую очередь статьи 81 УДЕС.

Это не означает нарушения принципа институциональной автономии, упомянутого Германией. Возможно применение двух подходов. Согласно одному из них, государство-член ЕС, предоставляющее профессиональному объединению право на регулирование, определяет представляющие всеобщий интерес аспекты и основные принципы, которые должны быть приняты во внимание в этих правилах, а также сохраняет за собой возможность в конечном итоге принять решение самому. В этом случае приведенные в Договоре нормы антимонопольного регулирования ХС неприменимы, поскольку уставы объединения квалифицируются как государственные меры. Второй подход состоит в том, что правила относятся только к объединению. В этом случае решение объединяющей ХС ассоциации могут попасть под действие статьи 81, и в случае ограничения конкуренции ассоциация должна позаботиться о выполнении условий части (3) статьи 81. Это не парализует выполнение ассоциацией своих задач по регулированию. Тот факт, что эти два подхода дают противоположные выводы, никоим образом не ограничивает свободный выбор государством-членом ЕС одного из них (статьи 68–70).»

Объединение объединений. В деле Piau¹⁴⁹ Трибунал указал и на то, что национальные футбольные лиги считаются объединением ХС – даже, если часть их членов называет себя любителями. Международная лига этих объединений – ФИФА – также попадает под действие антимонопольных норм, если ее деятельность или деятельность ее членов признаётся хозяйственной. Аналогичным примером может служить ключевой участник европейского цементного картеля, подробно описанного при рассмотрении картельных соглашений, Cembureau, который играл важную роль в нарушении в качестве европейской ассоциации объединенных цементных компаний государств-членов ЕС.

2.2. Практика, нарушающая часть (1) статьи 101

Статья 101 призвана запрещать ограничивающие конкуренцию соглашения между ХС, согласованную практику и решения объединений ХС. На практике эти три вида нарушений иногда трудно отделить друг от друга, что само по себе не вызывает проблем по существу, поскольку с точки зрения юридических последствий не важно, который из трех видов установлен в данном конкретном случае. По этой причине возможно, что регулятор оставляет вопрос классификации открытым, отмечая, что речь идет «если и не о соглашении, то во всяком случае о согласованной практике».¹⁵⁰

2.2.1. Соглашения между хозяйствующими субъектами

Формы соглашения. Под соглашением следует понимать, по крайней мере, двустороннюю юридическую сделку, которая отражает единство воли затрагиваемых предприятий.¹⁵¹ Понятие соглашения, применяемое антимонопольным правом ЕС, имеет своеобразное значение, не всегда совпадающее с понятием, существующим в правовой системе отдельных государств-членов ЕС. Соглашение может иметь различную форму:

– письменно сформулированный и подписанный должным образом договор;

– договор, потерявший силу ввиду истечения срока действия, но по-прежнему соблюдаемый на практике;¹⁵²

– устные джентльменские соглашения (gentlemen’s agreement), существующие сами по себе или с привязкой к договору;¹⁵³

– общие договорные условия также считаются соглашением, так как сделанное одной из сторон в такой форме заявление принимается другой стороной как подразумеваемое исходя из поведения;¹⁵⁴

– заключенное в связи с тяжбой соглашение, даже если оно утверждено решением суда.¹⁵⁵

Соглашение – некоторые виды безуспешной защиты. За последние десятилетия прецедентное право наполнило понятие соглашения содержанием следующим образом.

– Для существования соглашения не требуется, чтобы в связи с предметом договора совпадение воли распространялось на все решаемые сторонами вопросы¹⁵⁶, или чтобы соблюдение условий договора гарантировалось системой санкций¹⁵⁷.

– В рамках антимонопольного права не существенно, принимало ли участие в заключении соглашении со стороны ХС лицо, которое юридически не имело права на представительство, если поведение ХС на рынке складывается в соответствии с соглашением.¹⁵⁸

– Безразлично, по крайней мере, при определении понятия соглашения, с каким скрытым намерением заключено соглашение, или действовала ли какая-либо из сторон под влиянием (экономического) принуждения (например, продавец автомобилей, находящийся в зависимом положении).¹⁵⁹

– Не может служить оправданием, что ХС, заключивший ограничивающее конкуренцию соглашение, позднее не соблюдает его; таким образом, выход из картеля не означает, что соглашения ранее не существовало.¹⁶⁰

– Стороны должны нести ответственность за последствия и в том случае, если соглашение из-за рыночных обстоятельств не было осуществлено. Например, в деле о полипропилене¹⁶¹ выполнить запланированное повышение цен из-за тяжелых экономических условий не удалось. Аналогичным образом безразлично, что, помимо существующего картеля, фактическому повышению цен, возможно, способствовали и объективные рыночные условия.

– Принцип «око за око, зуб за зуб» не считается приемлемой защитой. Причиной соглашения об установлении цен – и вообще любой деятельности по ограничению конкуренции – не может стать желание дать ответ ведущим аналогичную антиконкурентную деятельность конкурентам или стремление смягчить таким путем неблагоприятные воздействия экономического кризиса.

Кажущаяся и действительная односторонняя практика. В виде исключения продолжительная деловая практика лишь одной из сторон (например, задержка поставки) в области типичных вертикальных взаимоотношений также может рассматриваться в рамках настоящей статьи, если другая сторона хотя бы подразумеваемым, исходя из поведения образом, выражает свое согласие. В деле AEG¹⁶² для решения, которым производящая технические изделия фирма AEG воспрепятствовала включению в свою селективную систему сбыта новых дистрибьюторов, по мнению Суда, также следует воспользоваться статьей 101, поскольку одностороннее заявление об отказе ХС сделал с учетом более ранних договоров, как бы с органическим включением отказа в их систему зависимостей. Аналогичным образом в деле о сбыте автомобилей Volkswagen в Италии Комиссия признала частью ограничивающего конкуренцию соглашения тот факт, что Volkswagen сократил свои поставки с учетом размеров итальянского спроса и тем самым обусловил отрицательную мотивацию дилеров к отказу в продаже лицам, прибывшим из других государств-членов ЕС и проявляющим интерес к товару. Позднее Комиссия попыталась как можно шире истолковать понятие двусторонности в вертикальных делах, но, как мы увидим позднее, с малым успехом.

Дело Adalat¹⁶³. Данное дело служит хорошим примером того, что не каждое связанное с договорными отношениями одностороннее поведение попадает под действие статьи 101. Фирма Bayer для того, чтобы не допустить более дешевых французских и испанских торговцев на характеризующейся более высоким уровнем цен рынок Великобритании (гарантируя тем самым выручку своему английскому продавцу), задерживала поставку лекарства под названием Adalat в этом направлении. Когда Комиссия признала данную практику ограничением конкуренции и наложила на фирму штраф в 3 миллиона евро, Bayer обратилась с жалобой в Суд первой инстанции. Трибунал принял защиту истца и установил, что ограничение поставок – в данном случае – было односторонней практикой, которую можно рассматривать лишь на основе статьи 102. Суд первой инстанции мог заявить это потому, что, с одной стороны, испанские и французские торговцы доказуемо, ни выраженным, ни подразумеваемым образом не выражали согласия с политикой Bayer и пытались любыми средствами бороться с ней, с другой стороны, в намерения фирмы Bayer не входило достижение полного запрета экспорта (например, она не прослеживала движение коробок для медикаментов), или, по крайней мере, Комиссии не удалось доказать это.

«67. Как видно из прецедентного права, для существования соглашения, понимаемого в соответствии с частью (1) статьи 101, достаточно, если ХС смогли выразить своё совместное намерение следовать на рынке определенной практике поведения.»

«68. Что касается формы выражения совместного намерения, достаточно оговорки, выражающей, что стороны будут вести себя на рынке в соответствии с этим намерением; в действующем согласно национальному праву и имеющем обязательную силу договоре нет необходимости.»

69. Из вышесказанного следует, что центральным элементом понятия соглашения, понимаемого согласно части (1) статьи 101 Договора, является совпадение воли, по крайней мере, двух сторон, форма выражения которого не важна до тех пор, пока она правильно отражает намерения сторон.»

Таким образом, Трибунал, в сущности, счел приемлемым тот факт, что ХС, не занимающий доминирующего положения на рынке, вел в отдельных государствах-членах ЕС разную политику цен и в этих целях ограничивал (но не исключал) параллельную торговлю. Дискриминационное ценообразование в различных странах, как односторонняя практика, – если она не обоснованна со стороны расходов – может нарушать статью 102, если возможно установление доминирующего положения.¹⁶⁴

Позднее Европейский Суд утвердил решение Трибунала¹⁶⁵. В связи с понятием соглашения он напомнил, что существование соглашения может быть установлено и без применения системы мониторинга, контролирующей выполнение коммерсантами ограничивающей меры.

«102. Фигурирующее в части (1) статьи 101 соглашение может быть заключено и подразумеваемым образом, исходя из поведения, однако для этого необходимо, чтобы воля одной из сторон к ограничению конкуренции проявилась в виде направленного другой стороне, ясно выраженного или кажущегося само собой разумеющимся предложения о совместном достижении этой цели; это особенно справедливо в том случае, если данное соглашение на первый взгляд не служит интересам одной из сторон, а именно интересам оптового торговца.»

«144. Тот факт, что производитель в рамках непрерывных деловых отношений между ним и его оптовыми торговцами принял решение, которое по своей цели или результату служит ограничению конкуренции, не достаточен для доказательства существования соглашения.»

Доказуемость соглашений, ограничивающих конкуренцию. Вопрос бремени доказывания в административных процессах «не вызывает сомнений», поскольку в задачу ведомства, предполагающего совершение нарушения, входит подтверждение этого предположения существенными фактами. В то же время правовая практика иногда формирует презумпции, в результате которых бремя доказывания меняет направление (при этом не слишком высокий иногда уровень доказанности может затронуть круг вопросов бремени доказывания). В случае судебных процессов, основанных на личных интересах, доказывание существования препятствующего конкуренции соглашения ложится на истца.

Вероятность или несомненность? В связи с уровнем доказуемости часто можно встретиться с двумя подходами, принятыми в англосаксонском праве: для установления нарушения может быть достаточным взвешивание всех фактов по принципу большей вероятности («balance of probabilities»), или требуется полная уверенность – «при отсутствии обоснованного сомнения, «beyond reasonable doubt».¹⁶⁶

Содержание, характер соглашения оказывают большое влияние на его доказуемость. Обычно оно приобретает форму признанно существующего, осязаемого соглашения, которое, помимо преследования основополагающе положительной экономической цели, «мимоходом» ограничивает конкуренцию, – таково большинство вертикальных соглашений в торговом обороте – или учреждения созданного для выполнения исследований и научных разработок совместного предприятия с подписанным должным образом договором. Здесь проблему вызывает не наличие соглашения, а доказывание ограничения конкуренции. Необходимость доказывания существования соглашения или согласованной практики возникает в случае тайных картельных соглашений. В этой области в настоящее время, в сущности, нельзя рассчитывать, например, на обнаружение подписанного договора, прямого доказательства соглашения.

В практике Европейского Суда этот вопрос рассматривается в решении, вынесенном в связи с картелем немецких банков по обмену евро.¹⁶⁷ Согласно аргументации Комиссии, Трибунал не может требовать, чтобы приведенные в обжалованном решении документальные доказательства были «неопровержимым доказательством» какого-либо нарушения. Практика вынесения судебных решений требует лишь представления в должной мере точных, существенных и не противоречащих друг другу доказательств. Наличие очевидной ошибки исключается, если оценка раскрытых Комиссией фактов более вероятна, чем ссылки истца. Таким образом, Комиссия поддерживала применение критерия более низкого уровня – «принцип большей вероятности». В противоположность этому точка зрения Трибунала состоит в следующем:

«Любое возникшее у суда сомнение должно служить интересам того ХС, который является адресатом решения об установлении нарушения. Таким образом, суд не может считать, что Комиссия юридически требуемым образом доказала наличие рассматриваемого нарушения, если – особенно в ходе процесса, направленного на отмену решения о наложении штрафа, – в данном вопросе ещё существуют какие-либо сомнения.

В последнем случае необходимо учитывать презумпцию невиновности, которая основана в первую очередь на части (2) статьи 6 Европейской конвенции о защите прав человека (ECHR), и которая в соответствии с практикой принятия решений Европейского Суда – подтверждаемой и Преамбулой Единого европейского акта и частью (2) статьи 6 Договора о Европейском Союзе – является одной из основополагающих свобод в правовой системе Сообщества. С учетом характера рассматриваемого нарушения и тяжести и природы связанных с ним санкций презумпция невиновности, в частности, играет определяющую роль в процессах о нарушении антимонопольных норм ХС, которые могут привести к наложению денежного взыскания или принудительного штрафа (пункты 149-150 решения Европейского Суда № С-199/92 по делу «П. Хюлс (P. Hüls) против Комиссии» от 8 июля 1999 года, ECR [1999], I, стр. 4287; пункты 175–176 решения Суда № С-235/92 по делу «П. Монтекатини (P.Montecatini) против Комиссии» от 8 июля 1999 года, ECR [1999], I, стр. 4539).

Комиссия должна представить точные и подкрепляющие друг друга доказательства совершения нарушения […].»¹⁶⁸

Уверенность – даже при отсутствии полной картины. Таким образом, Трибунал ставит высокие требования: полное отсутствие сомнений. В то же время на практике он учитывает и специфические особенности картелей: признает, что часто необходимо раскрыть не одно решающее доказательство, а картину, состоящую из большого числа мелких деталей, которые сами по себе не всегда имеют решающее значение.

«С учетом общеизвестного характера запрета на антиконкурентные соглашения невозможно требовать от Комиссии представления документальных доказательств, которые однозначно свидетельствуют об установлении связей между участниками. Имеющиеся в распоряжении Комиссии обрывочные, неполные элементы во всех случаях могут быть дополнены выводами, позволяющими реконструировать важные обстоятельства.

Таким образом, выводы относительно существования антиконкурентной практики или соглашения можно сделать на основе определенных совпадений и признаков, совместное рассмотрение которых при отсутствии прочих связных объяснений может предоставить доказательство нарушения антимонопольных норм […].»¹⁶⁹

В своем решении по делу Westfalen Gassen¹⁷⁰ Трибунал по мотивам, аналогичным вышеописанным, отклонил ссылку истца на то, что использованные Комиссией документы не имеют доказательной силы, например, сделанные вручную записи не могут считаться полным отчетом о содержании встреч. Трибунал сформулировал свою точку зрения следующим образом.

«В этом отношении следует напомнить, что запрет на участие в антиконкурентной практике и соглашениях, а также санкции, которых могут ожидать нарушители, общеизвестны; что деятельность, на ведение которой направлены эта практика и соглашения, обычно протекает тайно, и что встречи происходят под секретом, и их документация сокращается до минимума. Даже если Комиссии удаётся обнаружить такие документы – например, отчеты о встречах, – которые ясно выраженным образом свидетельствуют о противозаконной связи между участниками рынка, эти документы немногочисленны и обычно имеют обрывочный характер, поэтому часто приходится реконструировать детали с помощью выводов.

В большой части случаев вывод о существовании антиконкурентной практики или соглашения необходимо делать по определенным совпадениям и признакам, которые в совокупности, при отсутствии иных связных объяснений могут служить доказательством нарушения антимонопольных норм.»

В деле о картеле немецких банков проведенное Комиссией расследование потерпело неудачу, так как на основании обнаруженных доказательств Трибунал не счел однозначным согласование цен на совещании банков. Им было высказано следующее мнение:

«В то же время прямые доказательства, связанные со встречей 15 октября 1997 года, не позволяют исключающим всякие сомнения образом сделать вывод, что присутствующие банки заключили такое соглашение. Даже если упомянутые Комиссией факторы доказывают, что присутствующие банки в ходе встречи упомянули приблизительные размеры комиссионных – которые, в конечном итоге, были общеизвестными, – эти сигналы не достаточны для подтверждения в требуемой степени доказанности теории, согласно которой в отношении совместного установления этих цен существовало единство намерений сторон.»¹⁷¹

Трибунал принял во внимание, что переход на расчеты в евро сопровождался такими неопределенностями, которые обусловили необходимость встреч представителей банков, а также подчеркнул, что согласование цен между участниками рынка, доля участия которых на релевантном рынке составляет 17%, не слишком вероятно.

Происхождение доказательств, компании-информаторы. Согласно общим правилам доказывания, достоверность и, следовательно, доказательная сила какого-либо документа зависят от его происхождения, обстоятельств изготовления, его адресата и содержания.¹⁷² В отношении заявлений особенно значительную доказательную силу можно придавать тем заявлениям, которые (i) надежны, (ii) сделаны от имени компании, (iii) сделаны лицом, обязанным действовать в интересах данной компании, (iv) нарушают интересы заявителя, (v) исходят от непосредственного свидетеля обстоятельств и (vi) сделаны обдуманно, в письменной форме.¹⁷³

Решения последних лет по картелям почти исключительно основаны на информации, предоставленной одним или несколькими ХС. В связи с их надежностью Суд высказал следующее мнение:

«Хотя принято считать, что к доказательствам, добровольно переданным главными участниками противозаконного картеля, следует относиться с некоторой осторожностью – поскольку, как было упомянуто истцом, эти участники склонны представлять как можно больше изобличительных доказательств деятельности своих конкурентов, – тот факт, что кто-либо в интересах отмены штрафа или уменьшения его суммы стремится достичь применения сообщения о смягчении ответственности, не означает в обязательном порядке подачу искаженных доказательств участия остальных членов картеля. Дело в том, что намерение ввести Комиссию в заблуждение ставит под вопрос искренность и полноту готовности подателя заявления к сотрудничеству и, следовательно, создаёт угрозу для его возможности воспользоваться в полной мере льготами, предоставляемыми заявлением о смягчении ответственности.»¹⁷⁴

2.2.2. Согласованная рыночная практика

Согласованные дейсвтия или скоординированная практика. Распространение запрета картелей на согласованные действия предназначено для обеспечения возможности разоблачения неформального сотрудничества ХС, за которым не кроется понимаемое в вышеуказанном смысле этого слова соглашение, или только отсутствуют достаточно убедительные доказательства его существования. Согласованные действия находятся между спонтанным параллельным поведением на рынке и соглашением, ограничивающим конкуренцию. Граница между соглашением и согласованной практикой часто расплывчата, но важно не это, а проведение разделительной черты между правомерной (случайной или сознательной параллельной рыночной практикой) и неправомерной (построенной на соглашении или согласовании) рыночной практикой.

Понятие, используемое в прецедентном праве. Европейский Суд определил согласованные действия следующим образом:

«одна из форм координации между ХС, при которой ХС, не достигая уровня создания собственно соглашения, сознательно заменяют сопровождающие конкуренцию риски организуемым между собой сотрудничеством.»¹⁷⁵

При рассмотрении дела Cukor Суд повторил приведенную выше формулировку понятия и дополнительно уточнил ее, добавив следующее:

«[…] и которая приводит к конкурентным условиям, не соответствующим нормальным условиям рынка с учетом природы продукта, значения и числа ХС, и размеров и природы данного рынка.»

Суд разъяснил также, что для согласования нет непременной необходимости в предварительной разработке фактического плана. На рынке каждый имеет право продуманным образом следить за поведением конкурентов при условии, что между участниками рынка не установлена косвенная или непосредственная связь, которая направлена на оказание воздействия на поведение конкурента, или в результате которой участник рынка информирует другие хозяйствующие субъекты о намеченной на будущее деловой практике.

В деле о полипропилене Трибунал установил наличие согласованной практики потому, что были замечены совещания по вопросу будущего ценообразования и обмен информацией в этой области. Тем самым участвующие ХС не только устранили неопределенность, касающуюся поведения конкурентов в будущем, но и не смогли избежать принятия во внимание информации, непосредственно или косвенно полученной ими на встречах.

Установление связей, направленных на уменьшение неопределенности. На основании вышесказанного согласованные действия могут быть установлены, если ХС вступают в контакт друг с другом, и в результате обмена информацией между ними формируется сотрудничество с целью устранения или снижения конкурентного риска. В связи с согласованными действиями можно говорить о вступлении в контакт, в результате которого ХС или взаимно информируют друг друга о поведении на рынке в будущем (например, о размерах и сроках осуществления повышения цен) или в определенных – не достигающих уровня соглашения – рамках обеспечивают возможность планирования неопределенных рыночных процессов. Поскольку сами по себе встречи ХС, присутствующих на одном и том же рынке, антимонопольным правом не запрещаются, между вступлением в контакт и ограничивающей конкуренцию параллельностью необходимо найти причинную связь. Работа антимонопольного органа упрощается, если зафиксирован не только факт встречи, но и прозвучавшие на ней выступления (например, позднее обнаруживаются внутренние заметки, календарные записи одного из участников). Следует заметить, что в случае параллельности, не имеющей иного экономического обоснования (например, единое повышение цен на используемые всеми участниками вводимые ресурсы производства), также непременно была установлена связь, отсутствуют лишь доказательства этого факта. Для согласования действий обычно необходимо неоднократное вступление в контакт (встреча, обмен сообщениями по электронной почте), но был и случай, когда антимонопольный орган установил противозаконное поведение на основе единственной встречи. В деле № С-8/08 «Holland mobil kartell» между участниками рынка мобильных телефонов состоялась всего одна встреча, где они обменялись информацией об оплате сбытовых агентов, и этого было достаточно, чтобы, по мнению Суда, их поведение было расценено как совершенное с умыслом нарушение антимонопольного права.¹⁷⁶

Соглашение или согласованные действия? Комиссия не уделяла в своей практике большого внимания разграничению соглашений и согласованных действий. Значение формулировок заключается не в разделении соглашений и согласованных действий, а скорее в различении сговора и параллельности без согласования, которые попадают под действие части (1) статьи 101. В своем решении по делу о картонной упаковке Комиссия добавила, что от нее нельзя требовать резкого различения соглашений и согласованных действий, поскольку ряд видов ограничивающей конкуренцию практики имеет признаки обеих форм. Аналогичным образом в решении по делу цементного картеля говорится:

«Понятия соглашения и согласованных действий нельзя считать взаимно исключающими друг друга: разделительная черта между ними в действительности отсутствует.»

Параллельное рыночное поведение. Антимонопольное право не запрещает участникам рынка на основе собственного решения сознательно или даже случайно формировать своё рыночное поведение одинаковым образом. В первую очередь не запрещается подражать поведению компании, занимающей на рынке ведущее положение, и следовать ее действиям с некоторым смещением во времени. Однако совпадающее во времени, не имеющее на основании рыночной логики иного объяснения действие может быть важным доказательством предварительного согласования. Тем не менее, при отсутствии косвенных документальных доказательств на практике невозможно установить согласованное поведение, так как ХС в большинстве случаев могут представить обнаруженные Комиссией факты в другом свете и дать своему, не нарушающему статью 101 параллельному поведению другое, экономически логичное объяснение.

Дело о целлюлозе. До середины 1980-х годов Комиссия не рассматривала вопрос, является ли параллельность сама по себе согласованной практикой. Начало изучению этого вопроса было положено делом о целлюлозе II¹⁷⁷. В своем решении по данному делу Комиссия сделала вывод, что стороны согласовали свои как заявленные, так и фактические цены. Наблюдаемое на протяжении нескольких лет параллельное поведение, состоящее, с одной стороны, в предварительном заявлении аналогичных цен примерно в одно и то же время, а также в использовании аналогичных фактических цен, невозможно расценивать как неизбежное следствие олигополистического рынка. В качестве другой причины решение ссылается на прямой и косвенный обмен информацией (документы встреч). Параллельность, по мнению Комиссии, может быть объяснена лишь тайным сговором, особенно если дополнить его доказательством связи в виде происходящего в ходе встреч обмена информацией. Суд, следуя прецедентному праву решений по делу полипропилена, рассмотрел каждое доказательство в отдельности и пришел к следующим выводам:

1. поквартальное заявление о повышении цен, адресованное покупателям (а не конкурентам), само по себе не означает нарушения статьи 101, поскольку не сокращает неопределенность действий конкурентов в будущем;

2. встречи и доказывающие обмен информацией телексы и прочие документы следует игнорировать, поскольку Комиссия не смогла точно указать, между которыми ХС и в какой период был совершен сговор;

3. при отсутствии документов вышеупомянутые проявления параллельности сами по себе могут расцениваться согласованной практикой лишь в том случае, если сговор был бы единственным приемлемым объяснением. Поскольку, однако, привлеченные к делу стороны указали правомерную, принятую и экспертами причину своих совместных действий, Суд счел согласованную практику недоказанной.

Олигополистическая взаимозависимость. С этой проблемой особенно часто можно встретиться на рынке с олигополистической структурой, где действие одного из конкурентов может определять действия остальных участников рынка. Если на рынке присутствует лишь небольшое число характеризующихся аналогичной технологией, расходами, совместными интересами, но не доминирующих конкурентов, тогда по теории взаимозависимости они в интересах максимизации прибыли будут действовать параллельно. Это не выраженный тайный сговор (collusion), а результат естественной рыночной реакции компаний.

Существует антимонопольное регулирование, занимающееся именно проблемой олигополий. В Германии в области злоупотребления фактическим доминирующим положением, согласно части (3) статьи 19 GWB два или несколько ХС считаются занимающими доминирующее положение, если между ними нет значительной конкуренции. Согласно опровержимой презумпции, такая ситуация коллективного доминирования существовала там, где три или менее фирм имеют по крайней мере 50%-ную долю рынка, или в руках 4-5 ХС й находится не менее 2/3 рынка.

Если можно доказать существование ограничивающего конкуренцию соглашения между олигополистами, то можно выступить против них на основании статьи 101. При отсутствии такового Комиссия должна оперировать понятием согласованной практики. В то же время без прямых или косвенных документальных доказательств установить согласованность трудно, поскольку с помощью основанной на характерных особенностях рынка, подтвержденной экспертами-экономистами защиты, по всей вероятности, можно доказать «невиновность» совместно действующих хозяйствующих субъектов. Другая – скорее принципиальная, чем имеющая значение на практике – возможность состоит в том, чтобы, установив совместное экономическое доминирующее положение не зависящих друг от друга с точки зрения антимонопольного права (то есть не руководящих одна другой) компаний, принять меры против антиконкурентной практики (см. подробнее статью 102).

Неосуществленные согласованные действия? На первый взгляд может показаться удивительным, что можно установить нарушение части (1) статьи 101 и без фактически осуществленного параллельного рыночного поведения, что согласование поведения на рынке может быть неправомерным и в том случае, если оно не перенесено на практику. Аналогично соглашениям, для констатации нарушения не требуется непременное доказательство влияния согласованной практики на рынок. Если можно установить, что целью согласования было ограничение конкуренции, уже можно использовать часть (1). Сомнение по этому вопросу рассеял Суд в Деле о полипропилене.¹⁷⁸ По мнению Суда, хотя в согласованное поведение входит и совместное выступление на рынке, после установления связи можно предполагать и ее проявление.

Участие в совещаниях. При согласованных действиях, соглашениях, заключаемых несколькими участниками картелей, объединений, в действительности часто встречается ситуация, при которой во встрече, совещании принимает активное участие лишь часть участников (например, лишь несколько ХС заявляет, что в начале следующего месяца поднимет цены на 10%), а остальные не выражают своё мнение в определенной форме. По делу Westfalen Gassen Трибунал обобщил релевантное прецедентное право следующим образом:179

«75. Согласно применению статьи 81 УДЕС, достаточно, чтобы цель какого-либо соглашения состояла в недопущении, ограничении или искажении конкуренции, независимо от его конкретных воздействий. Вследствие этого в случае соглашений, которые воплощаются в ходе встреч ХС -конкурентов, указанное положение Договора нарушается в том случае, если эти встречи имеют такую цель и, следовательно, направлены на искусственную организацию действия рынка.¹⁸⁰

76. Ввиду этого для подтверждения участия данного ХС в картеле достаточно, если Комиссия докажет, что заинтересованный ХС принимал участие во встречах, в ходе которых заключены ограничивающие конкуренцию соглашения, и не возражал против них очевидным образом. Если можно установить, что ХС принимал участие в таких встречах, задача ХС состоит в представлении таких доказательств, которые свидетельствуют о том, что его участие не было продиктовано никакими ограничивающими конкуренцию намерениями, и что ХС сообщил конкурентов, что участвует во встречах по иным соображениям.¹⁸¹

77. Вышеуказанный правовой принцип основан на том, что если данный ХС принял участие в упомянутой встрече, не отмежевавшись открыто от ее содержания, остальные участники могут сделать вывод, что этот ХС одобряет результат совещания, и будут действовать в соответствии с этим выводом.»

В данном случае, по мнению Трибунала, истец не занял на рассматриваемой встрече однозначную позицию по вопросу повышения цен. Он не заявил определенным образом, что в 1995 году повысит свои цены, но и не обещал, что в этом году повышения цен не будет. Таким образом, он не сообщил остальным ХС, что отмежевывается от мысли о повышении цен. Его поведение может расцениваться как молчаливое согласие, которым он поощряет продолжение нарушения и препятствует его раскрытию. «Это сообщничество означает пассивное участие в нарушении и, следовательно, налагает на ХС ответственность.»

Доказывание согласованных действий. В связи с соглашениями мы уже рассматривали отдельные вопросы доказуемости. При доказывании согласованных действий, не имеющих никакой обязательной формы и не достигающих совпадения воли, соответствующего уровню соглашения, регулятор сталкивается с ещё более сложной проблемой. По делу Musique Diffusion Francaise (Pioneer) главный советник также установил, что согласованные действия можно доказать не только непосредственными, но и вытекающими из обстоятельств доказательствами.¹⁸²

Вопрос состоит лишь в том, какого типа косвенное доказательство можно считать приемлемым. В деле Cellulóz II Суд ожидал от Комиссии «твердых, точных и последовательных доказательств заключенного ранее тайного сговора». Он указал, что параллельное поведение не доказывает существования тайного сговора, если только сговор не является единственным приемлемым объяснением. Освещающее факты с иной точки зрения, логичное объяснение убедило Суд в том, что формирование рыночных цен имеет и правомерное объяснение (не является безусловным результатом сговора). Это ставит перед Комиссией близкую к уголовному праву, непременно высокую мерку. В то же время следует подчеркнуть, что в случае согласованной практики, построенной на установленных в логическую цепочку, заведомо косвенных доказательствах и/или на экономическом анализе, исследующем закономерности функционирования соответствующего рынка, вынесение «исключающего всякие сомнения», характеризующегося 100%-ной надежностью решения регулятором, можно сказать, формально невозможно.

Доказать неправомерное согласование при отсутствии документальных доказательств исключительно аргументацией, основанной на анализе функционирования рынка, удаётся редко. С этой точки зрения интересно уже неоднократно упоминавшееся дело о красках. Здесь конкуренты одновременно подняли цены, заранее заявили о последующем повышении, по имеющимся сведениям они встречались, их информация о повышении цен была аналогичной по формулировке текста. Интересно, что Суд – в противоположность Комиссии – не рассматривал эти факторы, а сделал упор только на факте параллельных повышений цен, установив, что их не произошло бы без предварительного сговора.

В противоположность этому в деле сахаре косвенным доказательствам уже была отведена большая роль. На основании имеющихся в его распоряжении писем, телексов, протоколов совещаний Суд счел, что между конкурентами возникли отношения, направленные на устранение неопределенностей в будущем.

В ряде своих решений Комиссия установила согласованные действия косвенно, на основании доказательств, вытекающих из имеющихся обстоятельств. В деле ПВХ¹⁸³:

«Из природы нарушения следует, что каждое решение необходимо хотя бы частично основывать на доказательствах, выведенных из имеющихся обстоятельств: существование фактов, свидетельствующих о нарушении статьи 81, частично можно доказать логическими выводами, сделанными на основе других доказанных фактов.»

Практика Комиссии показывает, что заключение о согласованных действиях выводится ею на основе совместной, объединенной оценки всех доказательств. Этой практике противостоит дело, когда Суд оценивал каждое отдельное утверждение Комиссии само по себе, в отдельности (например, дело о полипропилене).

Комплексные картели. Распространяющееся на длительный период согласование между ХС ставит вопрос: идет ли речь об одном, продолжающемся несколько лет нарушении или о нескольких нарушениях, подлежащих расследованию в отдельности. В деле о ПВХ Трибунал оставил в силе решение Комиссии ЕС, в котором была установлена ответственность ХС несмотря на то, что данный ХС принимал участие лишь в некоторых элементах многолетнего процесса. Можно было доказать, что ХС знал или хотя бы должен было знать, что тайный сговор, участником которого ХС являлся, составлял часть всеобъемлющего антиконкурентного плана. Если какой-либо ХС не принимает активного участия в отдельных собраниях членов картеля, данный ХС может быть освобожден от обвинения в участии в картеле лишь, если доказуемым, публичным образом отмежуется от событий.¹⁸⁴ Полное отсутствие разрыва не является обязательным условием совершения единого и непрерывного нарушения. Например, в деле компании Aalborg Portland № С-204/00 Европейский Суд установил по отношению к одному из ХС единое нарушение¹⁸⁵ несмотря на то, что в промежуточный период продолжительностью в 14 месяцев доказательств существующей между ХС связи не было получено.

Дело о трубах с предварительной изоляцией.¹⁸⁶ Возникший первоначально в Дании, затем приобретший европейские масштабы картель проявлял свое вредное влияние в первую очередь в области теплофикации. В своем решении Комиссия после напоминания о важнейших судебных выводах, сделанных в отношении соглашения и согласованной практики, сформулировала точку зрения о комплексных, продолжающихся в течение длительного периода времени тайных сговорах.

Если различные соглашения и различные виды согласованной практики объединяются общей антиконкурентной целью, Комиссия может рассматривать их как единственное, непрерывное нарушение. При этом нет необходимости квалифицировать этот картель однозначно либо соглашением, либо согласованной практикой. Картель может быть одновременно и соглашением, и согласованной практикой. Кроме того, соглашение включает в себя не только отчетливо установленные, согласованные условия, но и исполнение договоренности. Для картелей, состоящих из нескольких участников и охватывающих широкий географический регион, особенно часто невозможно из-за различия интересов достичь полного, распространяющегося на все вопросы консенсуса. В плане участия в нарушении не имеет значения, что ХС не согласен с отдельными элементами и формами осуществления картеля, если ХС поддерживает общую «конечную» цель. Следует отметить также, что картели не всегда сопровождаются полным недопущением конкуренции между его участниками – статья 101 устанавливает санкции и за ограничение, искажение конкуренции.

Помимо этого, для картелей естественно, что многие участники играют различные роли: есть руководители, «заправила», менее активные члены и ХС, «дрейфующие» с большинством участников. Констатации нарушения не препятствует и то, что состав картеля, число его активных участников меняется, что они распространяются на новые рынки, и что возможность их действия обеспечивается новыми и новыми механизмами. Комиссия подчеркивает, что нет необходимости в доказательстве того, что каждый отдельный участник картеля принимал участие в каждом отдельном «картельном собрании» или знал о каждом отдельном проявлении картеля: достаточно его согласия с существенными чертами общего плана. Для полноты следует отметить, что это не значит, что роль в картеле и продолжительность участия не являются важными обстоятельствами: суть в том, что, ссылаясь на них, невозможно разбить сложный, преследующий единую цель картель на большое количество мелких нарушений (это может иметь правовые последствия в случае наступления исковой давности нарушения), но при санкционировании, определении размеров штрафа все эти факторы могут иметь важное значение.

Дело о полипропилене. Охватывающие несколько стран производители, утвердив общий план регулирования цен продаж и предложения рынка полипропилена, приняли участие в общем рамочном соглашении, которое завершилось рядом разрабатываемых время от времени детальных субдоговоров. На вывод, согласно которому между производителями существовало непрерывно действующее соглашение, не влияет тот факт, что некоторые производители не всегда присутствовали на встречах. Претворение в жизнь каждого начинания занимало по несколько месяцев, и отсутствие производителя на некоторых согласованиях не играет большой роли в осуществлении его цен. По мнению Комиссии, в комплексном картеле время от времени случается, что некоторые производители не выражают однозначно своё согласие с предложенной остальными членами картеля практикой, однако в общем поддерживают разработанные замыслы и ведут себя в соответствии с последними. В определенном отношении непрерывная кооперация с целью выполнения общего соглашения может иметь черты, характерные для согласованной практики.

В одном из 14 последовавших за принятием решения судебных процессов¹⁸⁷ компания Solvay сослалась на то, что ее представители присутствовали на регулярных встречах производителей не для того, чтобы принять участие в любом соглашении, а лишь с целью получения технической и торговой информации, которая ей, как вновь вступившей на рынок фирме, была неизвестна и которую она считала необходимой для своего развития в будущем. Поведение компании на рынке не соответствовало результату встреч, что и было отмечено конкурентами на встречах. Истец сослался и на то, что из-за большого различия интересов присутствующих производителей взятие на себя каких-либо общих обязательств было немыслимым. Цель вновь появившихся на рынке фирм заключалась в приобретении возможности достижения за короткое время полной производственной мощности. Они намеревались достичь этого агрессивной политикой цен, тогда как более старые производители стремились сохранить свою долю рынка на прежнем уровне.

Суд, однако, счел эти аргументы защиты неприемлемыми: истец и сам признал своё относительно систематическое участие во встречах всех европейских производителей полипропилена, где участники обменивались технической и коммерческой информацией. По инициативе более старых производителей протекали переговоры о формировании общей ценовой политики и в определенных случаях о регулярной разработке квоты продаж. К тому же во время проводившихся с конца 1978 года регулярных встреч «экспертов» и «боссов» обсуждение цен и объемов продаж становилось по сравнению с прежними совещаниями все более конкретным и точным. Суд констатировал, что по поданным истцом заявлениям невозможно сделать вывод, что он не имел антиконкурентных намерений, истец не представил доказательств того, что он информировал остальных производителей полипропилена о том, что его поведением на рынке руководят не результаты встреч.

Согласно вынесенному решению, нет никаких препятствий для принятия Комиссией единственного решения в связи с серийным нарушением статьи 101 при условии, что решение создаёт для каждого отдельного ХС, на протяжении различного времени игравшего в картеле различную роль, возможность для получения однозначной картины предъявляемых ему претензий.

2.2.3. Решения объединения ХС

Решения объединений. Деятельность ХС, относящихся к данной отрасли промышленности, нередко координируется организацией, осуществляющей и защиту интересов (объединением, союзом или, например, палатой). Эти организации – наряду с рядом полезных функций – служат благодатной почвой для антиконкурентных сговоров ХС. Решение – как одностороннее выражение воли организации – может принимать самые различные формы. О широко понимаемом толковании этого понятия свидетельствует тот факт, что организационный или основной устав объединения также можно приниматься за решение – хотя в иных случаях его считают соглашением, объясняя это тем, что участник объединения, вступив в данную организацию, принял ее «предложение».

Необязательные решения. Аналогично соглашению решение также не должно быть обязательным, пригодным для вынуждения к его исполнению юридическими средствами. Адресованные участникам рекомендации также могут попадать под действие статьи 101, поскольку они в качестве определенного ориентира приводят к унификации цен, особенно в том случае, если, согласно практике, участники формируют своё поведение на рынке в соответствии с рекомендацией, или если объединение стремится вынудить своих участников к ее выполнению. Например, в одном из дел общество германских страховщиков выпустило рекомендацию, предлагающую повысить стоимость отдельных полисов на определенную сумму.¹⁸⁸ По мнению Комиссии, для признания действия нарушением достаточно того факта, что рекомендация была доведена до сведения участников в качестве выражения политики объединения, и правила функционирования объединения были сформулированы в соответствии с этой рекомендацией.

Ответственность участников. Интересный вопрос может возникнуть в связи с тем, в какой мере отдельные ХС несут ответственность за решения совместной организации, какова доля их участия в последствиях в области антимонопольного права. В своем решении по Делу о цементе¹⁸⁹ Комиссия изложила, что из членства в объединении следует, что его участники принимают устав и деятельность организации, поскольку организация стремится осуществлять интересы участников. Именно поэтому лишь решительный (например, занесенный в протокол) протест может освободить участника от последствий в области антимонопольного права; в остальных случаях участники должны отвечать за любую деятельность объединения – в том числе, противоречащую антимонопольному праву.

Тарифные комиссии – участие в принятии государственных решений. В определенных отраслях государство часто вовлекает участников рынка в процесс принятия решений исполнительной власти путем создания комиссии из представителей ХС, которая вносит предложения и принимает решения по определенным вопросам рынка. При рассмотрении дела Arduino¹⁹⁰ об итальянских адвокатах, Комиссия четко разъяснила, что параграф (1) статьи 101 не подлежит непременному применению даже в том случае, если члены комиссии смешанного состава в своём большинстве представляют участников рынка, а не принимают решение на основании правильно определенных аспектов общественных интересов. Решающий вопрос состоит в том, сохраняет ли государство за собой право на вынесение окончательного решения по данному вопросу. Если да, то Комиссия лишь вносит предложение и не происходит выполняемой с совершением нарушения передачи государственной компетенции по определению тарифов участникам рынка, окончательное решение принимает само государство – в силу необходимости – на основании представляющих всеобщий интерес факторов.

Как будет изложено в главе VII, в аналогичных случаях необходимо, помимо состава комиссии и представляемых участниками интересов, взвешивать объем предшествующего государственного (определяющего представляющие всеобщий интерес факторы) мандата, а также последующую роль государства (сохранение им за собой права на принятие окончательного решения).

2.3. Антиконкурентная цель или результат действий

Вышеупомянутое соглашение, согласованная практика или решение объединения могут быть противозаконными лишь в том случае, если их цель или результат состоят в оказании отрицательного влияния на конкуренцию на общем рынке. В данной главе мы ищем ответ на следующие вопросы:

– Каждое ли ограничение практики является ограничением конкуренции?

– В какой области ХС могут соперничать друг с другом – к чему может относиться ограничение конкуренции, достаточно ли исключить один аспект конкуренции?

– Помимо конкуренции между марками, следует ли защищать и конкуренцию между дистрибьюторами одной и той же марки?

– Как следует относиться к соглашениям, в случае которых определенное ограничение конкуренции кажется необходимым для функционирования данной специальной области, рынка, или ограничения в своей совокупности могут оказывать положительное экономическое действие? В связи с этим мы остановимся и на различии между существующими в американском антитрестовском праве соглашениями, основанными на правиле «разумного подхода» («rule of reason»), и соглашениями, считающимися антиконкурентными соглашениями по определению, как таковые («per se»).

– Можно ли считать даже минимальное неблагоприятное воздействие на конкуренцию достаточным для применения запрета, или для этого требуется превышение определенного порога?

– Должно ли быть осуществлено для констатации нарушения антиконкурентное соглашение или достаточно доказать наличие цели, состоящей в ограничении конкуренции?

2.3.1. Какая конкуренция защищается статьей 101?

Не каждое ограничение практики является ограничением конкуренции. Существующие между ХС обязательства неизбежно ограничивают деловую свободу, по крайней мере, одного из них. Если, однако, каждый отдельный договор считать одновременно ограничением конкуренции, это приведет к абсурдному положению. Определение сущности конкуренции отнюдь не является теоретическим вопросом – это определение косвенным образом устанавливает сферу ограничений конкуренции. Договорные отношения – хотя они и ограничивают свободу действий сторон – не означают непременно и ограничение конкуренции. Это особенно важно при рассмотрении дел, касающихся вертикальных, сбытовых связей. В дальнейшем мы приведем ряд примеров, в которых определенное ограничение не считается ограничением конкуренции (аналогичным примером являются условия, приведенные в упомянутых ранее договорах, заключенных в рамках действительных агентских отношений, или содержание договоров субподряда).

Эффективная конкуренция на внутреннем рынке. С ролью, местом экономической конкуренции в рыночной экономике мы уже познакомились во введении, где описаны различные подходы школ экономической мысли к сущности конкуренции. Нередко трудно решить, станет ли деловая связь в своей совокупности антиконкурентной. Статья 101 защищает эффективную конкуренцию, то есть конкуренцию, размеры которой необходимы для достижения определенных в Договоре целей.¹⁹¹ Интенсивность эффективной конкуренции может изменяться в зависимости от продукта, от рынка.

Отсутствие фактической или потенциальной конкуренции. При рассмотрении какого-либо соглашения необходимо в первую очередь задать вопрос: оказывает ли затрагиваемый соглашением продукт влияние на конкуренцию на внутреннем рынке Европейского Союза. Для того, чтобы поведение ХС могло ограничивать конкуренцию, должна существовать фактическая или потенциальная конкурентная ситуация, обстановка состязательности. Примером этого может служить дело Cement Makers Agreement¹⁹², рассмотрение которого завершено Комиссией отрицательной констатацией, то есть, Комиссия заверила стороны в том, что их поведение не является нарушением правил конкурентной борьбы. В этом случае Федерация производителей цемента Бельгии заключила соглашение с рядом предприятий по обжиганию извести, которые производили «натуральный» цемент. Обжигальщики извести обязались не производить портландцемент – это самоограничение было вознаграждено бельгийцами выплатой определенных «отступных». Комиссия обосновала своё решение тем, что обжигальщики извести всё равно не смогли бы производить продукт типа портландцемента по материальным причинам.

Возможность для соперничества может отсутствовать и в результате государственного регулирования. На этом основании также можно предоставить ХС освобождение; если, однако, государственное регулирование оставляет маленькую лазейку для рыночной конкуренции, ХС не вправе ограничивать эту небольшую «игровую площадку» дальнейшими соглашениями, согласованной деятельностью.

Горизонтальные и вертикальные соглашения. Ограничивающие конкуренцию соглашения в зависимости от позиции на рынке и функций участвующих ХС обычно делятся на две группы. При горизонтальных соглашениях конкуренция ограничивается ХС, находящимися на одном и том же уровне сферы производства, обслуживания или сбыта, то есть, речь идет о сговоре конкурентов. В качестве примера можно упомянуть раздел конкурентами территории сбыта между собой или заключение ими соглашения о «рыночных» ценах. В противоположность этому при вертикальных соглашениях участниками являются ХС, функционирующие на различных уровнях цепочки создания производственной стоимости: например, производитель и дистрибьютор договариваются о ценах перепродажи или о территории исключительного снабжения дистрибьютором.

Горизонтальные ограничения исключают или ограничивают процесс соперничества между участниками соглашения. В противоположность этому вертикальные ограничения не ограничивают соперничество между заключающими соглашение сторонами (ведь производитель не может конкурировать с торговцем), а могут оказывать отрицательное действие на участие в конкуренции третьих сторон, находящихся вне договорных отношений (примером может служить система исключительного сбыта, закрывающая рынок).

Антимонопольное регулирование обычно намного более терпимо по отношению к вертикальным ограничениям конкуренции. Это объясняется тем, что такие соглашения могут способствовать появлению новых продуктов, усилению конкуренцию между марками (даже в ущерб конкуренции в пределах одной и той же марки), сопровождаясь при этом ограничивающим конкуренцию побочным действием. Следует отметить, что ряд систем антимонопольного права вообще не содержит вертикального запрета, равнозначного горизонтальному, а преследование вертикальных ограничений ставит в зависимость от наличия рыночной силы (см. прецедентное право США, этот подход долгое время применялся немецким, а в период 1990–1996 гг. и венгерским антимонопольным правом).

Таким образом, важно осознать, что статья 101 относится не только к взаимоотношениям между конкурентами; она направлена также на регулирование отношений между ХС, действующими на различных уровнях хозяйственной сферы, – на это указывают и два последних пункта в перечне запрещенных частью (1) видов поведения. Этот факт, кстати говоря, был впервые подтвержден Судом при рассмотрении дела Consten & Grundig, которое будет описано позднее.

Конкуренция между марками и в пределах одной и той же марки. В случае конкуренции между марками (inter brand competition) производители и дистрибьюторы предназначенных для аналогичной цели и взаимозаменяемых продуктов соревнуются на рынке друг с другом, стремясь завоевать благосклонность покупателей. Например, многообразное соперничество (распространяющееся на цену, рекламу, побочные услуги) наблюдается между различными марками автомобилей. Конкуренция в пределах одной и той же марки (intra brand competition) в предыдущем примере означает, может ли покупатель, уже выбравший тип автомобиля, решить, у какого торговца, где и на каких условиях он может приобрести автомобиль, пригрезившийся ему в лучших его мечтах. При конкуренции между марками рассматривается соперничество между производителями, конкуренция в пределах одной и той же марки протекает между дистрибьюторами.

Между двумя уровнями конкуренции может существовать положение «конверсии», «или-или»: производитель может укрепить рыночное положение своего продукта, усилив конкуренцию между марками, если исключит конкуренцию в пределах одной и той же марки между своими дистрибьюторами. Этот вопрос будет рассмотрен более подробно в связи с вертикальными ограничениями конкуренции.

Прецедент Consten & Grundig¹⁹³ является в то же время классическим примером того, что в конкурентном праве ЕС ограничение конкуренции в пределах одной и той же марки, создающее опасность для экономической интеграции обеспечением абсолютной территориальной защиты, может быть признано ограничивающим конкуренцию фактором даже без анализа конкуренции между марками.

В чем можно соперничать? На вопрос, что является важнейшим аспектом конкуренции между участниками рынка, следует ответить с учетом отрасли промышленности. Сколько существует видов ограничивающих конкуренцию соглашений, столько и аспектов, областей конкуренции. При статическом подходе наиболее важна ценовая конкуренция. В то же время в решении по делу Metro I Суд признал, что ценовая конкуренция не является единственной формой проявления эффективной конкуренции.¹⁹⁴ Важное конкурентное преимущество может быть обеспечено широким ассортиментом продукции, наличием полной коллекции, гарантированным качеством, профессиональным обслуживанием покупателей. При динамичной картине конкуренции большее значение приобретает роль результатов, достигнутых в области инновации. Для конкурентной политики ЕС не характерно признание перспективной динамической эффективности столь важной, чтобы принести в жертву статически проявляющуюся эффективность; тем самым обеспечивается некоторая защита ценовой конкуренции.

Разрушительная конкуренция. Обвиняемые в антиконкурентном сговоре Consten & Grundig иногда объясняют своё поведение тем, что они лишь пытались компенсировать разрушительное действие конкуренции. При рассмотрении дела о картеле предприятий строительной промышленности в Голландии строительные фирмы безуспешно ссылались на то, что вышедшие из-под контроля цены, убийственная ценовая конкуренция в перспективе противоречили бы интересам заказчиков. Трибунал, приняв подход Комиссии, заявил, что «нельзя делать различие между нормальной конкуренцией и разрушительной конкуренцией. Потенциально любое соперничество имеет с точки зрения менее эффективных предприятий разрушительное действие.»¹⁹⁵

2.3.2. Цель или результат

Альтернативные элементы фактических обстоятельств. Для нарушения части (1) статьи 101 не обязательно доказать наличие неблагоприятных, свершившихся конкурентных воздействий, например, определить, на сколько евро повысилась цена на цемент из-за ценового картеля. Достаточно, если цель соглашения, вытекающая из его природы, создает возможность ограничения конкуренции на общем рынке (примеры: ценовой картель, поставка в другие государства-члены ЕС, полный запрет на перепродажу). На практике необходимость в подробном анализе рынка возникает, если потенциальные рыночные воздействия соглашения не однозначны.

Цель – чья? По логике вещей предметом рассмотрения является в первую очередь цель: «нет необходимости в принятии во внимание конкретных воздействий соглашения, если очевидно, что его цель заключается в недопущении, ограничении или искажении конкуренции».¹⁹⁶

Что касается цели, необходимо рассматривать не субъективные намерения сторон, а то, направлено ли их соглашение по своему содержанию и природе против конкуренции. Текст Договора также указывает не на цель ХС, а на цель соглашения. Ответственность в антимонопольном праве представляет собой объективную ответственность – возможность определения виновности может играть роль лишь при наложении штрафа за нарушение антимонопольного права. Независимо от этого регулятор может при оценке цели принять во внимание и намерения сторон, но это само по себе не является решающим аспектом.

Подход Комиссии. Толкование права Комиссией наглядно представлено в приведенной ниже цитате из Директивы о горизонтальном сотрудничестве:

«18. В отдельных случаях характер сотрудничества с самого начала указывает на применимость части (1) статьи 81. Такое положение наблюдается в случае соглашений, цель которых заключается в ограничении конкуренции путем установления цен, ограничения выпуска или раздела рынка и покупателей. Об этих соглашениях можно предположить, что они сопровождаются отрицательными рыночными воздействиями. Ввиду этого нет необходимости в исследовании их фактического влияния на конкуренцию и на рынок для того, чтобы определить, попадают ли они под действие части (1) статьи 81.

19. В то же время ряд соглашений о горизонтальном сотрудничестве не ставит своей целью ограничение конкуренции. Ввиду этого необходимо выполнить анализ воздействий соглашения. Для такого анализа недостаточно установить, что соглашение ограничивает конкуренцию между сторонами. Необходимо также наличие вероятности того, что соглашение действует на рыночную конкуренцию путем оказания отрицательного влияния на цены, выпуск, инновацию или ассортимент и качество товаров и услуг.

20. Способность соглашения к оказанию таких отрицательных воздействий зависит от экономических взаимосвязей, с учетом как характера соглашения, так и совместной рыночной власти сторон, которая – вместе с другими структурными факторами – определяет способность сотрудничества к оказанию на конкуренцию столь значительного влияния.»

Соглашения с антиконкурентной направленностью. Вредные для конкуренции по своей природе клаузулы приводятся в свете прецедентного права в списке исключений сообщения Комиссии о малозначительных (de minimis) соглашениях¹⁹⁷ и в черных списках регламентов о групповом исключении.

В упомянутой выше Директиве о горизонтальном сотрудничестве об ограничениях, «почти всегда» попадающих под действие статьи 101, говорится следующее:

«25. Другая категория соглашений, согласно основному правилу, с самого начала считается попадающей под действие части (1) статьи 81. Это относится к соглашениям о сотрудничестве, целью которых является ограничение конкуренции путем фиксирования цен, ограничения выпуска или раздела рынка и покупателей. Эти ограничения считаются наиболее опасными, поскольку оказывают непосредственное влияние на конечный результат процесса соперничества. Установление цен и ограничение выпуска непосредственно приводят к тому, что покупатели платят более высокую цену или не получают нужного количества товара. Раздел рынка и покупателей сокращает имеющиеся в распоряжении покупателей возможности выбора, что также ведет к более высоким ценам или снижению выпуска. По этой причине можно предполагать, что эти ограничения сопровождаются отрицательными воздействиями на рынок. Такие соглашения почти всегда запрещены.»

В пункте 7 Директивы Комиссии о вертикальных ограничениях говорится следующее:

«При применении антимонопольных норм ЕС Комиссия применяет экономический подход, основанный на рыночных воздействиях; вертикальные соглашения следует истолковывать в соответствии с их собственными юридическими и экономическими зависимостями. В то же время в случае ограничений, перечисленных соответственно их целям в статье 4 Регламента о групповом исключении, Комиссия не обязана оценивать фактические рыночные воздействия. Интеграция рынков – одна из дополнительных целей антимонопольной политики ЕС. Интеграция рынков увеличивает экономическую конкуренцию в пределах Сообщества. Нельзя допустить, чтобы хозяйствующие субъекты с помощью ограничений частного права восстанавливали успешно ликвидированные государственные ограничения в области торговли.»

Следует также отметить, что соглашение с антиконкурентной целью принципиально также может получить освобождение, как и соглашение с антиконкурентным воздействием, однако вероятность этого незначительна (в этом также проявляется имеющее теоретическое значение различие между правилом «разумного подхода» (rule of reason) ЕС и США: если в США картель по разделу рынка запрещен по определению, и о возможности представления объяснений не может быть и речи, то в ЕС такой картель в качестве соглашения с антиконкурентной направленностью попадает под действие запрета части (1) статьи 101, но в принципе может быть освобожден от него в случае выполнения условий части (3)).

Направленное на ограничение конкуренции соглашение попадает под действие статьи 101 даже, если никогда не вступило в силу – разумеется, это обстоятельство может использоваться в качестве важного смягчающего обстоятельства при определении штрафа.¹⁹⁸

Антиконкурентное действие. При отсутствии цели, направленной на ограничение конкуренции, Комиссия практически вторичным образом проводит анализ антиконкурентных воздействий соглашения. Для этого необходимо определить релевантный рынок, затем с учетом юридического и экономического контекста оценить действие соглашения. Как было сказано Судом первой инстанции при рассмотрении дела о роуминге в Германии¹⁹⁹:

«Если соглашение не направлено на достижение антиконкурентной цели, необходимо исследовать его воздействия, и для запрета на соглашение требуется наличие факторов, которые свидетельствуют об ощутимом недопущении, ограничении или искажении конкуренции. Действие конкуренции следует оценивать в той фактической среде, которая сформировалась бы при отсутствии оспариваемого соглашения, и особенно нельзя предполагать изменение конкуренции, если соглашение кажется необходимым для того, чтобы предприятие завоевало рынок в новом регионе (пункты 359–360 решения по делу Société minière et technique). […]

Необходимое с учетом части (1) статьи 81 УДЕС исследование, в сущности, означает принятие во внимание фактических и возможных воздействий соглашения на конкуренцию (в этом отношении см. решение Суда № С-234/89 от 28 февраля 1991 года по делу Delimitis, Сборник решений Европейского суда [1991] I-935, пункт 21) и сложившегося при отсутствии соглашения конкурентного положения (вышеупомянутое решение по делу Société minière et technique, пункты 359–360), поскольку эти два фактора тесно связаны друг с другом.

Исследование при отсутствии конкурентного соглашения кажется особенно важным на рынках, где протекает процесс либерализации, или на формирующихся рынках, каковым в рассматриваемом здесь случае является рынок мобильной связи 3G, где эффективность конкуренции может быть проблематичной, например, из-за присутствия на рынке участника, находящегося в доминирующем положении, из-за концентрированной рыночной структуры или ввиду значительных барьеров входа на рынок […].

Вопрос «относительно чего». Признание соглашения между ХС, ограничивающим конкуренцию – это вопрос взвешивания факторов. Разумеется, есть виды ограничения, при которых ответ на вопрос является само собой разумеющимся, например, сюда относятся классические (злостные) картели по согласованию цен или разделу рынка (см. соглашения с антиконкурентной направленностью). Относительно сотрудничества не картельного характера и вертикальных ограничений, однако, мнения по вопросу ограничения / ограничения конкуренции сильно расходятся.

Используемое антимонопольной политикой ЕС сопоставление сравнивает формирующуюся после заключения соглашения конкурентную среду с тем конкурентным положением, которое сложилось бы в случае рационально применимого соглашения с меньшим ограничительным действием.²⁰⁰ Если ответ на вопрос состоит в том, что при отсутствии соглашения (или наложения запрета на него), например, не была бы выдана лицензия на запатентованный товар, или какой-либо продукт не был бы выпущен на рынок в другом государстве-члене ЕС, или не был бы разработан новый продукт, тогда соглашение, даже если оно содержит ограничивающие элементы, не попадает под запрет части (1) статьи 101. Если же происходит ограничение существовавшей перед заключением соглашения конкуренции или конкуренции, которую можно предположить в случае соглашения, не содержащего ограничений, соглашение попадает под действие части (1) статьи 101, и его допустимость будет зависеть от анализа преимуществ и недостатков в соответствии с частью (3) статьи 101. Этот метод допускает вмешательство антимонопольного органа не только в том случае, если соглашение препятствует конкуренции между марками и конкуренции, существовавшей до заключения соглашения, но и тогда, когда это соглашение ограничивает конкуренцию в пределах одной и той же марки, даже не существовавшую при отсутствии соглашения. Так, например, патентная лицензия, содержащая вертикальное ограничение цен, будет считаться согласно части (1) статьи 101 ограничивающей конкуренцию даже, если при отсутствии лицензионного соглашения положение получившего лицензионное право ХС не позволило бы осуществлять производство или дальнейшую реализацию данного продукта.

Важно помнить, что в противоположность этому антимонопольные органы США ведут в последнее время иную антимонопольную политику, что в значительной мере является причиной различий в оценке вертикальных ограничений конкуренции и сотрудничества между конкурентами (например, совместного проведения исследований). Директива Министерства юстиции / ФТК²⁰¹ о передаче права интеллектуальной собственности по лицензии, принятая в 1995 году в результате растущего влияния Чикагской школы, наглядно отражает иной подход антимонопольных органов США. При таком анализе конкурентная среда, наблюдаемая после заключения соглашения, сопоставляется с конкурентным положением, предшествующим заключению соглашения: соглашение считается ограничивающим конкуренцию лишь в том случае, если оно ограничивает конкуренцию, существовавшую до подписания соглашения. Вследствие этого, например, ограничение, указанное в лицензионном договоре, считается ограничивающим конкуренцию только, если оно каким-либо образом влияет на конкуренцию между марками или технологиями, существующую при отсутствии соглашения. Относящиеся к получателю лицензии ограничения в области перепродажи или ценообразования теоретически не являются ограничителями конкуренции, поскольку производство и реализация товара, являющегося предметом лицензии, возможны благодаря существованию лицензионного договора.

Из цели результат – из результата цель? Согласно приобретенному опыту, потенциально встречающиеся горизонтальные и вертикальные ограничения конкуренции не всегда могут быть однозначно зачислены в категорию цели или воздействия. Например, действующие на рынке банковских карточек MIF (многостороння межбанковская комиссия – multilateral interchange fee), по мнению объединения ХС, или банков, ставят в области конкуренции комплексные вопросы, которые были рассмотрены Комиссией традиционным образом, на основе воздействия и признаны относящимися к сфере действия части (1) статьи 101. В последнее время, однако, было принято решение, которое продемонстрировало возможность объявления нарушением на основе цели, намерений. В американском прецедентном праве есть и противоположный пример: Верховный суд на протяжении долгих десятилетий запрещал per se вертикальное установлние цен (при котором производитель договаривается с торговцем о цене, по которой тот вправе продавать товар потребителю), однако недавно, при рассмотрении дела Leegin Суд изменил прежнее прецедентное право и на будущее – в частности на основе результатов исследований в области экономики – предписал анализ на основе воздействия, в соответствии с правилом разумного подхода (rule of reason).

Ещё раз подчеркнем, что подход на основе цели или результата имеет далеко не теоретический характер, а коренным образом определяет доказательство нарушения антимонопольного права ограничением: исследование воздействия налагает значительное бремя на антимонопольный орган или на обращающегося в суд истца.

Цель или результат: пример рынка фармацевтических препаратов.²⁰² Занимающая ведущее положение в производстве медикаментов фирма GlaxoSmithKline (GSK) обратилась в Комиссию с просьбой об отрицательной констатации или об индивидуальном исключении. Правила сбыта, в сущности, означали для испанского оптового торговца двойное ценообразование в зависимости от того, дотировалось ли данное лекарство испанским социальным страхованием (медикаменты, соответствующие пункту 4А) или нет (продукты, соответствующие пункту 4В). Медикамент, который оптовый торговец намеревался поставлять в другое государство-член ЕС (например, в Великобританию) в надежде на получение более высокой прибыли, он мог приобретать у GSK только по более высокой цене 4В.

В 2001 году Комиссия вынесла решение, устанавливающее нарушение, указав, что двойная система ценообразования, делающая различие между медикаментами, предназначенными для продажи на территории страны и поступающими на экспорт, нарушает часть (1) статьи 101 и не даёт преимуществ, которые могут служить основой для ее освобождения от запрета. По мнению Комиссии, соглашение ограничивает конкуренцию как по цели, так и по воздействию. В обосновании решения Комиссия указывает, что недопущение параллельной торговли всегда расценивается как намерение ограничить конкуренцию.

Трибунал, заняв в связи с целями и задачами антимонопольного права Европейского Союза новую позицию, заявил, что ограничение параллельной торговли может считаться намерением ограничить конкуренцию, если можно предположить, что в результате его применения вытекающее из эффективной конкуренции благосостояние потребителей ухудшится. Правда, ограничение параллельной торговли и ограничение конкуренции на основании прежнего прецедентного права на большинстве рынков совпадают друг с другом, однако при оценке с точки зрения антимонопольного права нельзя не учитывать специфические особенности фармацевтического рынка. Одна из особенностей этого рынка заключается в том, что за медикаменты платят двое: больной и система социального страхования. Цена лекарств, оплачиваемая системой социального страхования, не формируется в результате конкуренции, а непосредственно фиксируется как результат административного процесса. Необходимо отметить также, что в отдельных государствах-членах ЕС применяются различные виды регулирования и, в сущности, отсутствует гармонизация, из-за которой на рынке дотируемых медикаментов существует значительная (искусственно созданная) разница в цене. При таких условиях вытекающая из параллельной торговли более высокая прибыль оптовых торговцев не проявляется автоматически на стороне потребителя.

На основе вышесказанного вывод Комиссии, согласно которому рассматриваемая практика по своей цели ограничивает конкуренцию, является необоснованным. Нельзя установить нарушение части (1) статьи 101 лишь на основе текста соглашения, необходимо рассмотреть его действие.

Прежде всего, следует определить релевантный рынок. В отношении товарного рынка Комиссия воздержалась от подробного анализа и рассматривала 82 продукта как единое целое, не определив долю рынка каждого из них в отдельности. Географическое распространение рынка является национальным с учетом различных видов регулирования цен, различий в упаковке и различных стратегий сбыта. Хотя Комиссия не дала точного определения релевантного рынка, Суд на основе обоснования сделал вывод, что Комиссия, в сущности, приняла во внимание финансируемые испанской системой социального страхования медикаменты, которые могут быть предметами параллельной торговли.

Если фактическое или возможное действие соглашения заключается в ограничении параллельной торговли, это само по себе означает лишь ограничение торговли между государствами-членами ЕС, а не ограничение конкуренции. Такое действие будет наблюдаться лишь, если соглашение влияет на один или несколько параметров конкуренции, например, на количество товара или его цену.

Помимо этого, для ограничивающего конкуренцию действия недостаточно продемонстрировать нарушение торговой свободы оптовых коммерсантов: не всякое ограничение практики попадает под запрет части (1) статьи 101. Для того, чтобы ограничение практики попадало под часть (1) статьи 101, требуется выполнение еще одного условия, а именно: необходимо, чтобы конкуренция ограничивалась ущербом, наносимым потребителю, то есть, существовала опасность понижения благосостояния потребителей.

В конечном итоге Трибунал сделал вывод, что Комиссия должным образом доказала и вызываемое соглашением потенциальное ограничение конкуренции: в результате исключения конкуренции испанских оптовых торговцев в пределах одной и той же марки благосостояние потребителей понижается, поскольку они не могут получать медикамент по более низкой цене. Комиссия продемонстрировала также, что в отдельных случаях параллельная торговля приносила прибыль и отдельным национальным фондам социального страхования.

Трибунал, в конечном итоге, отменил решение частично: в вопросе о нарушении части (1) статьи 101 он выразил согласие с Комиссией (правда, частично на иных основаниях), однако отклонение ходатайства об освобождении от запрета не счел обоснованным. По мнению Трибунала, возможно, что ограничение параллельной торговли в совокупности сопровождается в области исследования и развития таким повышением эффективности, которое может компенсировать ограничение конкуренции (см. более подробно раздел об освобождении, а именно его условие № 1).

Суд второй инстанции занял иную позицию, изложив с принципиальной остротой, что соглашение, препятствующее параллельному импорту и, следовательно, интеграции, нарушает нормы антимонопольного права по своей цели, и в доказательстве воздействий уже нет необходимости. Как было указано выше, Трибунал использовал «более экономический» подход, считая, что для доказательства антиконкурентности на основе намерений Комиссия должна была бы продемонстрировать причинение ущерба благосостоянию потребителей.

Ирландский кризисный картель в области крупного рогатого скота. В 2003 году Ирландская ассоциация по разведению крупного рогатого скота (Beef Industry Development Society /BIDS/), как отраслевое объединение, с целью борьбы с кризисом перепроизводства разработала систему, с помощью которой добилась 25%-ного сокращения перерабатывающей мощности тем, что часть членов BIDS обязалась на два года покинуть рынок. После споров в ирландском антимонопольном органе, затем в судах Европейский суд, в конечном итоге, представил аутентическое толкование статьи 101. Согласно этому толкованию, хотя выступление против кризиса, как непосредственная цель, было поддержано правительством, тем не менее, соглашение между ХС, касающееся мощности, производства, или федеральное решение являются антиконкурентными по своему умыслу. Суд не исключил, что на основе преимуществ в области эффективности можно использовать часть (3) статьи 101, однако в связи с этим бремя доказательства лежит на принявшей ограничение конкуренции ассоциации BIDS.²⁰³

Отсутствие исчерпывающего списка. Генеральный советник Трстеняк в предложении по делу ирландского картеля, созданного в связи с крупным рогатым скотом, указал, что круг нарушений по цели, аналогично перечню для части (1) статьи 101 (особенно пп. а)–с)) нельзя считать закрытым, он может пополниться на практике дальнейшими категориями.

Венгерское дело о торговле транспортными средствами и их страховании. При рассмотрении темы о цели/результате непременно следует упомянуть самое свежее решение, имеющее к тому же отношение к Венгрии²⁰⁴. Оно служит хорошим примером того, что очень сложные на первый взгляд, не традиционные соглашения о разделе рынка и установлении цен также могут попасть в категорию цели. В основе дела лежало решение Экономического антимонопольного управления (GVH) о наложении миллиардных штрафов и его пересмотр судом. Суд ЕС в своем решении от марта 2013 года прежде всего напомнил, что «различие между «нарушением целью» и «нарушением результатом» связано с тем обстоятельством, что определенные формы сговора между ХС уже по своему характеру могут считаться опасными для соответствующего действия нормальной конкуренции». Приведенный в резолютивной части решения ответ на вопрос Верховного суда состоял в том, что целенаправленным ограничением конкуренции могут быть признаны те соглашения, на основе которых продавец автомобилей и страховые компании заключают двусторонний договор с марочными торговцами, имеющими и авторемонтные мастерские, – или с представляющим интересы марочных торговцев объединением – об осуществляемой данной страховой компанией оплате ремонта застрахованных ею транспортных средств, при условии, что эта плата зависит, в частности, от числа и размеров страховок, которые передаются страховой компании марочным торговцем как страховым агентом. По мнению Суда, однако, важное условие состоит в том, чтобы судья государства-члена ЕС, выполнив индивидуальную оценку содержания и цели соглашений, а также соответствующей экономической и правовой среды, пришел к выводу, что данные соглашения наносят вред нормальному действию конкуренции как на рынке авторемонтных, так и страховых услуг.

2.3.3. Оценка положительных и отрицательных эффектов

Право США: per se и rule of reason. В антимонопольном праве США соглашения по ограничению конкуренции, дающие больше положительных, чем отрицательных результатов, на основании анализа по принципу rule of reason не нарушают запрет на картели. Источник различия между rule of reason и per se можно найти в широком толковании главы 1 американского Антитрестовского закона Шермана.²⁰⁵ На основании указанного закона сформировались две группы судебных решений: есть случаи, которые являются противозаконными per se, и есть случаи, требующие тщательного взвешивания воздействий соглашения на конкуренцию (rule of reason). К противозаконным per se соглашениям в настоящее время могут быть причислены ценовые картели, раздел рынка (включая соглашения по тендеру) и распределение потребителей – эти соглашения очевидным образом являются антиконкурентными, ведут к сокращению выпуска, вытекающие из них недостатки не уравновешиваются возможными преимуществами. Например, нельзя заявить в защиту ценового картеля, что он был необходим для борьбы с «убийственной ценовой войной», или что определенные картелем цены разумны и не слишком высоки. Такие картели преследуются Министерством юстиции²⁰⁶ в рамках уголовного законодательства. Сформировавшийся на основе прецедентного анализа rule of reason подход per se облегчает и удешевляет процесс: нет необходимости проводить, опираясь на опыт нескольких десятилетий, подробные исследования в области бизнеса и экономики, для установления противозаконности достаточно доказать факт соглашения и его предмет.

В то же время остальные типы ограничений – например, исключительный сбыт, франшиза – требуют подробного индивидуального взвешивания. Выражение rule of reason происходит от утверждения, что ограничение, разумно и непременно требуемое для достижения положительной хозяйственной цели – например, для повышения эффективности, – не считается запрещенным, нецелесообразным ограничением торговли. В ходе анализа rule of reason сопоставляются рыночные условия, формирующиеся после заключения соглашения, с условиями, существовавшими при отсутствии соглашения. Ищется ответ на вопрос: увеличивает ли соглашение опасность повышения цен, сокращения выпуска и инновации по сравнению с состоянием, при котором это соглашение отсутствовало бы.

Анализ rule of reason в зависимости от природы соглашения и от рыночных условий имеет различную глубину.²⁰⁷ Исследование начинается с природы соглашения: с рассмотрения поставленной цели, а если соглашение уже находилось в действии, – с оказанного им с тех пор влияния на рынок. Часто природа соглашения и отсутствие значительного веса на рынке в совокупности могут привести к быстрому выводу об отсутствии вредного воздействия на конкуренцию. Если же природа соглашения очевидным образом антиконкурентна, или его использование оказывает отрицательное воздействие на конкуренцию, соглашение будет запрещено без проведения более глубокого анализа рынка – если не обнаружено положительных эффектов, уравновешивающих эти негативные черты. Если соглашение по своей природе даёт основания для беспокойства, но не может быть отменено без подробного анализа рынка, американские органы определяют релевантный рынок, долю рынка ХС, выполняют расчет концентрации, чтобы установить: приведет ли соглашение к рыночной власти, или облегчит ли оно применение уже имеющейся рыночной силой. Принимается во внимание и то, будет ли возможность входа на рынок препятствовать осуществлению сторонами отрицательных конкурентных воздействий. Если после выполнения этого исследования потенциальная опасность для конкуренции не идентифицирована, можно прекратить проверку без оценки положительных воздействий. Если же такая опасность обнаружена, регулятор должен рассмотреть, имеются ли положительные стороны, и необходимо ли соглашение для достижения положительных эффектов, уравновешивающих отрицательные воздействия. Если положительные, повышающие эффективность воздействия могут быть достигнуты и способом, в меньшей мере ограничивающим соответствующие ХС, соглашение не будет признано рационально необходимым.

Rule of reason в антимонопольном праве ЕС? Вопрос, есть ли в антимонопольном праве Европейского Союза место для соответствующего американскому образу мышления принципа rule of reason, является спорным. Безусловно, можно найти судебные решения – особенно в период, предшествующий принятию регламентов о групповом исключении, – в которых такой ход мыслей присутствует. Результат правоприменения, по достоинству оценивающего обеспечиваемые ограничением преимущества, будет состоять не в том, что ведомство «с учетом иных заслуг» сделает исключение для соглашения, нарушающего часть (1) статьи 101 [см. далее часть (3)], а в том, что определенный элемент фактических обстоятельств (а именно ограничение конкуренции) благодаря толкованию на основе rule of reason вообще не будет осуществлен, поэтому соглашение заведомо не может быть противозаконным.²⁰⁸

В то же время при рассмотрении дела Метрополь против Комиссии²⁰⁹ о пересмотре решения Комиссии, делающего исключение для создания совместного предприятия Télévision par Satellite, Трибунал однозначно установил, что согласно части (1) статьи 101 возможность для взвешивания положительных экономических последствий договора отсутствует (создатели совместного предприятия пытались убедить Суд первой инстанции в том, что их соглашение укрепляет состязательность, поэтому является не ограничивающим конкуренцию, а лишь освобождаемым на 3 года соглашением). Если бы это было именно так, часть (3) статьи 101 большей частью потеряла бы значение. Более ранние решения Суда указывают лишь на то, что не каждое ограничение практики одновременно является ограничением конкуренции. Проводимый в рамках части (1) статьи 101 анализ «ограничение практики против ограничения конкуренции» нельзя путать с представлением положительных воздействий на конкуренцию, оцениваемых в части (3) [которые следует рассматривать как противовес ограничения конкуренции, описанного в части (1)].

В то же время в уже упоминавшемся ранее деле Wouters Cуд счел возможным положить на одну чашу весов не понимаемые в строгом смысле этого слова хозяйственные аспекты (соответствующее функционирование, целостность специальной отрасли), а на другую чашу – ограничивающие конкуренцию воздействия (ввиду запрета адвокатские и аудиторские комбинированные услуги не смогли выйти на рынок) (см. ниже). Трудно сказать, было ли это сознательным нововведением Суда или преданным позднее забвению «отклонением от правильного пути».²¹⁰

Трибунал остановился на вопросе rule of reason и при рассмотрении дела о роуминге в Германии²¹¹:

«Такой метод исследования (на основе воздействия – примеч. автора) – особенно с учетом конкурентного положения, имеющегося при отсутствии соглашения, – не означает взвешивания воздействий соглашения, служащих интересам конкуренции или противоречащих им, и использования принципа «разумного подхода»²¹², который, по мнению судьи ЕС, неприменим в рамках части (1) статьи 81 УДЕС (решение Суда по делу С-235/92 Р «Монтекатини против Комиссии» от 8 июля 1999 года, ECR [1999], I, стр. 4539, пункт 133; вышеупомянутое решение Суда первой инстанции по делу «М6 и Компаньоны против Комиссии», пункты 72–77 и решение этого Суда по делу Т-65/98 «Ван ден Берг Фудс против Комиссии» от 23 октября 2002 года, ECR [2002] II, стр. 4653, пункты 106 и 107).»

Структура статьи 101. Используемый в праве ЕС запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения по своей структуре, построению во многом аналогичен соответствующему разделу американского антитрестовского закона Шермана, но, в то же время, имеет важное отличие от него – статья 101 содержит часть (3) об освобождении от запрета. Благодаря этому не было необходимости во включении в понятие ограничения конкуренции взвешивания преимуществ и недостатков, так как такая возможность предоставлялась частью (3). Вследствие этого в праве ЕС ограничительные соглашения в относительно широкой области объявляются ограничивающими свободную конкуренцию, затем, если это соглашение действительно обеспечивает больше преимуществ, чем недостатков, на основе части (3) разрешается его осуществление (или запрет снимается с помощью существующего Регламента о групповом исключении).

Ограничение конкуренции: ЕС и США. Необходимо обратить внимание на перекрывание между фигурирующими в части (1) статьи 101 соглашениями с антиконкурентной «целью» или «результатом» и американскими запрещенными per se и подлежащими анализу rule of reason ограничениями. В праве ЕС считаются антиконкурентными по их цели, «природе» и практически всегда запрещаются те ограничения свободной конкуренции, которые за океаном относятся к запрещенным per se соглашениям. Аналогичным образом, правило rule of reason, в сущности, означает подробный анализ рыночных результатов соглашения, который в ЕС используется для ограничений, не характеризующихся однозначно антиконкурентной целью, но оказывающих антиконкурентное действие.

В связи с этим необходимо указать и на то, что исключение малозначительных ограничений конкуренции, в сущности, может быть использовано для поведения, не имеющего антиконкурентной цели. Это проявляется в том, что вытекающее из малозначимости исключение не относится к соглашениям, которые в наибольшей мере ограничивают конкуренцию на основе своей природы, цели (например, ценовой картель, раздел рынка).

Часть (3) статьи 101, как исключение. Поскольку с 1 мая 2004 года исключительная компетенция Комиссии по анализу преимуществ/недостатков отменена, то есть, появилась возможность для непосредственного применения части (3) статьи 101, полемика rule of reason большей частью может считаться пройденным этапом. Начиная с этого момента, с точки зрения конечного результата не имеет значения, принимаются ли обеспечиваемые ограничением конкуренции преимущества во внимание в рамках части (1) (при толковании понятия ограничения конкуренции), или осуществляется анализ с пониманием части (1) в более широком смысле, в рамках части (3), которое теперь, наряду с Комиссией ЕС, могут выполнять и антимонопольные органы и судьи государств-членов ЕС. На практике, однако, различие бремени доказывания приводит к сохранению различия между частями (1) и (3): осуществление содержания части (1) должен доказать антимонопольный орган или истец, а исключение в соответствии с частью (3) – привлеченный к ответственности ХС или ответчик.

Освобождаемое ограничение конкуренции или ограничение, не ограничивающее конкуренцию? Фирмы British Rail, Deutsche Bundesbahn, Nederlandse Spoorwegen и Société Nationale des Chemin de Fer Francais создали совместное предприятие (ENS) для выполнения железнодорожных услуг в Евротоннеле в ночное время. Комиссия, отклонив их ходатайство об отрицательной констатации, предоставила ХС индивидуальное освобождение лишь на строгих условиях. Совместное предприятие ограничивало фактическую и потенциальную конкуренцию а) между материнскими компаниями, б) между материнской компанией и ENS, в) между предприятиями, не являющимися членами ENS. Вредное воздействие на конкуренцию усиливалось тем, что у материнских компаний существует и ряд иных совместных п ХС. По иску компаний решение было Трибуналом отменено.²¹³ Интересно отметить, что несколькими годами раньше решение, признавшее соглашение о совместном пользовании Евротоннелем ограничивающим конкуренцию и предоставившее освобождение от запрета, также было отменено Трибуналом из-за недостаточной обоснованности.²¹⁴ Трибунал подчеркнул:

«Прежде чем рассмотреть иск истца, согласно которому Комиссия неправильно оценивала ограничивающий конкуренцию характер соглашения, необходимо напомнить, что при применении части (1) статьи 81 Договора следует учитывать определяющие функционирование актуальные условия, в первую очередь, хозяйственные обстоятельства, в которых действуют ХС, характер затрагиваемого соглашением продукта или услуги и структуру рынка (можно сослаться, в частности, на дело Delimitis), за исключением, когда соглашение содержит очевидное ограничение конкуренции, например, установление цен, раздел рынка или контроль выпуска (дело Т-148/89 Tréfilunion против Комиссии, ECR [1995] II-1063, пункт 109). В последнем случае эти ограничения можно рассматривать в сравнении с предполагаемыми благоприятными для конкуренции последствиями лишь в рамках части (3) статьи 81, предоставив таким путем освобождение от запрета части (1) статьи 81.»

После этого Трибунал подчеркивает, что при толковании понятия ограничения конкуренции необходимо принять во внимание не только существующую, но и потенциальную конкуренцию: рассмотреть, существует ли реальная возможность для соперничества соответствующих ХС друг с другом и для входа на рынок новых ХС. Ссылаясь на одно из сообщений Комиссии, Трибунал считает важным исследовать, способна ли каждая из материнских компаний самостоятельно выполнить задачу, поставленную перед совместным ХС.

На основании установленных Комиссией фактов Трибунал определил, что ENS не ограничивает ни конкуренцию между материнскими компаниями (согласно Директиве № 91/440/ЕЭС, на данной международной трассе обязательными договаривающимися партнерами являются два национальных железнодорожных общества, то есть, например, в отношении Англии и Нидерландов немецкая и французская государственные железные дороги конкурентами быть не могут), ни потенциальную конкуренцию (в ходе проводимого Комиссией процесса не объявилось ни одного потенциального конкурента).

Другим относящимся к данной теме прецедентом является дело о роуминговом соглашении в Германии²¹⁵, в рамках которого Комиссия на основе части (3) статьи 101 предоставила для соглашения освобождение, но не смогла убедить Трибунал в том, что при данных специфических особенностях рынка (соглашение между занимающими доминирующее положение и вступающими на рынок фирмами) соглашение вообще имеет ли ограничивающее конкуренцию действие (см. более подробно в главе о горизонтальном сотрудничестве).

2.3.4. Не ограничивающие конкуренцию ограничения

Ниже рассмотрено несколько примеров выполнения Судом задачи анализа значимости в рамках части (1) статьи 101, когда соглашение содержало важное с точки зрения бизнеса условие, ограничение, но, тем не менее, не было признано ограничивающим конкуренцию.

Связанные с входом на рынок, «необходимые» ограничения. Если соглашение сторон в вертикальном или горизонтальном отношении содержит ограничительные элементы, которые действительно необходимы для входа одной из сторон на рынок, возможно, что соглашение не попадет под запрет части (1) статьи 101. Например, сотрудничество потенциальных конкурентов с целью выполнения таких работ в области исследования, производства, которые они не могли бы выполнить в отдельности, может не попадать под запрет части (1) статьи 101. Аналогичным образом хорошим примером является оценка роумингового соглашения в Германии²¹⁶, необходимого для мобильной службы третьего поколения: здесь Комиссия, установив факт ограничения конкуренции, предоставила освобождение от запрета, но, по мнению Трибунала, факт ограничения конкуренции должным образом не доказала.

Первым случаем вертикального соглашения явилось дело Société Technique Miniére kontra Maschinenbau Ulm²¹⁷ в 1965 году. В этом соглашении фирма «Maschinenbau Ulm» обеспечила французскому ХС исключительное право на торговлю нивелирами²¹⁸ на территории Франции. Взамен фирма Technique Miniére обязалась не продавать иное оборудование аналогичного назначения. Соглашение не исключало возможность параллельного импорта и не обеспечивало абсолютной территориальной защиты. Суд в рамках принятия предварительного решения – в противоположность мнению Комиссии – счел, что договор, предоставляющий исключительное право на торговлю, не является безусловным нарушением конкурентных правил. Суд заявил:

«[…]если данное соглашение кажется действительно необходимым в целях получения доступа ХС на рынок, утверждение, что речь идет о нарушении антимонопольных норм, вызывает сомнения.»

В деле о семенах кукурузы²¹⁹ Французский национальный институт агрономических наук (INRA) выдал фирме Nungesser исключительную лицензию на производство и сбыт специальных, полученных в институте семян кукурузы на территории Германии. Помимо этого, институт INRA обязался воспрепятствовать доставке этих семян кукурузы на территорию ФРГ иным путем, то есть обещал предотвратить параллельный импорт. Комиссия сочла соглашение нарушающим статью 101, в частности, потому, что исключительная лицензия препятствовала конкуренции, поскольку INRA тем самым лишил как себя, так и другие хозяйствующие субъекты возможности торговать вновь выведенным сортом семян в ФРГ. Суд, однако, частично аннулировал решение Комиссии: в отношении приведенного выше аргумента он заявил, что исключительная лицензия, касающаяся продуктов умственного труда, по своей природе не вызывает непременного нарушения антимонопольных норм. В качестве одного из обоснований Суд указал, что обеспечение исключительности может содействовать техническому развитию, сложившееся в таких условиях на ограниченное время монопольное положение может стимулировать инновации, развитие. Таким образом, соответствующая определенным условиям исключительная лицензия не попадает под действие статьи 101. Суд указал на различие между допустимым и запрещенным соглашением, сформулировав категории «открытого исключительного лицензионного соглашения» и «защищенного исключительного лицензионного соглашения». В первом случае лицензиат обязуется, что на данной территории не будет предоставлять это право другой стороне и не будет участвовать в конкуренции. В случае «защищенной» лицензии заключается и дополнительное соглашение о том, что стороны всеми возможными способами будут препятствовать параллельному импорту, тому, чтобы действующие на другой территории лицензиаты могли продавать товар, образующий предмет лицензии, на том же географическом рынке. Поскольку обеспечивающее абсолютную территориальную защиту «защищенное» лицензионное соглашение означало бы территориальный «перераздел» Сообщества, оно попадает под запрет статьи 101. По словам Суда:

«С учетом особой природы рассматриваемого продукта Суд, в конечном итоге, констатирует, что в данном случае выдача исключительной лицензии, то есть лицензии, которая не затрагивает положение параллельных импортёров и действующих в иной области лицензиатов, сама по себе не является несовместимой с частью (1) статьи 81 Договора.»

Дополнительные, необходимые ограничения. Если какое-либо соглашение не считается ограничивающим конкуренцию, тогда прочие органически связанные с ним, непременно необходимые для его осуществления и пропорциональные ограничения с правовой точки зрения оцениваются так же. Об аналогичном подходе говорится в сообщении Комиссии о дополнительных ограничениях конкуренции в области слияний.

Дело о франшизной сети проката свадебных платьев Pronuptia позволяет сделать вывод, что те элементы договора франшизы не нарушающего коренным образом нормы антимонопольного права, которые служат для сохранения самоидентификации (единообразного внешнего вида) франшизы или необходимы для сохранения ноу-хау, не могут быть ограничивающими конкуренцию. В то же время установление цены перепродажи в договоре франшизы уже не попало в эту категорию, а подлежало рассмотрению по существу на основе части (1) статьи 101.

Согласно судебному толкованию права по делу Gøttrup-Klim²²⁰, если члены кооператива, осуществляющего совместные закупки, обязуются не быть членами другого, конкурирующего с кооперативом объединения, это не попадает под запрет части (1) статьи 101²²¹. По мнению Суда, это условие необходимо для того, чтобы кооператив мог действовать соответствующим образом, с сохранением одного из своих существенных атрибутов – высокой покупательной способности.

Ограничения, связанные с интеллектуальной собственностью. Упомянутый выше прецедент Nungesser и ряд дел по дополнительным ограничениям подводят нас к своеобразной взаимосвязанности антимонопольного права и права на интеллектуальную собственность. Антимонопольное право Европейского Союза делает различие между наличием права на интеллектуальную собственность и пользованием этим правом. Одна из основных причин этого раздвоения – которое многие считают надуманным – состоит в том, что, как решительно констатирует УДЕС, его правила не затрагивают отношений собственности, существующих в государствах-членах ЕС. Права на промышленную собственность – за исключением товарного знака ЕС и промышленного образца ЕС – до сегодняшнего времени могут быть приобретены на территории государств-членов ЕС на основании законодательных актов отдельных стран-членов ЕС. Таким образом, по мнению Суда, Договор оставляет неприкосновенным право государств-членов ЕС на сохранение в этой области собственного законодательства (фаза существования), но в данном случае пользование этим правом может ограничиваться регламентами УДЕС, защищающими как свободное движение товаров, так и конкуренцию.²²²

Другой характерной чертой антимонопольного права ЕС, определяющей содержание дихотомии понятий «существование/пользование», является применение понятия «характерный предмет». Пользование относящимися к этой области правами – «неотделимая принадлежность» данной промышленной собственности и, следовательно, оно не может нарушать правила ЕС. Согласно судебной практике, «нейтральным в рамках антимонопольного права» считается способ пользования правом на интеллектуальную собственность, который служит для защиты прав, образующих «характерный предмет» данного правового института. Осуществление этих прав, относящееся к сущности данного правового института, не может считаться ограничением конкуренции на общем рынке.

Различные виды интеллектуальной собственности по смыслу будут иметь различный характерный предмет. Характерный предмет объединяет в себе сущность, основные пункты данных правоотношений. В рамках права на промышленную собственность Суду первой инстанции часто приходилось более подробно заниматься патентами и товарными знаками. Их характерный юридический предмет может быть обобщен следующим образом:

Патент:

– владелец патента или лицензии вправе самостоятельно производить защищенный продукт;

– только владелец может впервые реализовать продукт на рынке либо лично, либо через лицензионный договор (в этом случае он вправе потребовать уплаты пропорционального гонорара);

– владелец может выступить против нарушителей права.²²³

Товарный знак:

– сбыт продукта, снабженного специфической, индивидуальной идентифицирующей маркировкой, может осуществляться только владельцем;

– владелец может запретить конкурентам использовать относящийся к товарному знаку деловых связей, репутации (goodwill).²²⁴

После обзора характерных предметов можно отметить, что существенные с точки зрения антимонопольного права проблемы вызываются в основном двумя видами поведения: один из этих видов – вопрос доступа к промышленной собственности для третьих сторон (например, обязан ли владелец права обеспечить доступ своим потенциальным конкурентам), другой – содержание лицензионных договоров об использовании, оценка приведенных в них ограничительных условий.

Антимонопольное право даёт понятию характерного предмета узкое толкование. Очевидно, что к характерному предмету относится передача лицензии и установление лицензионного вознаграждения – однако, согласно практике ЕС, содержание лицензионного договора или сумма лицензионного вознаграждения уже попадают под антимонопольный контроль. Более того, в разделе, посвященном экономическому преимуществу, мы увидим, что при определенных исключительных обстоятельствах отказ от передачи лицензии, от обеспечения доступа также может считаться практикой, нарушающей антимонопольные нормы.²²⁵

Избирательная реализация. Прецедентное право можно считать последовательным и в том, что основанное на объективных критериях качества, необходимое исходя из характера товара, не имеющее дискриминирующего действия соглашение об избирательной реализации не является непременно противоречащим части (1) статьи 101.226

Ограничение, требуемое для должного функционирования какой-либо профессии. Интересное решение было вынесено Судом по уже упомянутому выше делу Воутерса. В этом случае Суд должен быть в своем предварительном решении высказать мнение об уставе нидерландской адвокатской палаты, который запретил адвокатам вести практику совместно с аудиторами. По мнению генерального советника Лёже (Léger), устав палаты не имеет ограничивающей конкуренцию цели, однако по своему результату он является антиконкурентным, так как ограничивает выполнение интегральных услуг. Часть (1) статьи 101 не допускает взвешивания, анализа значимости – помимо антимонопольной политики – прочих представляющих общественный интерес аспектов, поэтому в совокупности можно констатировать нарушение части (1) статьи 101.

В противоположность этому Суд сделал иной вывод. Устав палаты ограничивает конкуренцию, поскольку препятствует мультидисциплинарному сотрудничеству, и поставленная цель могла быть достигнута и более мягкими, чем абсолютный запрет, средствами. После этого, однако, Суд принял во внимание и специфические цели устава.

«97. Тем не менее, не каждое соглашение между ХС или решение объединения ХС непременно попадает под действие части (1) статьи 81 по той причине, что оно ограничивает свободу принятия решений сторонами или одной из сторон. При использовании данного положения в конкретном деле необходимо учитывать общее окружение, в котором решение объединения ХС было принято или в котором оно проявляет своё действие. Особое внимание следует уделять целям, которые были предназначены в данном случае для составления правил, касающихся организации, образования, профессиональной этики, надзора и ответственности, чтобы благодаря этому конечные пользователи юридических услуг получали соответствующие гарантии в области правосудия, целостности и практического опыта. Необходимо рассмотреть, является ли вытекающее отсюда ограничение конкуренции неотъемлемой частью претворения этих целей в жизнь.»

В Нидерландах адвокат пользуется полной независимостью, он обязан избегать любых столкновений интересов и соблюдать профессиональную тайну. Между консультационной деятельностью адвокатов и инспекционной деятельностью аудиторов может возникнуть противоречие интересов (к аудиторам в противоположность адвокатам не предъявляется требование сохранение тайны). Поэтому, по мнению Суда, устав – несмотря на неотъемлемое ограничение конкуренции – необходим для обеспечения соответствующей деятельности адвокатуры. Не имеет значения и то, допустима ли общая с аудиторами практика в других государствах-членах ЕС.

«Повторение» предусмотренного правовыми нормами ограничения ХС. Комиссия, в частности, наложила штраф на компанию Mercedes-Benz за то, что она ограничивала в Испании поставку автомобилей лизинговым предпринимателям с целью создания запасов. Трибунал, однако, в этой части аннулировал решение с указанием на следующее специфическое обстоятельство:227

«156. С другой стороны, с учетом того, что испанское право требует, чтобы при покупке автомобиля испанские лизинговые предприниматели имели конкретного лизингополучателя, ограничения конкуренции, установленные Комиссией в пункте 176 оспариваемого решения, вытекают уже из действующих правовых норм, независимо от пункта d) статьи 4 договора о представительстве марки в Испании. Иными словами, уже из-за этой правовой нормы ХС, не входящие в группу Mercedes-Benz, находятся в том же положении, что и ХС, относящиеся к этой группе. Вследствие этого аргумент истца, согласно которому ограничение поставок испанским лизинговым ХС не является на основании части (1) статьи 81 УДЕС ограничением конкуренции, следует считать обоснованным.»

Государственное регулирование, исключающее возможность для конкуренции. Аналогичной является ситуация, когда регулирование в государстве-члене ЕС не даёт возможности рыночной конкуренции – в сегодняшних рыночных условиях найти такой пример трудно.²²⁸ В то же время статья 101 применима, если регулирование в государстве-члене ЕС лишь ограничивает или искажает конкуренцию, но полностью не исключает её. Например, на рынке фармацевтической продукции разветвленное, оказывающее влияние и на цены, к тому же различное в отдельных государствах-членах ЕС регулирование не препятствует применению части (1) статьи 101. Даже если ценовая конкуренция между производителями отсутствует, с одной стороны, сохраняется возможность конкуренции – например, в области исследований и разработок, – с другой стороны, существует и конкуренция между оптовыми коммерсантами и параллельными торговцами в пределах одной и той же марки.²²⁹

Договоры о слиянии. Здесь следует отметить, что попадающие под действие Регламента о слияниях, создающие в соответствии с ним концентрацию договоры должны рассматриваться не на основании статьи 101. Например, соглашение о создании полнофункционального совместного предприятия согласно части (1) статьи 101 ограничением конкуренции не считается.

«Внешние» ограничения конкуренции. Также необходимо указать, что под действие права ЕС не попадают – на территориальных основаниях – те соглашения, действие которых не ощущается на общем рынке ни непосредственно, ни косвенно. Статья 101 предназначена не для запрета ограничения конкуренции вообще, а для защиты конкуренции на общем рынке.

2.3.5. Правило de minimis

Малозначительные случаи. Для применения статьи 101 по смыслу необходимо, чтобы соглашения или согласованная практика, целью или результатом которых является ограничение конкуренции, в ощутимой мере влияли на торговлю между государствами-членами ЕС. Это неписаное правило, предоставляющее возможность для исключения из области действия части (1) статьи 101, изложено Судом в решении по делу Völk kontra Vervaecke.²³⁰ В этом деле немецкий производитель стиральных машин обеспечил бельгийскому партнеру исключительное право на сбыт в сочетании с абсолютной территориальной защитой – такое соглашение является нарушением статьи 101. Поскольку, однако, доля фирмы Völk на немецком рынке едва достигала 0,5%, Суд не счел данный случай нарушением части (1) статьи 101.

« […] соглашение не попадает под запрет статьи 81, если оказывает на рынок лишь незначительное влияние ввиду слабого рыночного положения лиц в отношении данного товара.»

Сообщение о малозначительных соглашениях. Действующее в настоящее время сообщение было опубликовано Комиссией в декабре 2001 года.²³¹ В нем – в противоположность предыдущему варианту от 1986 года – не используются пороги оборота, а вес антиконкурентности ограничения выражается лишь долей рынка и исключениями из пороговых значений.

Комиссия не считает ограничивающими конкуренцию те горизонтальные (заключаемые между конкурентами) соглашения, в случае которых суммарная доля соответствующих ХС не превышает 10%. Для вертикальных ограничений этот порог составляет 15%.

В то же время независимо от доли рынка под действие части (1) статьи 101 попадают следующие определенно негативные, препятствующие функционированию общего рынка ограничения конкуренции:

– горизонтальные соглашения, цель которых заключается в установлении цен, ограничении производства или продаж или в разделе рынков/источников снабжения;

– вертикальные соглашения, цель которых состоит в становлении цены перепродажи или предоставление территориальной защиты участвующим в сделке или посторонним ХС.

Правило de minimis не осуществимо, если в результате совместного (кумулятивного) влияния одинаковых/аналогичных ограничений, соглашений на данном рынке наблюдается значительное ограничение конкуренции, затруднение доступа на рынок. Если, однако, доля участвующих в данном соглашении ХС не превышает 5%, их соглашение выходит за пределы действия части (1) статьи 101, поскольку не является ощутимым препятствием для входа на рынок.

В преамбуле сообщения Комиссия остановилась и на незначительной степени влияния на торговлю между государствами-членами ЕС (в тот период документа мягкого права по данной теме еще не существовало). По мнению Комиссии, соглашения между предприятиями малых и средних размеров, определенными в приложении к Рекомендации Комиссии № 96/280/ЕС²³², лишь в редких случаях способны оказывать на торговлю между государствами-членами ЕС ощутимое влияние, поэтому они, как правило, выходят за пределы сферы действия части (1) статьи 101.

Подчеркивая природу сообщения, Комиссия констатирует, что, хотя она и не ставит обязательных условий, но всё же стремится дать директивы для антимонопольных органов и судов государств-членов ЕС.

Национальное антимонопольное право. Интересен вопрос: если рыночная практика не попадает под действие части (1) статьи 101 потому, что, согласно прецедентному праву ЕС, она не ограничивает конкуренцию вообще или ограничивает ее лишь в незначительной мере, то распространяется ли на такие соглашения запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения, существующий в государствах-членах ЕС, или справедлив принцип: что допускается антимонопольным правом ЕС, то не может быть запрещено правом государства-члена ЕС? Эта проблема решена вступившим в силу 1 мая 2004 года Регламентом Совета ЕС № 1/2003/ЕС²³³, согласно которому практика, не запрещаемая статьей 101, не может быть запрещена и сформулированным или истолковываемым с большей строгостью антимонопольным правом государств-членов ЕС.

Таким образом, важно отметить: если данное соглашение может затрагивать торговлю между государствами-членами ЕС (имеет размерность, определенные масштабы на общем рынке), но статья 101 по какой-либо причине не считает его ощутимо ограничивающим конкуренцию, то ни в одной из стран ЕС нельзя запретить его на основе национального антимонопольного права или поставить его осуществление в зависимость от определенных условий. В этом отношении национальное антимонопольное право не вправе перекрывать право ЕС, даже если последнее имеет менее строгий характер.

2.4. Оказание влияния на торговлю между государствами-членами ЕС

Норма, определяющая юрисдикцию. Часть (1) статьи 101 рассматривает лишь соглашения, решения, которые могут оказывать влияние на торговлю между государствами-членами ЕС, – разумеется, при этом должны выполняться и прочие критерии. Если поведение ХС оказывает фактическое или потенциальное действие на торговлю в пределах Европейского Союза, следует применять антимонопольное право ЕС, если же речь идет об антиконкурентном деянии, но оно влияет на торговые отношения внутри только одного государства-члена ЕС, определяющим является национальное право. Границы между компетенцией ЕС и национальных органов определяются концепцией общего, единого рынка. Это сформулировано Судом следующим образом:

«Право ЕС распространяется на соглашения или практику, которые способны создать угрозу для свободы торговли между государствами-членами ЕС, в результате которой может произойти ущемление единого рынка стран-членов ЕС, особенно если они возводят стены между национальными рынками или влияют на структуры конкуренции на общем рынке.»²³⁴

Необходимо обратить внимание на то, что понятия определения релевантного географического рынка и влияния на торговлю между государствами-членами ЕС не всегда совпадают друг с другом. Может случиться, что Комиссия определит географический рынок на уровне государств-членов ЕС, тем не менее, существует влияние (по крайней мере, потенциальное) на торговлю между государствами-членами ЕС.

Широко истолковываемое понятие. В свете прецедентного права, связанного со статьей 101, можно сказать, что Комиссия традиционным образом широко истолковала влияние на торговлю между государствами-членами ЕС, увеличив тем самым возможность хозяйственного вмешательства. Это, безусловно, было целесообразным в начальный период, когда не во всех государствах-членах ЕС существовало антитрестовское регулирование. Будет интересно проследить, изменится ли толкование в ближайшем будущем, будет ли увеличена строгость с учетом важных изменений Регламента № 1/2003/ЕС. Дело в том, что согласно упомянутому Регламенту необходимо применять статью 101 в делах, которые могут затрагивать торговлю между государствами-членами ЕС, – роль национального права в этой области либо отсутствует, либо имеет лишь остаточный, вторичный характер. Возможно, что привыкшие к применению национального права антимонопольные органы и суды проявят склонность к узкому толкованию этого понятия, поскольку при этом открывается более обширное поле для использования антимонопольных норм государств-членов ЕС.

Малозначительное воздействие на торговлю. Влияние на торговлю между государствами-членами ЕС должно быть ощутимым: малозначительные соглашения под действие норм права ЕС не подпадают. Долгое время не существовало единого мнения по вопросу, к каким элементам фактических обстоятельств части (1) относится так называемое правило de minimis – к ограничению конкуренции, к торговле или и к тому, и к другому. К сегодняшнему дню положение уже несколько прояснилось, и в настоящий момент существуют два сообщения Комиссии: одно из них посвящено малозначимым ограничениям конкуренции, другое – малому значению торговли между государствами-членами ЕС.

Сообщение Комиссии.²³⁵ Сообщение рассматривает вопрос логически трояко:

– «торговля между государствами-членами ЕС»,

– «возможное влияние» и

– «ощутимое действие».

Выполнение сообщения имеет то же юридическое действие, что и сообщение о малозначительных ограничивающих конкуренцию соглашениях: соглашение не попадает под действие части (1) статьи 101, поэтому необходимость анализа значимости факторов согласно части (3) вообще не возникает. В то же время юридическая сила лазейки в законодательстве уменьшается тем, что сообщение ввиду своей юридической природы не содержит обязательных условий для Трибунала и Суда, кроме того, неизвестно, в какой мере национальные судьи должны соблюдать толкование Комиссии, основанное на прецедентном праве.

Торговля между государствами-членами ЕС. Вопрос территории государств-членов ЕС рассматривался в разделе территориального действия антимонопольных норм. Термин «торговля» правом ЕС истолковывается весьма широко: под ним понимается не только передача товаров и услуг, но и банковские и финансовые сделки, проведение торговых выставок, трансляция телевизионных передач, оказание представляющих всеобщий интерес услуг (снабжение природным газом, электроэнергией).

Необходимое число государств-членов ЕС. Интересный вопрос: сколько государств-членов ЕС должно присутствовать на рынке, которого касается данное соглашение, чтобы дело приобрело евросоюзный масштаб? Основным случаем можно считать участие в правонарушающем действии ХС двух или нескольких государств-членов ЕС. Например, одна датская и одна немецкая компания договариваются, что они, соблюдая правила, действующие на национальных рынках друг друга, будут воздерживаться от экспорта в другую страну, то есть, разделят рынок между собой.

Территория одного государства-члена ЕС. Торговле между государствами-членами ЕС, однако, может быть причинен ущерб и в том случае, если участники соглашения относятся к одной и той же стране. Если они, в сущности, занимают на отечественном рынке данных продуктов господствующее положение, они своим соглашением могут перекрыть доступ на национальный рынок для импорта, поступающего из остальных государств-членов ЕС. Например, в деле Cementhandelaren²³⁶ нидерландские торговцы создали ценовой картель; в свою защиту они заявили, что все участники соглашения – голландцы, и картель вообще не относится ни к экспорту, ни к импорту цемента. Тем не менее, Суд в своем решении установил, что картель, охватывающий рынок всего государства-члена ЕС, по своей природе направлен на раздел общего рынка на части и выполняет ее, поэтому такое соглашение подлежит запрету. Аналогичным образом евросоюзный масштаб существует и для вертикальных соглашений, где договор устанавливает для торговца условия в области размещения, распространения в другом государстве-члене ЕС.²³⁷ Нельзя, однако, принципиально заявить, что охватывающее всю территорию государства-члена ЕС ограничение конкуренции всегда, во всех случаях может влиять на торговлю. В деле Bagnasco kontra Banca Popolare di Novara²³⁸ Суд – не согласившись с мнением генерального советника – не счел часть (1) статьи 101 применимой, поскольку применение единых банковских условий об открытии расчетных счетов населения, имеет весьма отдаленную связь с торговлей между государствами-членами ЕС, кроме того, отделения не итальянских банков принимали в деле лишь малое участие.

Часть государства-члена ЕС. Не исключено, что соглашение, затрагивающее некоторую часть государства-члена ЕС, также может попасть под действие статьи 101.

Воздействие на другие страны. Как правило, ограничения конкуренции, касающиеся рынка стран, не являющихся членами ЕС, под действие статьи 101 не попадают. В то же время запрет может быть применен, если рассматриваемый товар возвращается на территорию ЕС.²³⁹

Возможное воздействие. При оценке действия необходимо рассмотреть, каким образом сложились бы условия на рынке при отсутствии опротестованного поведения: как протекало бы формирование торговли, если бы на рынке наблюдалась «настоящая» конкуренция? Влияние на торговые отношения может быть:

– прямым или косвенным и

– фактическим или потенциальным.

На торговлю можно влиять не только непосредственно, но и косвенно. Если продукт, образующий предмет ограничения, не экспортируется в пределах ЕС, но изготовленный с его использованием товар уже выпускается в торговую сеть, мы имеем дело с фактом нарушения.

Из текста статьи 101 следует, что запрет может относиться к соглашениям, оказывающим не только фактическое, но и потенциальное влияние. Ввиду этого Комиссия не должна доказывать результат, последствия соглашения статистическими данными.

Другой аспект состоит в том, что формулировка «может касаться, может затрагивать» не обязательно означает сокращение, ограничение торговли. Воздействие на торговлю между государствами-членами ЕС может существовать и в том случае, если после заключения соглашения объем торговли реально увеличивается.

Комиссия подчеркивает, что хотя этот элемент фактических обстоятельств можно толковать весьма широко, все же гипотетические, спекулятивные результаты для применения статьи 101 недостаточны.

Согласно сообщению, вопрос результата может быть решен в первую очередь на основе рассмотрения следующих факторов:

– предмет, природа соглашения (например, соглашение, ограничивающее поставку в другое государство-член ЕС, естественным образом влияет на торговлю);

– природа товара, услуги (в случае традиционно поставляемых в международной торговле товаров результат ясен);

– рыночное положение ХС;

– юридическое и фактическое окружение соглашения (например, существующие торговые барьеры).

SCK/FNK. В деле, подробно описанном в связи со стандартизацией, привлеченные к ответственности ХС выразили сомнение в том, что касающийся Нидерландов запрет на сдачу подъемных кранов в аренду и ценовой картель влияют на торговлю между государствами-членами ЕС. Комиссия, однако, объяснила, что для установления фактических обстоятельств достаточно и потенциального влияния на торговлю²⁴⁰: краны можно перевозить по автомобильным дорогам без каких-либо проблем. Даже если стороны в настоящее время не ведут торговлю между государствами-членами, тот факт, что некоторые податели жалобы являются бельгийцами, также указывает на вероятность торговли в пределах ЕС.

Ощутимое влияние. В своем сообщении Комиссия абсолютным и относительным способом, с приведением цифр выделяет соглашения, оказывающие на торговлю незначительное влияние. Для этого достаточно выполнения двух условий:

– суммарный оборот соответствующих ХС не должен превышать 40 млн. евро и

– суммарная доля рынка соответствующих ХС не должна превышать 5%.

Аналогично сообщению о соглашениях с малозначительным ограничением конкуренции здесь также имеется исключение из исключения. Опровержимая презумпция состоит в том, что способные по своей природе ограничить торговлю или направленные на достижение этой цели соглашения подпадают под действие части (1) статьи 101, если оборот ХС превышает 40 млн. евро.

Отношение между правом ЕС и антимонопольным правом государств-членов. Таким образом, из вышесказанного следует, что если два ХС разделили рынок между собой, но их годовой оборот не достигает 40 млн. евро²⁴¹, тогда, согласно сообщению об ограничениях конкуренции de minimis, они не выходят за пределы запрета (поскольку речь идет о грубом ограничении конкуренции), однако применение статьи 101 всё же невозможно, так как сделка не затрагивает в должной мере торговлю между государствами-членами ЕС. Этот аспект важен и в контексте применимости национального антимонопольного права: против такого поведения можно применить нормы немецкого, французского, венгерского и т.п. антимонопольного законодательства – если же сделка может влиять на торговлю между государствами-членами ЕС (то есть, имеет отношение к общему рынку), но не ограничивает конкуренцию или ограничивает её лишь в незначительной степени, применение правовых норм и государств-членов ЕС невозможно. Что допускается правом ЕС, то не может быть запрещено правом государств-членов. Третья возможность наблюдается, когда достаточное влияние не оказывается ни на конкуренцию, ни на торговлю между государствами-членами ЕС: применение статьи 101, очевидным образом, невозможно, но можно обратиться – при отсутствии евросоюзных масштабов – к национальному антимонопольному регулированию.

Таблица 1. Применимость права ЕС и запрета государств-членов

Ограничение конкуренции | Влияние на торговлю | Право ЕС | Национальное право
Ощутимо | Ощутимо | Да | Да
Ощутимо | Незначительно | Нет | Да
Незначительно | Ощутимо | Да | Нет
Незначительно | Незначительно | Нет | Нет

3. Часть (2) статьи 101: ничтожность

Возможные санкции против ограничивающих конкуренцию соглашений. Выходя за рамки антимонопольного регулирования ЕС, можно, в общем, сказать, что антиконкурентное поведение может повлечь за собой юридические последствия в области уголовного, административного и гражданского права. В США, Австралии, Великобритании, Ирландии, Франции, Австрии, Германии, а также в Венгрии – здесь упомянуто лишь несколько важных примеров – участвующие в картелях ХС и их руководители могут быть привлечены и к уголовной ответственности. В США руководителям ХС, признанных виновными в организации картелей, уже назначается наказание в виде лишения свободы на срок до десяти лет и наложения штрафа.

В антимонопольном праве ЕС санкции уголовного права отсутствуют, такие статьи уголовного права применяются лишь в национальном праве отдельных государств-членов. В Европейском Союзе ограничивающие конкуренцию хозяйствующие субъекты могут ожидать, с одной стороны, применения против них санкций административного права:

– констатацию совершения нарушения,

– запрет на его продолжение в будущем,

– предписание определенного поведения,

– предусмотренный антимонопольным правом штраф;

с другой стороны, на юридические последствия в области гражданского права:

– объявление соглашения, нарушающего часть (1) статьи 101, ничтожным,

– в случае причинения ущерба требование его компенсации.

Административные санкции и проблемы возмещения ущерба будут рассмотрены более подробно в разделе, посвященном применению права.

Статья 101, часть (2). На основании части (2) статьи 101 «соглашения или решения, запрещенные согласно настоящей статье, являются автоматически ничтожными». Из трех указанных в части (1) видов нарушений в части (2) упомянуты лишь соглашения и решения, хотя нам известно, что нарушение статьи 101 возможно и путем согласованных действий. Из этого различия на первый взгляд вытекает предположение, что согласованные действия не считаются ничтожными и, следовательно, запрещенными «таким образом», как соглашения и решения. Проблема может быть просто решена, если вспомнить, что практика как Комиссии, так и Суда не делает четкого различия между соглашением и согласованными действиями, часто в решениях даже не указывается, о каком из двух нарушений идет речь; таким образом, различие является скорее теоретическим и на практике проблем не вызывает. Более полный ответ на вопрос состоит в том, что юридически согласованные действия не могут быть «пойманы с поличным», здесь отсутствует договорная сделка, следовательно, невозможно объявить что-либо ничтожным, достаточен запрет части (1). Участники согласованных действий не могут предъявить друг другу вытекающие из их поведения претензии, не могут сослаться на серийное поведение.

Содержание ничтожности. Параграф (2) лишь объявляет ничтожность запрещенного поведения, но не объясняет, что подразумевается под этим понятием, не указывает вытекающие из ничтожности последствия. Поскольку мы ещё не можем говорить о едином частном праве Европейского Союза, ничтожность следует наполнить содержанием с помощью права государств-членов ЕС. Право государств-членов различает в пределах недействительного договора ничтожность и оспаривание (относительную ничтожность) в зависимости от того, кто может сослаться на недействительность, и с какого момента недействительность становится юридически уместной. Из текста Римского договора однозначно вытекает, что здесь мы имеем дело с более тяжким случаем недействительности. Тексты на различных языках используют следующие понятия: «nichtig», «automatically void», «nuls de plein droit», «nulli di pieno dritto». В английской терминологии для ничтожности используются также выражения «automatic nullity» и «absolute nullity».²⁴²

На ничтожность может сослаться любой субъект, без ограничения во времени – часто внимание Комиссии привлекает к какому-либо делу ХС, потерпевший ущерб в результате ограничивающего конкуренцию соглашения. Бывает, что на ничтожность ссылается одна из сторон, которая желает выйти из обременительного для нее соглашения (например, в случае выплаты лицензионного вознаграждения, выхода из ценового картеля).

Частичная недействительность. При частичной недействительности речь идет о том, могут ли разделы соглашения, оставшиеся после удаления противозаконных положений, существовать самостоятельно. В большинстве случае между ХС формируется чрезвычайно сложное, многогранное сотрудничество, и может случиться, что после удаления ничтожных частей между сторонами остаётся единство воли, которое не подлежит запрету правом ЕС. Разумеется, эти «чистые» положения – если они соответствуют воле сторон – по-прежнему остаются в силе.

При рассмотрении дела Société Technique Miniére kontra Maschinenbau Ulm (в 1966 году) Суд, отвечая на вопросы, заданные ему французским судом, руководствовался статьей 234 УДЕС. Второй вопрос суда государства-члена ЕС состоял в том, относится ли предписываемая частью (2) статьи 101 «ничтожность» к содержащему клаузулу о запрете соглашения в целом, или существует возможность ограничения ничтожности этой клаузулой. В своем решении Суд заявил следующее:243

«Соответствующая части (2) статьи 101 УДЕС ничтожность²⁴⁴ распространяется либо на разделы соглашения, охватываемые запретом, либо на соглашение в целом, если эти разделы не могут быть отделены от самого соглашения. Любые иные договорные положения, которые запрет не затрагивает, выходят за пределы права Европейского Союза.»

4. Статья 101, часть (3)

4.1. Четыре условия исключения

Анализ значимости. Здесь мы обсудим последнюю часть статьи 101, содержащую критерии, на основании которых нарушающая антимонопольное законодательство практика, требующая из-за нарушения части (1) применения ничтожности части (2) и прочих санкций (штраф), всё же не будет признана запретной. Дело в том, что согласно части (3) при выполнении предписанных условий «Положения части (1), однако, могут быть объявлены не подлежащими применению […]».

Существует большое количество соглашений, решений и согласованных действий, которые попадают под запрет, указанный в части (1) статьи 101, но, наряду с ограничением конкуренции, обеспечивают или, по крайней мере, стремятся обеспечить и значительные положительные эффекты, компенсирующие отрицательные воздействия. Каждая система антимонопольного регулирования содержит «лазейки», посредством которых антимонопольный орган всё же утверждает определенные ограничивающие конкуренцию соглашения. Как уже было указано ранее, в антимонопольном праве США это достигается применением правила «rule of reason», а антимонопольное право ЕС использует систему группового исключения и индивидуального освобождения.

Собственно говоря, здесь речь идет о том, что Комиссия использует антимонопольную политику и правила конкурентной борьбы в рамках обширной системы зависимостей; целостность конкурентности при выполнении определенных строгих условий может быть нарушена: это также показывает, что конкуренция – не самоцель, а средство. Признанное запрещенным соглашение, наряду с бесспорным фактом ограничения конкуренции, может улучшать рыночные условия, создавать возможность появления новых продуктов или сопровождаться такими экономическими, социальными и прочими преимуществами, которые обуславливают целесообразность отказа от применения санкций антимонопольного права.

Сообщение Комиссии. В связи с процессуальной реформой Комиссия опубликовала ряд сообщений, облегчающих толкование права, в том числе сообщение о применении части (3) статьи 101.245 Сообщение содержит нескольку замечаний общего характера, указывающих на цели антимонопольной политики. Ограничение конкуренции после анализа опасных для конкуренции и положительных эффектов может быть разрешено, если в совокупности преобладают положительные воздействия, если достигаемый результат благоприятен для благосостояния потребителей. Необходимо, однако, отметить, что однозначная оценка отрицательных и положительных сторон невозможна, определить, какая чаша весов перевешивает в данном конкретном случае, не просто.

1. Экономические выгоды. Соглашение, решение должно способствовать улучшению производства и распределения продукции, развитию технического, экономического прогресса. Первое условие части (3) можно сформулировать так: ограничение конкуренции должно сопровождаться экономическими преимуществами. На первый взгляд эта формулировка может показаться квадратурой круга, ведь во введении мы подчеркнули, что свободная, не содержащая ограничений конкуренция является движущей силой рыночной экономики, а теперь мы, говоря о положительных эффектах ограничения конкуренции, вроде бы утверждаем нечто противоположное. Эта двойственность отражается и в решениях Комиссии²⁴⁶:

«Для того, чтобы соглашения были признаны способствующими улучшению производства или распределения и техническому или экономическому прогрессу, они должны обеспечивать объективное развитие относительно существующего положения. Основной принцип, сформулированный при создании общего рынка, гласит, что наилучшим залогом систематического снабжения на наиболее благоприятных условиях является честная и беспрепятственная конкуренция. Вследствие этого вопрос содействия экономическому прогрессу, понимаемому в контексте части (3) статьи 81, может возникнуть лишь в исключительных случаях, когда свободная игра конкуренции – в экономическом смысле – не способна достичь наилучших результатов.»

Практика ограничения конкуренции всегда сопровождается для ее участников выгодой – в том числе экономической выгодой, – в противном случае они не заключили бы данное соглашение. Таким образом, при предоставлении освобождения речь должна идти о чем-то большем: экономические выгоды должны проявляться в масштабе общества в целом. На это указывает, как будет продемонстрировано ниже, второе условие.

В первом условии речь идет о двух группах положительных черт: с одной стороны, может повыситься эффективность затрат, с другой стороны, достигается прогресс, выражающийся в появлении новых/усовершенствованных продуктов. Издержки могут уменьшиться по следующим причинам:

– синергетические эффекты: две существующие технологии лучше дополняют друг друга;

– эффект масштаба: с ростом суммарного выпуска понижается доля затрат на единицу продукции;

– экономичность, обеспечиваемая ассортиментом: в примере, приведенном в сообщении Комиссии, фирмам, выпускающим свежезамороженные пиццы и овощи, выгоднее пользоваться общим рефрижератором.

Согласно практике – и сообщению Комиссии, – для развития экономического прогресса требуются следующие факторы:

– снижение затрат и улучшение эффективности (это может явиться следствием экономичного уровня производства);

– более эффективный выпуск товаров в оборот (например, при селективной системе или франшизе);

– заключение договоров о передаче лицензий на патенты и ноу-хау, способствующих распространению технологий на уровне Евросоюза;

– проведение совместных исследований и разработок, которые могут обеспечить технологическое развитие;

– возможно – предположительно наряду с прочими факторами – и создание новых рабочих мест, особенно в малоразвитых регионах;

– организация кризисных картелей, предназначенных для ликвидации избыточных мощностей;

– охрана окружающей среды, которая также способствует понимаемому в широком смысле этого слова экономическому прогрессу.

2. Причитающаяся потребителю доля прибыли. Помимо содействия экономическому развитию, преимущества соглашения должны приносить выгоду потребителям: обязательное условие состоит в том, что экономический прогресс должен не ограничиваться участвующими в соглашении ХС, а ощущаться и покупателями, способствовать повышению благосостояния потребителей. Это условие тесно связано с остальными элементами части (3): передача преимуществ становится вероятной, если конкуренция на рынке сохранит необходимую силу (см. последнее условие).

Понятие «потребитель» должно иметь широкое толкование, оно означает не только конечного потребителя, но и промежуточного покупателя, который осуществляет перепродажу товара. (Английское выражение «сonsumer» кажется более узким по смыслу, чем немецкое «Verbraucher» или, тем более, французское «utilisateur».) Это широкое толкование важно и потому, что, например, если товар попадает к конечному потребителю через торгового посредника, производитель не может обеспечить, чтобы выгода дошла до потребителя (ведь он не может во всём связывать руки торговца).

Преимущество, собственно говоря, совпадает с результатами экономического развития: улучшение обслуживания, более широкий ассортимент товаров, более низкий уровень цен, более высокая надежность, регулярное снабжение и т.д. В решении Комиссии по делу Bayer/Gist приводится следующее обоснование необходимости выполнения второго условия:

«Большее количество имеющихся на рынке конечных продуктов и общий тренд понижения уровня цен показывают, что потребители получают справедливую долю обеспечиваемых соглашением преимуществ.»

В части (3) говорится о «справедливой доле» прибыли, однако на практике эта доля обычно не является предметом анализа значимости факторов; скорее учитывается, что какой-то положительный эффект должны ощущать и потребители – в качестве компенсации ограничения конкуренции, – однако не требуется, чтобы все преимущества, достигнутые в ходе использования соглашения, передавались покупателям.

3. Ненужное ограничение. Вышеупомянутый экономический прогресс не должен осуществляться любой ценой: стороны не должны брать на себя ненужные ограничения конкуренции, и выполнение соглашения не должно сопровождаться прекращением конкуренции (четвертое условие). Вопрос, какое ограничение является в данном случае необходимым, а какое – излишним, может быть решен для каждого конкретного случая в отдельности, на основе поставленной при организации сотрудничества цели и данной рыночной ситуации. В прежней системе освобождения, если заявленное соглашение содержало излишние в контексте цели ограничения, Комиссия предлагала сторонам внести в соглашение изменение, а затем могла предоставить для скорректированного соглашения освобождение.

Грубые ограничения конкуренции – см. в первую очередь черный список регламентов о групповом исключении – не считаются средством, которое может быть оправдано достижением достойной цели.

4. Исключение конкуренции. Ограничивающее конкуренцию соглашение, имеющее и положительные воздействия, не должно сопровождаться прекращением конкуренции на большой части рынка соответствующего товара. Таким образом, существование конкуренции – ценность более важная, чем преимущества, которые могут быть достигнуты ее исключением.

Констатация существования конкурентной ситуации зависит от того, насколько широко определены товарные и географические границы рынка – после рассмотрения этих двух критериев можно определить рыночное положение конкурентов, оценить влияние соглашения при структуре данного рынка.

В своем сообщении Комиссия останавливается и на связи со статьей 102: вряд ли ограничивающее конкуренцию соглашение, создающее доминирующее положение на рынке, соответствует четвертому условию.

4.2. Примеры

Совместное предприятие Volkswagen/Ford.²⁴⁷ Компании Volkswagen и Ford в 1991 году создали в Португалии (г. Сетубал) совместное предприятие для конструирования и производства автомобиля – минивэна (универсальный автомобиль – Multi Purpose Vehicle (MPV)). По мнению Комиссии, в свете своей финансовой, технической и исследовательской мощности каждое предприятие принципиально способно осуществлять собственное производство MPV. Конструирование новых моделей – один из основополагающих элементов конкуренции на авторынке, поэтому соглашение, ограничивающее эту деятельность, считается согласно части (1) статьи 101 ограничивающим конкуренцию.

«Чрезвычайные обстоятельства». Перед анализом четырех условий Комиссия в связи с чрезвычайными обстоятельствами дела рассмотрела следующие вопросы:

– ранее ни Volkswagen, ни Ford в рыночном сегменте MPV не присутствовали;

– структура сегмента определяется однозначным ведущим положением компании, которая не подвергается в Европе (!) значительному давлению конкуренции;

– автомобиль будет производиться на новом, современном заводе;

– совместное предприятие сопровождается весьма положительным действием в отношении инфраструктуры одного из наиболее бедных регионов Сообщества и занятости его населения.

Необходимо отметить комплексный подход Комиссии, объединяющий различные направления экономической политики. При вынесении решений в области антимонопольной политики Комиссия иногда принимает во внимание и аспекты, выходящие за пределы понимаемой в узком смысле этого слова антимонопольной политики. Необходимо, однако, подчеркнуть, что прочие аспекты – например, политика регионального сближения, повышение занятости населения – не освобождают Комиссию от необходимости доказать наличие четырех условий исключения из правил. Антимонопольная политика Евросоюза, с одной стороны, действует на другие виды политики ЕС, но, в то же время, учитывает и их целевые установки.

Условия исключения. Решение обосновало возможность освобождения от запрета ограничения конкуренции следующими основными аргументами.

1. Посредством сотрудничества стороны могут взаимно дополнить свой и без того значительный проектировочный и технический опыт. В результате этого посредством рационализации разработки и проектирования изделия будет развиваться товарное производство. Объединение имеющихся на фирмах знаний, в результате которого родится модель MPV, содержащая новые решения, будет способствовать техническому прогрессу. Раскинувшийся на 30 гектарах промышленный парк станет самой эффективной в настоящее время системой «точно в срок» («just-in-time»), результаты которой превзойдут даже результаты японской системы организации производства и снабжения Kanban.

2. Европейский потребитель получит по разумной цене высококачественный MPV двух типов, реализация которого будет осуществляться по отдельности сетями автодилеров материнских предприятий.

3. Сотрудничество позволит сторонам сосредоточить свое внимание лишь на выполнении определенных задач, что намного повысит эффективность их деятельности. С учетом незначительных размеров сегмента и количества, требуемого для прибыльного производства, ни одна из сторон не смогла бы с такой быстротой и эффективностью разработать и производить минивэн в Португалии. Благодаря дифференциации и условиям освобождения от запрета совместное предприятие содержит лишь непременно необходимые ограничения.

4. Сотрудничество не ведет к прекращению конкуренции на рынке MPV. Более того, расширение ассортимента усилит соперничество. В результате дифференциации продукции и различных уровней профиля MPV фирмы Ford и MPV компании Volkswagen будут конкурировать и друг с другом.

Условия. На основании вышесказанного Комиссия своим решением на определенных условиях и с предписанием определенных обязанностей освободила соглашение от запрета до 3 декабря 2004 года.

1. Различия между двигателями MPV в соответствии с заявлением должны быть сохранены. Ford не вправе использовать дизельные и бензиновые двигатели фирмы Volkswagen в объеме более 25% (средний показатель для 3 лет).

2. Материнские компании должны создать систему, при которой непубличная, конфиденциальная информация (например, годовые количественные потребности, планы маркетинговой работы, замыслы по продажам, оптовые и розничные цены) попадает в руки лишь тех сотрудников другой компании, которым эта информация непременно необходима для обеспечения соответствующего функционирования совместного предприятия. Эти лица также должны подписать соглашение о конфиденциальности, обязывающее их использовать информацию исключительно в целях совместного предприятия и не передавать её сотрудникам другой компании.

3. Для каждого предложения, согласно которому любая из материнских компаний не будет выпускать свой автомобиль на рынок в каком-либо государстве-члене ЕС, должно быть предварительно получено разрешение Комиссии.

4. По окончании деятельности совместного предприятия каждая из материнских компаний передаст другой компании технологические лицензии, требуемые для самостоятельного производства MPV.

5. Совместное предприятие не вправе распространять свою деятельность на другие типы автомобилей без предварительного получения разрешения Комиссии.

Требования. Помимо вышесказанного, решение предписывает и – не затрагивающие действие резолютивной части – требования, чтобы позднее можно было легко проверить соблюдение условий, в конечном итоге наличие условий освобождения от запрета.

1. Совместное предприятие должно ежегодно подавать в Комиссию информацию о количестве произведенных автомобилей. Материнские компании обязаны ежегодно представлять сведения об оптовой продаже произведенных совместным предприятием автомобилей MPV по государствам-членам ЕС, об ориентировочной доле рынка по каждому государству-члену ЕС и об объеме экспорта MPV.

2. Обе материнские компании обязаны:

а) предварительно информировать Комиссию о доле участия в иной совместной деятельности с любым другим обществом, о новых инвестициях в рамках существующей совместной деятельности и о совместных планах исследований в будущем при условии, что они оказывают ощутимое влияние на конкуренцию в Европейском экономическом регионе;

б) ежегодно представлять в Комиссию отчет о выполнении условий решения.

Обжалование. Занимающая доминирующее положение на рынке MPV компания Matra SA (производитель марки Renault Espace) обжаловала решение Комиссии в Трибунале, обвинив Комиссию в неправильном толковании части (3) статьи 101.248

Комиссия заявила в свою защиту, что объединение имеющихся в разрозненном виде технических решений в рамках одного завода также является техническим прогрессом. При оценке экономического и технического прогресса можно принять во внимание также управление занятостью и аспекты региональной политики.

Трибунал прежде всего констатировал, что

– для получения освобождения от запрета должны выполняться все условия;²⁴⁹

– податель заявления должен доказать Комиссии выполнение условий;²⁵⁰

– при пересмотре решения истец должен обосновать причину невыполнения какого-либо условия;

– ввиду комплексного характера экономических аспектов Суд располагает ограниченными возможностями пересмотра решений об освобождении, поэтому он берет на себя лишь раскрытие очевидных ошибок, допущенных в ходе оценки.²⁵¹

По мнению Трибунала, Комиссия в соответствующей части решения не основывала свою оценку на «социальном» и «региональном» прогрессе, поэтому связанные с этим возражения истца не существенны. Таким образом, ключевое значение приобрел вопрос, подтверждает ли выполнение первого условия способом производства и произведенным автомобилем. Суд первой инстанции, приняв точку зрения Комиссии, счел, что в данном случае это условие выполняется, Комиссия в своей оценке не допустила очевидных ошибок.

Трибунал установил, что в связи с третьим условием Комиссия должна показать, что антиконкурентные воздействия проекта пропорциональны степени содействия экономическому и техническому прогрессу. Сославшись на своё более раннее решение, он изложил, что соглашение «должно давать ощутимые объективные преимущества, компенсирующие недостатки в области конкуренции».²⁵² Трибунал счел аргументацию Комиссии правильной. В связи с чрезвычайными обстоятельствами он заявил, что освобождение от запрета основано не на этих обстоятельствах, а на выполнении условий части (3) статьи 101.

Дело Yves Saint Laurent Parfums.²⁵³ В связи с избирательной системой сбыта косметических препаратов класса «люкс», производимых компанией Yves Saint Laurent Parfums SA (в дальнейшем: YSL), Комиссия установила, что система имеет определенные ограничивающие конкуренцию элементы, нарушающие часть (1) статьи 101. Комиссия сочла, что договоры сбыта YSL соответствуют части (3) статьи 101, поэтому на определенный период предоставила фирме индивидуальное освобождение от запрета. Следует отметить, что в тот период регламент о групповом исключении, применимого для избирательных систем сбыта, не был принят.

1. Для продукции класса «люкс» весьма важно формирование и сохранение имиджа марки, в этих целях сбыт должен быть ограничен. Практический опыт показывает, что массовая реализация может ухудшить сложившееся у потребителя впечатление от товара, и через некоторое время может уменьшиться и спрос на данный продукт. Определяемый ежегодно наименьший объем закупаемого товара предназначен для обеспечения непрерывного снабжения. В то же время это позволяет производителю реализовать количество, соответствующее его затратам. Смысл обязательного складирования заключается в том, что в этом случае потребитель может приобрести в каждом магазине важнейшие продукты отдельных групп товаров, к тому же благодаря ротации товарных запасов эти продукты всегда будут характеризоваться идеальным состоянием и качеством.

2. Система сбыта YSL предоставляет потребителям непосредственные преимущества. Система обеспечивает эксклюзивный характер продукта, и это является одной из главных причин, заставляющих покупателя выбрать именно этот продукт. В этом случае потребитель может быть уверен, что данный предмет роскоши не станет будничным товаром. Такие системы сбыта делают упор не на цене, а на иных факторах конкуренции, к которым относятся, например, проводимые для потребителей консультации или постоянное наличие важнейших продуктов в магазинах. Если учесть большое число дистрибьюторов и тот факт, что YSL не может отказать в приеме новых членов со ссылкой на количественные причины, система не ограничивает конкуренцию в пределах одной и той же марки в степени, превышающей необходимую.

3. Система сбыта компании YSL не содержит ограничения конкуренции, которое не было бы непременно необходимым для достижения вышеупомянутых преимуществ. Запрет на деловую связь с торговцами, действующими вне сети, служит сохранению единства, работоспособности системы. При отсутствии такового нельзя было бы обеспечить, чтобы торговцы работали на одинаковых условиях, поскольку действующие вне сети коммерсанты несли бы намного более низкие расходы. В такой ситуации, однако, уже нельзя было бы требовать от членов сети, чтобы они и в дальнейшем выполняли предписанные дополнительные услуги, и это поставило бы под угрозу существование системы. При отсутствии предписания минимального годового уровня закупок любое выполняющий профессиональные и технические условия ХС мог бы стать членом системы, и это раздуло бы систему до размеров, которые уже не обеспечивали бы соответствующий рост сбыта. Произошло бы не только существенное повышение затрат производителя на сбыт, но и ухудшение фирменного облика марки. При отсутствии предписаний по складским запасам, по мнению Комиссии, существовала бы и опасность того, что отдельные торговцы будут концентрировать своё внимание лишь на продуктах, пользующихся наибольшим спросом.

4. Договоры о сбыте не позволяют ХС исключить конкуренцию для существенной части продукции. В них отсутствует оговорка о запрете конкуренции, к тому же на евросоюзном рынке косметических препаратов класса «люкс» присутствует большое число производителей, то есть, система может усилить соперничество между марками.

Профессиональные барьеры входа на рынок: дело Piau²⁵⁴. Лоран Пьо (Laurent Piau) подал в Комиссию протест против правил ФИФА, касающихся агентов профессиональных спортсменов. Договор игрока действителен, если его агент располагает необходимым для ведения такой деятельности разрешением, которое выдаётся национальной футбольной лигой по предписанным ФИФА правилам.²⁵⁵ Для того, чтобы стать имеющим разрешение агентом, необходимо пройти собеседование, иметь безупречную репутацию и – в качестве банковской гарантии – предъявить свидетельство о наличии банковского вклада на сумму около 130 000 евро. Господин Пьо счел правила неприемлемыми, поскольку они, по его мнению, ограничивают конкуренцию и доступ к определенной профессии.

Комиссия провела расследование поступившей жалобы, в ходе которого ФИФА изменила свои правила, отменив наиболее тяжкие ограничения (наличие банковского вклада было заменено страхованием ответственности, а собеседование – многовариантным тестом). Комиссия прекратила расследование – отклонив жалобу по причине отсутствия связанных с ЕС интересов – ввиду того, что оставшееся после изменения правил ограничение, требующее наличия разрешения, приемлемо на основе части (3) статьи 101.

При пересмотре решения об отклонении жалобы Суд первой инстанции установил, что данные правила ФИФА регулируют хозяйственную деятельность. То, что агент игрока за определенный гонорар действует в интересах перехода игрока из одного клуба в другой, не является чисто спортивным вопросом. Деятельность агента спортсмена-профессионала – это профессия, которая не относится исключительно к спорту и однозначно имеет хозяйственную природу. Ввиду этого разрешение, требуемое для ведения агентской деятельности, является барьером доступа к данной хозяйственной деятельности и, таким образом, оказывает влияние на конкуренцию, поэтому оно приемлемо лишь в том случае, если соответствует критериям части (3) статьи 101.

4.3. Применение части (3) статьи 101 – процессуальные вопросы

Индивидуальная оценка – групповое исключение. Применение четырех вышеописанных условий на практике может осуществляться двояким способом. На основе многолетнего, базирующегося на индивидуальных случаях опыта Комиссия разработала регламенты для исключения групп отдельных типов ограничения конкуренции: ограничение конкуренции, соответствующее приведенным в них условиям, становится допустимым. Для сделок, не охватываемых групповым исключением, требуется индивидуальная оценка: до 1 мая 2004 года право на такую оценку принадлежало лишь Комиссии, однако после указанной даты каждый ХС должен сам выполнять такого рода анализ.

Взгляд в прошлое – отмененная монополия Комиссии. Индивидуальное освобождение ранее мог предоставить лишь единственный орган – Европейская Комиссия. Комиссия выдавала освобождение в виде адресованного заинтересованным лицам регламенты, которое публиковалось в официальном печатном издании Комиссии. Регламент выносился Комиссией на основе поданного ходатайства. Ввиду перегруженности Комиссия ежегодно выпускала лишь 1-2 регламента об освобождении. Намного чаще главный антимонопольный орган высылал сторонам так называемое информационное письмо (comfort letter), в котором сообщал, что не видит причины для вмешательства. Проблема этого практичного решения состояла в том, что письмо – это простой административный документ, который не считался источником права и обеспечивал незначительную правовую безопасность. Таким образом, принципиально существовала опасность, что суд государства-члена ЕС признает подкрепленное информационным письмом соглашение ничтожным.

Действие освобождения во времени. Предоставляемое Комиссией освобождение было возможным лишь при полном соблюдении приведенных в постановлении условий и лишь в течение определенного периода времени – по истечении срока действия регламента существовала возможность для продления освобождения. Самой ранней начальной датой освобождения мог быть день подачи ходатайства об освобождении соглашения от действия запрета – исключением из этого правила через некоторое время стало вертикальное ограничение, при котором запрошенное позднее освобождение можно было получить и задним числом, со дня вступления соглашения в силу (эти правила приведены в части (2) статьи 4 упомянутого ранее Регламента № 17). Регламенты об освобождении от запрета определяли период его действия и на его основе точно указывали, в какой день регламент теряет силу. Период защищенности определялся Комиссией на основании структуры рынка, с учетом времени, требуемого для претворения в жизнь поставленных целей, и обычно составлял 5-10 лет.

Исключение из освобождения. Важнейший элемент процессуальной реформы, отраженной в Регламенте Совета ЕС № 1/2003/ЕС, основан на предположении, что «отцы-основатели» Договора при его заключении имели намерение оставить открытой возможность, чтобы часть (3) статьи 101 была признана исключением или освобождением, требующим ведомственного решения. Первую из этих возможностей поддерживала французская, вторую – немецкая делегация. Если это предположение справедливо, тогда система освобождения была выбрана принятым в 1962 году Регламентом Совета № 17 о применении статей 101 и 102. В ходе реформы Комиссия исходила из того, что для перехода на систему исключения достаточно изменить процессуальный регламент, и нет необходимости вносить изменения в текст Римского договора. В противоположность этому ряд – в первую очередь немецких – специалистов-практиков и ученых придерживался решительного мнения, что текст части (3) статьи 101 однозначно высказывается в пользу освобождения.²⁵⁶ В качестве обоснования своей точки зрения они указывают на формулировку данной части, согласно которому положения части (1) «могут быть объявлены не подлежащими применению»²⁵⁷ при выполнении перечисленных там условий.

Аргументом в пользу непосредственного действия может служить то, что в статье 65 подписанного на несколько лет ранее – в настоящее время уже потерявшего силу – Договора ЕОУС говорится: исключительная задача Главного органа (позднее Комиссии) состоит в принятии решений по вопросам антиконкурентного поведения в области угольной и стальной промышленности. Кроме того, согласно статье 104 ДФЕС, до принятия регламента об исполнении национальные органы вправе применять статью 101, в том числе и часть (3). Если рассмотреть этот вопрос с практической стороны, шансы на успех аргументов, отрицающих непосредственное действие части (3), довольно малы. Вопрос, без сомнения, будет решен Европейской Комиссией в рамках предварительного решения, вынесенного по конкретному делу по ходатайству суда государства-члена ЕС. Трудно поверить, однако, что судебный орган после проведения многолетней, огромной работы на основании толкования нескольких слов части (3) статьи 101 вынесет негативное решение о регламенте, выражающем единодушное мнение государств-членов ЕС.

Непосредственное действие. С аналогичной весомостью можно задать – уже с точки зрения не формы, а сущности – вопрос: является ли часть (3) статьи 101 в должной мере ясной и однозначной? Решение вопроса, содействует ли ограничивающее конкуренцию соглашение развитию экономики, обеспечивает ли оно получение потребителями доли достигнутых преимуществ, не вызывает ли оно прекращение соперничества, и, что особенно важно, являются ли содержащиеся в нем ограничения пропорциональными, безусловно, составляет для суда нелегкую задачу. Необходимо, однако, отличать трудную задачу от заведомо невыполнимой задачи. По мнению Комиссии, многолетняя судебная практика в области процессуального права, решения Комиссии и, не в последнюю очередь, регламенты Комиссии о групповом исключении, а также публикуемые по данной теме сообщения содействуют правильному толкованию этих понятий. Необходимо, однако, отметить, что число решений с применимым содержанием и формальных решений Комиссии невелико.²⁵⁸

Признавая, что часть (3) статьи 101 не относится к числу легко истолковываемых правовых норм, следует, однако, помнить, что часть (1) статьи 101, всегда считавшейся статьей непосредственного действия, иногда вызывает в связи с понятием ограничения конкуренции не менее серьезные трудности (например, тот факт, что применяемое к франшизам условие ограничивает лишь поведение сторон, а не конкуренцию). Аналогичным образом, в случае статьи 102 с непосредственным действием заявление о наличии доминирующего положения в экономике или о хищнической политике цен ставит судью, не обладающего глубокими знаниями микроэкономики, по крайней мере, в такое же тяжелое положение, как и критерии части (3) статьи 101.

Следует, однако, признать, что при применении части (3) речь идет не просто о трудностях толкования правовых норм. На самом деле регулятор должен формировать мнение по вопросам экономики и конкурентной политики, особенно если необходимо принять решение о разрешении или запрещении в пограничной области конкурентной политики, возможно даже с интегрированием аспектов других видов общественной политики. Для решения этой задачи, очевидным образом, более подходит ведомство, занимающееся конкурентной политикой – под судебным контролем, – чем судья, рассматривающий большое количество тяжб разного рода.

4.4. Групповые исключения

Регламенты. Соглашения, решения и согласованная практика, нарушающие часть (1) статьи 101 ДФЕС, не во всех случаях объявляются ничтожными. При индивидуальном освобождении более удобное и надежное решение обеспечивается, если стороны могут сформировать содержание своего соглашения так, чтобы оно попадало под действие какого-либо регламента о групповом исключении. Такие регламенты о групповом исключении приняты Комиссией, с одной стороны, для определенных типов соглашений, с другой стороны, для отдельных рынков-отраслей. К первой категории относятся регламенты:

– о вертикальных соглашениях²⁵⁹,

– о договорах в области исследований и разработок²⁶⁰,

– о соглашениях по специализации²⁶¹,

– о трансфере технологий²⁶².

Специальные области регулируются регламентами:

– об отдельных соглашениях страхования²⁶³,

– об отдельных соглашениях в транспортной отрасли²⁶⁴,

– о соглашениях между обществами (консорциумами) линейного судоходства²⁶⁵.

Такая двойственность в данном случае может вызывать и проблемы (общий закон – специальный закон (lex generalis – lex specialis), именно поэтому, например, в регламенте о сбыте транспортных средств отдельно указано, что запреты регламента нельзя обойти оговорками, разрешенными при вертикальном групповом исключении.

Правовая основа регламентов о групповом исключении. В части (3) статьи 101 перечислены условия, при выполнении которых кажущееся антиконкурентным соглашение всё же не станет согласно части (1) статьи 101 противозаконным и, следовательно, ничтожным. В статье не говорится, в каких рамках может использоваться это «исключение»: необходимо ли рассмотрение каждого случая в отдельности, или можно применять часть (3) для определенных видов, групп соглашений в совокупности.

Глава ДФЕС о конкуренции уполномочивает – и одновременно обязывает – Совет Министров издать регламенты и директивы, которые обеспечат применимость положений статей 85 (101) и 86 (102) на практике.

На основании этой статьи Совет принял Регламенты № 19/65/ЕЭС и 2821/71/ЕЭС, в которых говорится:

«Комиссия, не отклоняясь от применения Регламента Совета № 17 и в соответствии с частью (3) статьи 85 Договора, вправе отдельным регламентом предписать, чтобы часть (1) статьи 85 нельзя было применять для определенных групп соглашений между ХС, решений объединений ХС и согласованных действий ХС.»²⁶⁶

Эти регламенты Совета определяют, какие элементы содержания должны непременно регулироваться в будущем регламентами Комиссии (указание допустимых и запрещенных ограничений, действие во времени, отмена льгот и т.д.). Регламент № 19/65/ЕЭС уполномочивает Комиссию на вынесение регламента по групповому исключению в области исключительных закупок, сбыта или их совместного использования, для патентных лицензий и ноу-хау, а Регламент № 2821/71/ЕЭС – в отношении научно-исследовательских и опытно-конструкторских разработок (НИОКР), специализации и применения стандартов.

Связь между частью (3) статьи 101 и групповыми исключениями. Между предоставляемым на основе части (3) индивидуальным освобождением и освобождением соглашений, попадающих под действие регламентов о групповом исключении, качественная разница отсутствует, оба вида освобождений происходят «от одного корня» – четырех условий части (3). Регламенты о групповом исключении были вынесены в свете части (3), они не противоречат ей и не дополняют ее содержание: их роль состоит в том, что они с учетом опыта сложившейся практики исключают определенные типы соглашений – если они отвечают приведенным в регламентах требованиям – из действия запрета части (1) статьи 101. Тот факт, что регламенты о групповом исключении базируются на части (3), подтверждается и тем, что можно отказать в предоставлении группового исключения (отменить льготу) соглашению, которое хотя и удовлетворяет требованиям регламента, но каким-то образом всё же не соответствует полностью одному из четырех условий части (3) статьи 101.

Общие характерные особенности регламентов о групповом исключении старого типа. Регламенты о групповом исключении, относящиеся к различным областям, изданы по весьма схожей форме, с одинаковой структурой. Статья 1 регламентов со ссылкой на часть (3) статьи 85/81/ЕЭС/ЕС, определяет тот тип соглашений, которому – при условии соблюдения приведенных в регламенте условий – предоставляется групповое исключение.

Белый список. Следующая за определением освобожденного ограничения конкуренции статья – или статьи – содержит ограничения конкуренции, которые являются необходимыми элементами таких договоров (ввиду чего их применение, по всей вероятности, не является понимаемым согласно части (1) статьи 101 ограничением конкуренции – «белый список»)²⁶⁷, и те ограничения, которые хотя и ограничивают конкуренцию, но ещё считаются допустимыми. Эти ограничения на профессиональном жаргоне называют ограничениями «белого списка»; это указывает на то, что как Комиссия, так и Суд «простили» их сторонам. Отдельные регламенты²⁶⁸ содержат и список, элементы которого должны непременно содержаться в договоре, чтобы можно было воспользоваться вытекающими из освобождения преимуществами. Эти элементы с точки зрения их действия можно считать понимаемыми в широком смысле этого слова понятийными элементами, однако нельзя путать их с определением, приведенным в начале регламента.

Общие характерные особенности регламентов нового поколения – черный список. Выпущенные с конца 1990-х годов, обновленные регламенты отражают коренное изменение концепции (в сущности, отсюда начинается продолжающееся до настоящего времени триумфальное шествие «экономически более обоснованного подхода»). Их ряд открывался вертикальным групповым исключением: в противоположность прежнему слишком жесткому – подобному «смирительной рубашке» – подходу регламенты, следуя определению, перечисляют недопустимые ограничения конкуренции, которые теперь уже попадают в черный список. О «более экономическом» подходе свидетельствует то, что каждый регламент связывает освобождение с рыночной властью, конкретно с долей рынка: ограничения конкуренции ХС, обладающими рыночной властью, не исключаются из блокового запрета (en bloc). Недостаток такого решения состоит в том, что в каждом регламенте приводятся различные пороговые значения. Ключевой показатель для вертикального группового исключения равен 30%, для горизонтальных соглашений по исследованиям и разработкам указывается предел в 25%, а для специализации, потенциально оказывающей на конкуренцию еще более негативное влияние, – 20%.²⁶⁹ Другая проблема вытекает из отведения центрального места доле рынка: это, безусловно, обеспечивает «экономически более обоснованный» спектр действия или, согласно модному выражению, зону надежности, «надежную гавань», но, в то же время, в значительной мере сокращает правовую безопасность, поскольку определение релевантного рынка, расчет доли рынка не являются однозначной, механически выполнимой правовой операцией.

Действие во времени. Регламенты о групповом исключении всегда принимаются на определенное время, обычно на 12–14 лет – таким образом, соглашение, попадающее под действие регламента о групповом исключении, не остаётся в исключительном положении до скончания веков. По истечении установленного срока Комиссия, вероятно, издаст новый регламент (например, в области трансфера технологий, сбыта транспортных средств) при условии, что регулируемая тематика всё ещё пользуется преференциями в ЕС.

Место группового исключения в системе освобождения от запрета. С первой – и даже, пожалуй, со второй – попытки трудно понять, каким образом групповые исключения могут сохраниться в системе конкурентного права ЕС, если индивидуальное освобождение уже неприменимо? Эти регламенты обязаны своим существованием в первую очередь тому, что на основе практического опыта ряда индивидуальных дел Комиссия смогла сформулировать факторы общего действия. Они служили тому, чтобы не нужно было выдавать разрешение для сотен подпадающих под действие регламента ограничений конкуренции в рамках индивидуальной, бюрократической процедуры, чтобы они вышли из-под прицела блоковых антимонопольных норм («en bloc»).

В новой системе эти регламенты на первый взгляд не будут лучше издававшихся по данной теме сообщений, директив Комиссии: все они способствуют применению, толкованию части (3) статьи 101 в специальных случаях. Различие между ними состоит в том, что регламенты о групповом исключении представляют собой непосредственно подлежащие применению и непосредственно действующие правовые нормы, поэтому соответствующее им ограничение конкуренции пользуется полноценной защищенностью. Регламенты обязаны применять и соблюдать и органы государств-членов ЕС (антимонопольные органы, суды). Сообщения же отражают точку зрения Комиссии, их связывающая сила в направлении органов государств-членов ЕС де факто существует, в юридическом же смысле она отсутствует.

Аннулирование категории групповых исключений Комиссия не сочла правильным решением, вероятно, из-за их широкой распространенности и гарантируемой ими правовой безопасности.

5. Типы ограничений конкуренции, попадающих под статью 101

5.1. Возможности классификации

Примеры Договора. В части (1) статьи 101 ДФЕС после заявления об общем запрете перечислено несколько типичных случаев, в которых соглашение несовместимо с частью (1) статьи 101. Этот перечень можно считать лишь списком примеров, который призван показать, какого характера сделки законодатель считает типично антиконкурентными и, следовательно, подлежащими преследованию. Если какой-то договор или согласованная практика соответствует одному из перечисленных примеров, легко установить, что он попадает под действие статьи 101. Реальная жизнь, разумеется, даёт намного больше различных типов ограничения конкуренции, чем данный, составленный в 1950-х годах перечень, который не является исчерпывающим.

Содержание ограничения конкуренции. Рассматриваемые в статье 101 ограничения конкуренции на основе их содержания и характера ограничения целесообразно разбить на три группы. Как уже упоминалось при анализе части (1), запрет распространяется как на отношения между конкурентами, так и на отношения между ХС, находящимися друг с другом в вертикальной связи. В рамках горизонтальных ограничений конкуренции целесообразно делать проявляющееся и на уровне формулировок различие между всегда наносящими вред картелями и сопровождающимися положительным экономическим действием совместными предприятиями, ХС. Третью группу образуют вертикальные соглашения, связанные со сбытом, передачей технологий.

Формальная сторона ограничения конкуренции. Ограничение конкуренции между ХС согласно части (1) может выражаться в трех формах:

– соглашение,

– согласованные действия 

– решение объединения ХС.

За картелями, в большой мере понижающими благосостояние потребителей и считающимися в ряде стран преступлением, обычно стоит тайное соглашение или согласованные действия. В противоположность этому формальными рамками сотрудничества между ХС и вертикальных ограничений являются зафиксированные в договорной форме соглашения. В области сотрудничества в интересах достижения общих целей ХС часто заключают договор о создании совместного предприятия (по известному английскому выражению: joint venture, JV). Следует отметить, что наиболее высоким уровнем согласования связей между ХС является полное организационное объединение ХС – эти случаи, однако, оцениваются не на основе статьи 101, а на основе норм антимонопольного права, контролирующего сделки экономической концентрации.

5.2. Картели

5.2.1. Общие характеристики

Понятие. В слово «картель» многие вкладывают различный смысл. У ряда людей это слово ассоциируется с заполненным сигарным дымом номером гостиницы или с дружественной партией в гольф, где крупные участники рынка в непринужденной обстановке обсуждают общие проблемы и пытаются найти их решение. Слово «картель» часто используют с широким толкованием, зачисляя сюда различные направленные на ограничение конкуренции соглашения между ХС или прочие хитрые приемы. В данной книге мы придаём выражению «картель» более узкий смысл, понимая под ним согласованные действия, соглашения между не зависящими друг от друга, конкурирующими ХС, для которых исключение, ограничение или искажение конкуренции, оказание совместного влияния на уровень цен, раздел рынков или ограничение производства, сбыта являются не только результатом их деятельности, но и целью.

В иной формулировке картель – это не что иное, как осуществляемое в частных интересах, исключающее или ограничивающее конкуренцию регулирование функционирования данного рынка. Хорошо действующий картель может причинять такой же ущерб, как плохо действующее государственное регулирование. Характерное главным образом для прошлого столетия активное вмешательство государства часто определяло, кто именно вправе осуществлять данную деятельность, допустим ли вход новых участников на рынок, что следует производить и в каком количестве, куда и кому может продавать свой товар та или иная компания. Участники картелей делают то же самое, но не в целях защиты общественных интересов, а руководствуясь собственными деловыми интересами.

Согласно еще более жесткому, встречающемуся в первую очередь в англосаксонской литературе подходу, создание картелей – не что иное, как коммерческое воровство, один из видов преступлений, совершаемых людьми с белыми воротничками, поскольку члены картеля из-за более высокой картельной цены извлекают из кошелька покупателей больше, чем причиталось бы им в условиях нормальной конкуренции.

Кто может стать членом картеля? По приведенному выше определению, картель может быть создан независимыми конкурентами. Речь идет о сговоре ХС, находящихся в связи не любого характера, например, сюда не относятся соглашения между ХС с вертикальными связями (продавец-покупатель, производитель-коммерсант), даже если они касаются цен или раздела рынков, – эти виды практики называются в антимонопольном праве вертикальным ограничением и наказываются менее строго, чем картели. Конкурентами можно считать тех участников рынка, которые действуют на одном и том же рынке: в эту группу входят ХС предоставляющие одни и те же или в сущности аналогичные с точки зрения потребителей товары и услуги.

Важным, необходимым элементом определения является независимость друг от друга, в основе которой лежит понятие управления, сформулированное в нормах антимонопольного законодательства о слияниях. Эта тема уже обсуждалась ранее – в качестве повторения мы вернемся к понятию ХС, описанному в общей части и в этой главе. Соглашение между не характеризующимися независимым поведением на рынке, относящимися к концерну, хозяйственной группе, но в остальном юридически независимыми с точки зрения корпорационного права ХС – даже если оно относится к ценам, рынкам, производству – антимонопольное право картелем не считает. Было бы абсурдом считать, что соглашения такого содержания между не конкурирующими друг с другом ХС ограничивают конкуренцию. Таким образом, в рамках хозяйственной единицы могут создаваться лишь «кажущиеся картели», выступление против которых не входит в задачу антимонопольного права.

Организатор картеля – не конкурент. В виде исключения можно упомянуть дело, когда Комиссия наказала за картелирование ХС, не являющееся конкурентом. В 2008 году Трибунал утвердил решение Комиссии о картеле по органической перекиси.²⁷⁰ В вынесенном в декабре 2003 года решении Комиссия, в частности, установила, что истец, как консультационное общество, начиная с конца 1993 года играл в картеле важную роль путем организации встреч и уничтожения доказательств нарушений. Трибунал указал, что сфера действия принципа законности «преступных» действий и назначаемых наказаний в антимонопольном и уголовном праве различна, а в понятие «соглашение между ХС» может быть включена и оказывающая помощь картелю практика ХС, не являющегося конкурентом.

Какую форму может приобрести картель? В наши дни трудно найти серьезный картель, который легко может быть пойман с поличным, письменные соглашения, договоры заключаются чрезвычайно редко. Границы между соглашением и согласованными действиями часто размываются, а в течение длительного периода времени соглашение смешивается с согласованными действиями, которые означают непрочную сознательную связь между ХС, не достигающую уровня соглашения, но в этом случае ХС заменяют риск конкуренции сознательным сотрудничеством.

Форма ограничения конкуренции в значительной мере определяет способ раскрытия, доказывания. Согласование доказать труднее, чем соглашение (особенно если последнее заключено в письменной форме). Поскольку, однако, успешно действующий картель непременно требует большой организационной работы, какие-то письменные следы в большинстве случаев остаются и при ведении деятельности по исключению конкуренции. В случае обнаруженных в последние годы крупных картелей почти всегда проводился выездной осмотр или обыск на месте. При этом удалось обнаружить хранимые в компьютере документы, электронные письма, записи о встречах в дневниках, памятные записки с результатами совещаний, которые должным образом подтверждали общее намерение, направленное на исключение конкуренции. Без этих документов также можно доказать существование картеля, однако намного труднее выполнить доказывание экономического характера, которое не оставило бы сомнения в том, что за подозрительным рыночным результатом стоит именно картелирование. Другим эффективным средством выявления нарушений является применение так называемой политики смягчения ответственности («leniency»), которая – аналогично остальным средствам раскрытия фактов – будет более подробно рассмотрена в главе, посвященной применению права.

Какие существуют картели? В зависимости от того, на что именно направлено соглашение между конкурентами, существуют в первую очередь:

– ценовой картель,

– картель по разделу рынка,

– картель по ограничению выпуска или квотовый картель,

– информационный картель.

Классические (злостные), известные – и печально известные – картели чаще всего имели комплексный характер: они на протяжении многих лет не только влияли на цены, но и тщательно разделяли между собой рынки, устанавливали квоты и использовали различные контрольные, компенсирующие механизмы (в рамках которых обменивались конфиденциальной деловой информацией).

Вредные воздействия картелей. Негативные экономические воздействия картеля, очевидно, зависят от конкретного типа согласования. В то же время и в общих чертах справедливы следующие отрицательные стороны:

– В результате картелирования повышается уровень цен, за тот же продукт приходится платить больше. В последнее время наблюдаются более интенсивные научные исследования в области завышения цен картелями («mark-up»), в первую очередь, для определения правильной политики штрафования. Согласно результатам американского профессора Джона М. Коннора (John M.Connor), полученным при изучении 259 вышедших в свет работ по данной теме, средняя величина завышения цен составляет 25%, причем для национальных картелей характерен показатель, равный 18,8%, а для глобальных картелей – 31%. Картели по государственным закупкам получают несколько меньшую прибыль. В 7% картелей повышения цен не наблюдалось.

– По вине картелей образуется и убыток в виде мертвого груза: из-за цены, превышающей конкурентную, отдельные покупатели не могут приобрести продукт и вместо него покупают более низкокачественный товар, который в иных условиях не был бы выбран ими (выпуск картелированного товара сокращается).

– Возникают и прочие расходы, например, издержки поиска ренты, ориентированного на государственные органы, или расходы по содержанию картельной организации.

Когда картель работает «успешно»? Ограничение конкуренции принципиально можно осуществлять на любом рынке, однако существуют несколько характеристик рынка, на основании которых можно предсказать, где организация картеля более вероятна. Вспомним модель «структура-поведение-результат»: из нее следует, что некоторые характерные особенности рынка определяют или, по крайней мере, облегчают некоторые виды поведения участников рынка (например, их объединение в картель). Картели – типичное явление на рынках простых, однородных, часто имеющих стандартное качество продуктов, например, цемента, сахара, железа, стали, витаминов, химикатов и т.д. Это продукты, для которых в процессе конкуренции имеет значение в первую очередь – или исключительно – цена, поэтому если «конкурентам» удаётся исключить этот элемент неопределенности, они легко смогут контролировать формирование рыночных процессов.

Другое «требование» состоит в том, что число участников рынка должно быть небольшим. Чем больше число фирм с различными целями, размерами, структурой расходов, чем большее количество интересов необходимо привести к общему знаменателю, тем неопределеннее результат. Наилучшим «гнездом» для картелей является олигополистический рынок, где темпы диктуются 2-3-4 крупными, одинаковыми по размерам ХС. Члены картеля должны охватывать весь рынок или, по крайней мере, значительную часть предложения, в противном случае покупатели уйдут к не относящимся к картелю ХС с более низкими ценами.

Как уже было упомянуто, картель можно рассматривать и как регулирование рынка в собственных эгоистичных интересах. Тайные союзы, действующие несколько лет или даже десятилетий, как правило, доживают до такого возраста потому, что берут под контроль основные параметры бизнеса. На международном уровне особенно часты комплексные картели, когда участники не только точно регулируют вопрос цен, но и осуществляют раздел рынка между собой и обеспечивают внутреннее движение конфиденциальной информации (относящейся, например, к формированию цен, льгот, к изменению продаж). Нередко для этой цели создаются отдельные организации, комиссии – иногда под крышей уже существующей отраслевой специфической организации, в рамках которой систематически встречаются руководители соответствующих компаний.

Часто наблюдается – хотя и не является понятийным элементом картеля – ситуация, когда стороны договариваются о различных гарантиях, чтобы никому не пришло в голову «выпрыгнуть из общей лодки». Ведь может показаться заманчивым продавать товар немного дешевле взвинченных картелем цен и тем самым отвоевать рынок у остальных конкурентов – и сразу становится понятным, почему необходимо укрепить серьезный ценовой картель разделом рынка. Добиться выполнения этих условий юридическим путем, по всей вероятности, невозможно, поскольку основное соглашение также не пользуется правовой защитой – картельные договоры считаются ничтожными. В то же время можно причинить значительный ущерб и «совместимыми с рынком» средствами, например, жесткой, сфокусированной ценовой войной.

Картели под прицелом. В наши дни все уже признают, что не нуждается в обосновании тот факт, что первостепенной целью применения антимонопольного права должно быть разоблачение тайных картелей, так как они являются «главным злом» экономики, бесспорными врагами благосостояния потребителей. Ряд стран выражает свою антипатию к картелям тем, что использует для борьбы с ними не – или не только – средства антимонопольного права, но и весь арсенал уголовного права. Таким образом, мир сильно изменился со времён первой половины ХХ века, когда в большинстве европейских стран к картелям относились с обремененным некоторыми сомнениями пониманием. Противоречия антимонопольной политики в этой области во всем мире наименее значительны, преследование картелей является общим знаменателем антимонопольного права, усилий антимонопольных органов не только в отношениях ЕС-США, но и в глобальном масштабе.

В то же время интересно, что Комиссия даже в этой обстановке «антикартельного настроя» выносит решения лишь по делам против 4-7 картелей в год (правда, эти решения затрагивают несколько десятков ХС).

Жесткие штрафы против картелей. Одной из важнейших и эффективных санкций в борьбе с нарушением антимонопольного права является – по крайней мере, в ЕС – налагаемый антимонопольным органом штраф. Данная тема будет более подробно рассмотрена в главе, посвященной применению права, однако целесообразно и здесь упомянуть некоторые важные цифры. Десять крупнейших, наложенных на одну компанию штрафов обычно составляют 3-400 млн. евро, рекорд принадлежит назначенному фирме Saint Gobain штрафу, равному примерно 900 млн. евро (картель по автостеклу). Как мы увидим в процессуальном разделе, эти размеры штрафа, с одной стороны, вызвали основанную на правах человека атаку против институционального аспекта применения права в ЕС (возражение было направлено против того, что «следствие», «предъявление обвинения» и вынесение решения сосредоточены в одних руках), с другой стороны, способствовали укреплению процессуальных гарантий и повышению тщательности проведения судебного рассмотрения – точнее вызвали необходимость в таких изменениях.

Таблица 2. Десять крупнейших штрафов с распределением по делам²⁷¹

Год | Дело | Штраф (в млн. евро)
2012 | Экраны для телевизоров и мониторов | 1.470
2008 | Картель по автостеклу | 1.354
2007 | Картель по лифтам | 832
2010 | Воздушные перевозки | 799
2001 | Витаминный картель | 790
2008 | Парафиновый картель | 676
2010 | Экраны для жидкокристаллических мониторов (LCD) | 648
2009 | Раздел газового рынка | 640
2010 | Оборудование для ванных комнат | 622
2007 | Картель по изолированным газовым выключателям | 539

Цифры наглядно показывают, что на глобальном уровне Комиссия ЕС является ведущим в области наложения штрафов антимонопольным органом; штрафы в США не достигают таких размеров (правда, там за картелирование «попутно» полагается и тюрьма), хотя антимонопольные органы некоторых государств-членов ЕС, в первую очередь, Германия и Франция также неоднократно назначали штрафы порядка сотен миллионов евро (отчасти за нарушение антимонопольного права ЕС).

5.2.2. Ценовой картель

Характерные черты. В ценовом картеле конкуренты, как правило, согласуют между собой продажные или, возможно, закупочные цены. Это также может осуществляться различным образом: можно точно установить цену, или определить некоторую вилку для ограничения движения цен, или установить минимальную (пороговую) цену. Ценовым картелем считается и ситуация, когда конкуренты согласуют отдельные элементы цены, например, если они принимают единые льготы или, наоборот, решают никому не предоставлять льгот относительно цен прейскуранта. Ценовой картель искажает, ограничивает или даже полностью исключает ключевой элемент большинства рынков – ценовую конкуренцию. Поскольку центральным элементом соперничества является цена, устанавливающие цены соглашения, решения, согласованные действия образуют часто встречающуюся группу ограничений конкуренции и влекут за собой строгую антимонопольную оценку. Центральная роль ценовой конкуренции подтверждается и тем, что среди типичных видов антиконкурентной деятельности, перечисленных в части (1) статьи 101 ДФЕС, на первом месте, в пункте а) содержится защищающее ее положение, запрещающее «а) установление прямым или косвенным образом цен покупки или продажи либо других условий торговли».

Существуют группы продуктов, для которых другие факторы разграничения кроме цены отсутствуют, поэтому единственной сферой конкуренции может быть только цена: если, например, отсутствует специфическая характерная черта продукта, нет необходимости в консультации, предшествующей приобретению, или в сервисе после покупки продукта (таковы, например, сахар, цемент, промышленное сырье и т.д.). На таких рынках особенно велика склонность к организации ценовых картелей, поскольку для обеспечения «удобной жизни» достаточно устранить один элемент конкуренции.

От вышеописанного установления цен конкурентами отличается встречающееся в соглашениях по сбыту установление цен перепродажи (см. раздел, описывающий вертикальные ограничения), которое также расценивается практикой антимонопольного права ЕС как нарушение антимонопольного права по направленности, однако в этих ситуациях имеется некоторый шанс на получение освобождения, кроме того, санкции не являются столь суровыми.

Формы установления цен. Участники ценового картеля могут достичь поставленной цели – устранения ценовой конкуренции – различными способами.

– Типичен случай, когда стороны определяют, по какой цене они будут предлагать свои продукты, или по какой цене станут приобретать их.

– Они могут определить максимальную или минимальную цену, ниже или выше которой не будут продавать или покупать товар.

– Могут условиться о том, какое повышение цен выполнит каждый из них в одно и то же время.

– За установление цен принимается и установление отдельных элементов формулы ценообразования или, например, лимитирование максимальных льгот относительно цен прейскуранта.

– Нет необходимости в том, чтобы установление цен проявлялось в юридически принудительной форме: часть (1) статьи 101 может быть нарушена и рекомендуемыми едиными ценами (косвенное установление цен).

– Если стороны заключают соглашение в области установления экспортных цен, это является нарушением антимонопольных норм ЕС лишь, если существует вероятность реимпорта, если следует опасаться, что воздействия «предназначенного для заграницы» сговора проявят влияние и на территории ЕС.

– Установление цен импорта также запрещено, поскольку исключение внешней конкуренции, с одной стороны, уменьшает ассортимент товаров внутри страны, с другой стороны, может оторвать «внутренние» ХС от реалий внешнего рынка, вызвать их излишнюю «изнеженность», поставив в искусственно более комфортные условия.²⁷² Например, в рамках относительно старого, касавшегося и венгерских производителей дела «Aluminium Imports from Eastern Europe»²⁷³ импортеры общего рынка обязались предлагать за восточноевропейскую алюминиевую продукцию цену, превышающую или не достигающую договорной цены.

– Нарушением статьи 101 следует считать и ситуацию, когда покупателям на основании соглашения предлагают для одинаковых покупок льготы, возмещение разницы в ценах.

Предложение объединения по цене. К ценовому картелю следует отнести и предложения по цене, разработанные объединениями ХС (особенно характерно установление минимальных цен, определенное палатами лиц свободных профессий), даже, если они не облечены принудительную форму, поскольку способствуют координированию поведения участников данного рынка. Например, в принятом в 1984 году решении Комиссия признала нарушением названное необязательным предложение объединения немецких страховых компаний по страхованию от пожара.²⁷⁴ Предложение призвало повысить страховые взносы – в зависимости от обстоятельств – на 10, 20 и 30%. Установлению направленности на ограничение конкуренции не помешал и тот факт, что страховщики представили текст предложения в надзорный орган Германии. Последнее решение по данной теме принято в 2004 году, когда Комиссия с наложением символического штрафа в размере 100 тыс. евро установила, что Бельгийская палата архитекторов в 1967–2003 гг. сохраняла в силе ограничивающие конкуренцию рекомендации относительно гонораров. По мнению Комиссии, рекомендации по минимальному размеру гонорара не во всех случаях подпадали под действие части (1) статьи 101, однако в данном случае нарушение могло быть установлено и на уровне скрытого намерения. Согласно тексту устава, палата требовала обязательного соблюдения рекомендации, нарушение последней расценивалось как этический проступок, в образце договора также приводились эти расценки. Комиссия – в целях надежности – показала и влияние рекомендации на рынок, продемонстрировав ее использование на практике.

Освобождение/исключение. Соглашения фиксации цен являются наиболее тяжким нарушением свободы конкуренции, поэтому, с одной стороны, в качестве основного правила исключается возможность индивидуального освобождения, с другой стороны, участники «награждаются» серьезными штрафами. Для линейного судоходства существовал регламент о групповом исключении, проявивший терпимость к фиксации цен ввиду успешной конкуренции с субъектами третьих стран и наличия старых традиций. Некоторые же сферы обслуживания обладают характеристиками, влекущими за собой менее строгое применение статьи 101. Например, в деле Eurochéque²⁷⁵ Комиссия предоставила действующим в сети Eurochéque банкам индивидуальное освобождение, разрешившее взимать с клиентов единые комиссионные (в качестве одного из обоснований указано, что тогда потребителю будет известна подлежащая уплате цена).

Европейский цементный картель. В 1994 году Комиссия объявила нарушением существовавший несколько лет сговор четырнадцати компаний и их европейской ассоциации Cembureau, направленный в основном на разграничение рынков по странам.²⁷⁶ В частности, руководители компаний («руководители делегаций») на состоявшемся 14 января 1983 года заседании Cembureau договорились о запрете поставок на отечественные рынки и о регулировании продаж между странами, подтвердив договоренность соглашениями ценовой информации. Цель и содержание соглашения наглядно демонстрируются приведенной ниже выдержкой из письма, предназначенного для созыва собрания:

«Считаю полезным кратко обобщить причины проведения нашей встречи.

Прежде всего, председатель Координационной группы г-н Хейберг поставил в Группе вопрос об экспортных ценах предприятий, не являющихся членами Цембюро, и о вытекающих из этого опасностях. Группа единогласно признала проблему важной.

С другой стороны, наши ирландские коллеги обратились ко мне с просьбой оказать им помощь в борьбе с угрожающей их отечественным рынкам опасностью. Это мотивы двух первых пунктов повестки дня: восточный импорт и торговля между членами. […]

А теперь я хочу описать точную цель нашей сегодняшней встречи. Первая задача – собрать с Вашей помощью все имеющиеся данные. После этого мы сможем оценить опасность роста импорта и снижения цен ещё до того, как эти явления получат широкое распространение. Мы не ставим своей целью принятие коллективных решений, чтобы высказать осуждающий приговор или сыграть роль судьи-миротворца; наша задача состоит в том, чтобы с Вашей помощью разработать возможные решения для формирования рыночных процессов и чтобы внести – хотя бы на принципиальном уровне – предложение по правилам игры, что входит в интересы каждого из нас.

После этого предлагаем Вам посеять вокруг себя семена мудрости и при необходимости провести двух- или многосторонние встречи. […]»

Проект введения завершается словами: «Думаю, понятно, что протокол на заседании составляться не будет.»²⁷⁷

На трех упомянутых совещаниях руководители делегаций обсудили цены, используемые в отдельных странах. Согласно письму о созыве первого заседания и проекту вступительной речи председателя цель этих совещаний состояла в «выявлении конкретных опасностей, сопровождающихся увеличением импорта и неизбежным снижением определенных цен», в «установлении потенциальных источников конфликтов» и в «постепенном сокращении» разницы в цене. Выравнивание цен планировалось достичь следующим образом: каждый производитель должен был подогнать свои цены к ценам местного лидера по ценам, чтобы движение товаров через границы не создавало опасности для стабильности уровня цен целевой страны. Цель «здоровых» правил конкуренции, касающихся заокеанского экспорта, состояла в том, чтобы атмосфера сотрудничества препятствовала соперничеству между членами, которое отрицательно влияло бы на внутренние связи между членами Cembureau.

Помимо этого, наблюдались и двусторонние соглашения или согласованные действия. Например, производители трех стран Бенилюкс (Benelux) информировали Цембюро и через него – остальных членов о своих минимальных, а в случае Люксембурга – о фактических ценах. Эти данные не были публичными, их цель заключалась в предоставлении фактическим или потенциальным конкурентам сведений о том уровне, на котором они могли бы вступить в соперничество с товарами местных производителей. По мнению Комиссии, целью участников совещания могло быть лишь информирование остальных производителей о желательном уровне цен.

Согласно решению, речь шла о существующей между членами Cembureau и осуществляемой Cembureau практике согласованных действий, цель которой состояла в оказании на рынках Бенилюкс влияния на поведение сегодняшних и потенциальных конкурентов путем доведения до их сведения цен, которые они планируют использовать на собственных рынках. Действующие не в странах Бенилюкс члены Cembureau совершили нарушение тем, что на протяжении длительного времени получали эту важную в плане конкуренции информацию. Не имеет значения, что некоторые из них не были ни фактическими, ни потенциальными конкурентами производителей стран Бенилюкс. Достаточно, что они приняли участие в согласованных действиях с антиконкурентной целью, даже если ограничение конкуренции было достигнуто лишь участием некоторых из них.

5.2.3. Картель по разделу рынка

Характерные черты. Раздел рынка, в сущности, состоит в том, что каждому ХС выделяется защищенная территория, где или только он, или в первую очередь он вправе осуществлять сбыт продукции. Раздел рынка может осуществляться на географической основе, но может быть связан и с определенным кругом покупателей. Это явление встречается особенно часто на рынках, которые уже переросли национальные рамки, и конкуренция приобрела межгосударственные или глобальные масштабы. В этом случае очевидно, что каждый член картеля получает от остальных конкурентов защиту для своих «естественных охотничьих угодий», то есть, для снабжения страны, являющейся первичной областью его операций: «я не буду доставлять беспокойство на твоем рынке, если ты также будешь держаться подальше от моего.»

Раздел рынка между конкурентами не следует путать с выделением области исключительного сбыта, встречающимся при вертикальных отношениях: он может с определенными ограничениями освобождаться от запрета, если производитель гарантирует своим коммерсантам, что другие коммерсанты на его территории сбыта действовать не будут.

Освобождение? Соглашения, кромсающие общий рынок на части, обычно не могут освобождаться от требования соблюдения антимонопольных норм. Оценка может быть более благоприятной, если раздел рынка или покупателей осуществляется в качестве «побочной» части благоприятных в других областях соглашений (соглашения по НИОКР или по специализации). Распределение особо важных продуктов в аварийной ситуации также является нарушением части (1) статьи 101, однако на основании части (3) открывается возможность для индивидуального освобождения. Например, по делу International Energy Agency²⁷⁸ члены Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), за исключением Франции, договорились (в том числе с остальными государствами-членами) о том, что в опасной ситуации они разделят свои запасы между собой, таким образом, между нефтяными компаниями сформировалось сотрудничество на серьезной основе, которое, в сущности, ограничивает конкуренцию, но считается соглашением, заслуживающим освобождения от запрета; в 1994 году Комиссия с учетом по-прежнему существующих интересов в области политики безопасности продлила действие освобождения.

Дело Italian Flat Glas II. По данному делу Комиссия наложила на три ХС штраф на общую сумму 13,5 млн. экю²⁷⁹ за то, что они разделили между собой крупных покупателей на основе квот продажи.²⁸⁰

Дело BP Kemi/DDSF. Суть дела BP Kemi/DDSF²⁸¹ также заключалась в разделе потребителей. Самым крупным производителем синтетического этанола в ЕС была фирма BPCL; ее дочернее предприятие BP Kemi осуществляло сбыт этанола в Дании. Господствующая над половиной отечественного рынка компания DDSF прекратила производство синтетического этанола и решила на протяжении шести лет удовлетворять свои потребности с помощью закупок у BP Kemi. Помимо этого, два ХС договорились и о том, что BP Kemi по-прежнему будет обслуживать компании с традиционно крупными заказами, а DDSF будет продавать этанол потребителям с меньшими потребностями. Тем самым два ХС выполнили раздел датского рынка.

Европейский цементный картель. Сущность основного принципа, связанного с Европейской цементной ассоциацией Cembureau, состояла в проявлении «заботы» об отечественных рынках, оттеснении экспорта/импорта в Сообществе на задний план или его поддержании в определенном ценовом диапазоне. В составе единого нарушения выполнено несколько разделов рынка с местной заинтересованностью.

Испанско-португальский раздел рынка. Португальские компании и испанская ассоциация цементной промышленности сотрудничали с целью ограничения торговли цементом между двумя странами и сохранения собственных рынков. Соглашение было выполнено: представитель Secil сообщил ассоциации Hispacement, что придерживается соглашения, а компания Cimpor устояла против искушения экспорта, хотя даже имела заказы. Комиссия не приняла в качестве защиты, что тем самым производители хотели воспрепятствовать ввозу цемента, не соответствующего местным стандартам. В задачу ХС не входит по собственной инициативе, вместо государства, призванного обеспечить выполнение правовых норм, предпринимать шаги с целью удаления с рынка товаров, которые – предположительно или действительно – имеют более низкое качество, чем их продукты.²⁸² Не был принят Комиссией и аргумент, согласно которому соглашение не вызвало спада в испанско-португальской торговле цементом. Тот факт, что какое-либо соглашение не препятствует торговле между государствами-членами или даже укрепляет ее, не означает, что оно не может ограничивать конкуренцию и влиять на торговлю между государствами-членами ЕС, поскольку при отсутствии соглашения торговля могла бы сформироваться на иных условиях.²⁸³

Совместное переманивание покупателей. Фирмы Italcementi, Unicem и Cementir согласовали поведение на рынке, чтобы переманить одного из самых значительных покупателей продукции греческого производителя, планирующего вторжение на итальянский рынок. Импорт фирмой Calcestruzzi 1,5 млн. тонн оказал бы на итальянские цены катастрофическое влияние. Итальянские фирмы смогли лишить греческого конкурента заказа, совместно взяв на себя удовлетворение полной потребности группы предприятий Calcestruzzi в цементе по выгодной цене. Приведенный в свою защиту довод фирм, согласно которому греческий импорт, несмотря на это, из года в год увеличивался, не был принят во внимание.

Регулирование экспорта. Европейские производители цемента создали комиссию по экспорту с целью координирования своих поставок за пределами Сообщества. Дело цементного картеля является хорошим примером того, каким образом деятельность, направленная за пределы ЕС, может нарушать право ЕС. Согласно анализу Комиссии, затрагивающая экспортные рынки практика согласованных действий оказала влияние и на поведение производителей на отечественном рынке, ведь если бы они не были уверены в экспортируемом количестве и в начисляемых ценах, они могли бы выбрать и крупный сбыт на общем рынке, изменив тем самым структуру торговли в рамках Комиссии. Таким образом, согласование экспорта оказалось органически связанным с соглашением о разделе общего рынка.

5.2.4. Обмен информацией между конкурентами

Характерные черты. В сегодняшнем мире утверждение, что информация – это деньги и власть, можно считать банальностью. Не случайно конкурентам выгодно осуществлять картелирование и в этой области. Информационный картель часто образует часть классического ценового картеля или картеля по разделу рынка, но может создаваться и в отдельности (в этом случае вопрос об его правомерности может быть решен в первую очередь на основании анализа действия). Обмен информацией между конкурентами запрещается, если касается конфиденциальных, как правило, секретных, актуальных данных и уменьшает неопределенность, вытекающую из соперничества между участниками рынка. Основополагающая цель регулирования конкуренции состоит в том, чтобы участники рынка принимали свои деловые решения свободно, самостоятельно, в соответствии с собственной волей. Принятие того или иного решения может сопровождаться рисками, поскольку ряд данных, касающихся функционирования рынка, отдельным участникам рынка неизвестен. Очевидно, что ХС заинтересованы в сокращении рисков, вытекающих из самостоятельных решений и нехватки информации. В то же время информация, связанная с конкурентами, может служить и укреплению конкуренции. Речь идет о соглашении или согласованных действиях такого рода, влияние которых на конкуренцию не однозначно. Ответить на возникающий вопрос здесь также поможет изданный Комиссией документ мягкого права – сообщение о применении статьи 101 к горизонтальным соглашениям по сотрудничеству.²⁸⁴

Информационные картели, являющиеся нарушением по умыслу. Согласно практическому опыту Комиссии, обмен между конкурентами индивидуальными данными, относящимися к будущему поведению участников рынка в связи с ценами и объемами, с большой вероятностью можно считать информационным обменом, направленным на ограничение конкуренции. Такие сговоры строго наказываются конкурентным правом, успешное доказательство выполнения условий, требуемых для получения освобождения, в сущности, исключается.

Искусственная прозрачность. Часто объединения ХС или другие организации берут на себя задачи, которые способствуют увеличению прозрачности и объема рыночных знаний, и тем самым позволяют их членам согласовывать свои решения со спросом, понижать расходы и избегать рискованных решений. Согласно судебному решению по делу Coöperatieve vereniging Suiker Unie UA²⁸⁵:

«Обмен информацией является предусмотренным в части (1) статьи 81 ограничением конкуренции, если он представляет собой прямую или косвенную связь между фирмами, и его цель или результат состоит в оказании влияния на поведение реальных или потенциальных конкурентов или в предоставлении им сведений о решенном или планируемом поведении на рынке, что искусственно вызывает прозрачность рынка.»

Правомерное информирование. Не всякий обмен информацией считается антиконкурентным. В некоторых случаях – особенно на конкурентном рынке с большим числом участников – ознакомление с не специфическими с точки зрения бизнеса, то есть, обобщенными данными, обмен ими можно назвать явлением, даже укрепляющим конкуренцию.

Допустимы соглашения, единственной целью которых является сбор информации, необходимой для того, чтобы свободно и самостоятельно определять свое поведение на рынке в будущем. В то же время обмен мнениями и консультации не должны приводить к конкретным рекомендациям, а выводы нельзя делать в форме, которая побуждает часть ХС к согласованным действиям.

В деле CEPI-Cartonboard²⁸⁶ после ликвидации картеля произошло изменение системы обмена статистической информацией в рамках европейской целлюлозно-бумажной промышленности, поскольку Комиссия также приняла к сведению, что происходящий на каком-то уровне обмен данными между участниками отрасли непременно необходим. Система была организована по следующим принципам:

– обмен индивидуальными данными не осуществляется;

– статистические данные при проведении встреч не обсуждаются;

– рассылаемая информация не сопровождается комментариями, анализами, примечаниями, рекомендациями;

– статистические данные не распространяются на цены, производственные прогнозы, показатели использования мощностей.

Комиссия внесла ряд предложений, например, изменено распределение данных, несколько групп продуктов объединены, данные нескольких производителей обобщены, и суммирование стало осуществляться по крупным географическим регионам.

Критерий действия. Основы оценки обмена информацией между конкурентами согласно нормам антимонопольного права заложены Комиссией при рассмотрении дела UK Agricultural Tractor Registration Exchange²⁸⁷, где это привело к укреплению сговора на концентрированном рынке. При оценке антиконкурентных воздействий обмена информацией Комиссии в своем сообщении считает необходимым проверять структуру рынка и характеристики данных и обмена данных. В деле имели значение следующие обстоятельства:

– характер, подробность данных (к чему они относятся, стратегический характер, доступны ли публично);

– являются ли данные индивидуальными или обобщенными;

– «частота» обмена информацией, периодичность;

– доля участников релевантного рынка, охватываемая этими данными.

Характер данных, относительно которых осуществляется обмен информацией. Запрещаемый статьей 101 обмен информацией должен относиться к конфиденциальным, секретным данным. Как основное правило, передача информации, которая может быть получена любым человеком из реестра фирм или из иного публичного источника, антиконкурентным поведением не считается. Наиболее типичным является передача информации о настоящих и особенно будущих ценах. Она может осуществляться как непосредственно, передачей точно определенного прейскуранта, так и косвенно, когда до сведения конкурентов доводятся факторы формирования цен и характеристики политики ценообразования. Конфиденциальной следует считать информацию, относящуюся к расходам, выпуску, распределению сбыта по покупателям, запланированным инвестициям, смене рынка – если эти сведения являются разглашением коммерческой тайны. В одном из своих решений Комиссия заявила, что:

«если производитель доводит до сведения своих конкурентов существенные элементы своей политики цен, например, прейскурант, применяемые им льготы и коммерческие условия, их уровень и дату их изменения, специальные исключения, обеспечиваемые отдельным потребителям, это считается противоречащим части (1) статьи 81.»²⁸⁸

При оценке влияния на конкуренцию необходимо принимать во внимание, насколько иным был бы рынок без передачи данных.

Возраст данных и частота информирования. Обмен информацией является очевидным образом антиконкурентным, если он относится, например, к будущим планам повышения цен. В то же время таким действием может сопровождаться и обмен прошлыми данными, если они не считаются «историческими», особенно если обмен данными о недавнем прошлом происходит на протяжении несколько лет, с большой частотой. Специалисты, хорошо знакомые с рынком, на основе этих данных могут с довольно высокой точностью предсказать ожидаемое поведение остальных участников рынка. Чем чаще происходит обмен важной с коммерческой точки зрения и одновременно закрытой информацией, тем больше возможностей ограничения конкуренции. В описанном ниже деле Fatty Acids, например, трое производителей договорились об обмене данными, относящимися к объему сбыта. Обмен распространялся и на информацию прошлых лет, поскольку, однако, передача информации была столь интенсивной, что по цифрам прошлого можно было сделать выводы и о формировании показателей в будущем, Комиссия и эту часть передачи информации сочла нарушением.

Структура рынка. На олигополистических рынках большая прозрачность повышает взаимозависимость компаний и снижает интенсивность конкуренции. Если прозрачность увеличивается только среди производителей, это лишает потребителей возможности воспользоваться преимуществами «скрытой конкуренции». Цель регулярного обмена конфиденциальными данными – или, по крайней мере, его результат – состоит в том, чтобы содействовать координированию рыночной стратегии сторон, использованию рынка в частных интересах.

Дело о жирных кислотах. Впервые Комиссия назначила штраф за обмен информацией по делу о жирных кислотах (Fatty acid)²⁸⁹, касающемуся производства олеина (олеиновой кислоты) и стеарина. Соглашение заключили четверо, а в момент принятия окончательного решения уже только трое наиболее крупных производителей, которые давали около 60% производства. В рамках обмена информацией компании на протяжении нескольких лет, поквартально сообщали касающиеся Европы данные сбыта, считавшиеся коммерческой тайной.

По мнению представителя компании Unichema, цель соглашения состояла в наблюдении за крупнейшими изменениями рынка, поскольку фирма, приобретя одну из четырех фирм, выполнила рационализацию мощности и не хотела, чтобы конкуренты, ошибочно истолковав факт снижения производства, начали ещё более интенсивное соперничество, причинив этим компании Unichema ещё большую потерю доли. По заявлению фирмы Henkel, возникли сомнения в точности официальной профессиональной федеральной статистики, и соглашение было заключено с целью её проверки.

Согласно выводам Комиссии, цель и действие соглашения заключались в ограничении и искажении конкуренции на общем рынке. Обычно обмен статистической информацией через профессиональные федерации не вызывает возражений, даже если имеет место распределение данных по странам или по видам продукции, до тех пор, пока данные не создают возможность идентификации отдельных фирм. В то же время организованный обмен индивидуализированных данных для отдельных фирм запрещается, поскольку его целью или результатом является ограничение конкуренции. Посредством соглашения стороны могли идентифицировать позиции других фирм, их производительность в будущем, их поведение, ликвидируя неопределенность, связанную с деятельностью другой компании. Осуществлявшаяся в качестве цели рыночная стабилизация уменьшила интенсивность конкуренции между сторонами по сравнению с конкуренцией, которая сформировалась бы при отсутствии соглашения. Помимо этого, вытекающая из обмена регулярная связь была отличным форумом для выражения любых критических замечаний в связи со значительным изменением собственной доли рынка. Другое доказательство ограничивающего конкуренцию характера соглашения состояло в том, что соглашение создало атмосферу, условия, способствующие прочей антиконкурентной практике (установление цен или квот).

Производители пытались оправдаться тем, что они обменивались лишь историческими данными, которые имели слишком общий характер, чтобы можно было предполагать, что целью соглашения являлось ограничение конкуренции. Комиссия отвергла эти доводы, указав, что стороны, по всей вероятности, считали соглашение важным, если осуществляли систематический обмен информацией на протяжении более трех лет. Выполнением соглашения стороны однозначно выразили свою приверженность стабилизации рынка. Обменом информацией они искусственно повышали друг для друга прозрачность, поскольку знакомились с деятельностью партнера, что было бы невозможным при отсутствии соглашения. Это неизбежно приводило их к тому, чтобы сдерживать свое состязательное поведение по отношению к другой стороне.

Препятствием для возможного освобождения было невыполнение заявления, однако, по мнению Комиссии, и в случае заявления трудно представить себе, каким образом соглашение, стабилизирующее рынок с целью получения собственной выгоды, способствует улучшению производства и сбыта, и, особенно, какие преимущества оно обеспечивает потребителям.

Картель по гипсокартону. В 1992 году в Лондоне состоялась встреча высшего руководства английской фирмы ВРВ и немецкой компании Knauf. По мнению предпринимателей, вся отрасль промышленности заинтересована в прекращение ценовой войны и в соперничестве производителей на пригодном для поддержания уровне. Два упомянутых предприятия обменялись сведениями о своих количествах продаж в Европе в последний год и продолжали делиться друг с другом такой информацией и в дальнейшем. В ходе проведенного на месте расследования обыска Комиссия обнаружила ряд заметок, записей в дневниках, которые содержали затрагивающие западноевропейские рынки количества продаж этих компаний в рассматриваемый период. Комиссия сочла доказанным и то, что перед повышением цен представители компаний вступали в контакт друг с другом – например, во время совместной игры в гольф – и обсуждали предполагаемые шаги. После этого они с отклонением в несколько дней повышали цены, чаще всего в аналогичной мере.

Четыре компании обязаны были заплатить штраф, составивший в сумме 478 млн. евро.²⁹⁰ Комиссия признала затрагивавшие, протекавшие согласования, охватывавшие несколько стран на протяжении нескольких лет, единым нарушением, приобретавшим форму то соглашения, то согласованных действий. Обмен информацией совершался с явным антиконкурентным умыслом, поэтому Комиссия не сочла необходимым доказывать ограничивающее конкуренцию действие.

5.2.5. Картель по квотам, ограничение производства

Характерные черты. В пункте b) части (1) статьи 101 особо подчеркнут запрет на соглашения, ограничивающие или контролирующие производство и сбыт. Влияние на размеры доходов участников рынка можно оказывать не только непосредственно, путем установления цен, но и косвенно, согласованным формированием предложения выпускаемых на рынок товаров, которое на основе сведений о данном уровне спроса будет определять уровень цен. Сокращающие производство картели обычно являются частью ценовых картелей или соглашений по разделу рынка.

Кризисные картели? С принципиальной точки зрения менее опасны публичные, не скрываемые соглашения, которые возникают в промышленных отраслях, борющихся со структурными проблемами, и предназначены для общего свертывания излишних мощностей. Поскольку эти соглашения, в конечном итоге, могут способствовать формированию здоровых конкурентных обстоятельств, бывают ситуации, когда антимонопольные органы временно, на строгих условиях допускают их. Один из таких случаев, уже описанный в связи с ограничением конкуренции по умыслу, касался ирландского рынка крупного рогатого скота; Комиссия не проявила большого понимания к созданному по совместной инициативе государства и частного бизнеса, но в основном всё же частному управлению кризисной ситуацией. Она признала соглашение, предписывающее ликвидацию четвертой части перерабатывающих мощностей антиконкурентной по умыслу. Возможность освобождения от запрета – поскольку вопрос ирландского судьи на нее не распространялся – Комиссией не рассматривалась, хотя принципиально она не исключена.

Комиссия представила в ирландский Высокий Суд (High Court) заявление amicus curiae, обобщив вопросы, возникшие в процессе рассмотрения возможности для освобождения кризисных картелей от запрета.²⁹¹ Это служит хорошим примером того, каким образом Комиссия может в период, последовавший за аннулированием индивидуального освобождения, формировать конкурентную политику посредством части (3) статьи 101. Комиссия убеждена, что в связи с первым условием освобождения необходимо ликвидировать неэффективные производственные мощности. Если бы компании – в данном случае за финансовую компенсацию – закрыли эффективные на самом деле производственные единицы, нельзя было бы говорить о прогрессивных, положительных воздействиях. Отраслевая эффективность может быть повышена и, если на место покидающей рынок фирмы остальные фирмы вступят с более крупным производством, таким образом, их степень использования мощностей улучшится. Если кризисный картель препятствует увеличению выпуска, эта эффективность реализоваться не может. В связи с условием незаменимости, по мнению Комиссии, необходимо, прежде всего, рассмотреть, не могут ли рыночные силы решить проблему своими силами. Сам по себе факт экономического кризиса не является достаточным обоснованием. При наличии структурно-избыточных мощностей, когда источником бед является не циклическое колебание рыночного спроса/предложения, может случиться, что рынок не сможет осуществить корректировку в приемлемые сроки. Такое положение возможно, если сокращение мощности является особенно дорогостоящим, невозвратные издержки велики, или если структура рынка стабильна, симметрична и прозрачна. В связи с незаменимостью Комиссия считает более благоприятным даже решение проблемы фирмами с помощью слияния. В отношении выгод потребителей Комиссия подчеркнула повышение вероятности, что снижение переменных издержек переходит в снижение цен, выгодное для потребителей. В противоположность этому кризисные картели обычно сокращают постоянные издержки.

В отдельных промышленных отраслях ЕС острой проблемой является перепроизводство. Для соглашения, направленного на преобразование структуры данной отрасли, – по поступившему ранее ходатайству – Комиссия предоставляла индивидуальное освобождение. Основой для дела Synthetic Fibres²⁹² послужил тот факт, что промышленность искусственного волокна в тот период работала с 70% использованием мощностей, тогда как для минимального экономичного производственного уровня требовался показатель 85%. В данном случае Комиссия сочла, что рыночные силы лишь медленно могут добиться, чтобы размеры мощности оказались на одном уровне с рыночным спросом, поэтому освободило соглашение, предписывающее сокращение производства, от необходимости соблюдения антимонопольных норм. Этот подход использовался в вынесенном в 1994 году решении Комиссии по делу Sticthing Baksteen²⁹³, где затрагиваемая отрасль промышленности страдала от структурно-избыточной мощности. Соглашение – в котором приняли участие предприятия, представляющие 90% производства, – распространялось лишь на необходимый период времени, содержало только требуемые ограничения (общее свертывание излишних мощностей) и без дискриминации распределяло расходы по свертыванию между участниками.

В рамках дела Zinc Producer Group²⁹⁴ заинтересованные компании договорились, что будут поддерживать свое производство в пределах совместно определенной квоты и не будут создавать новые предприятия по производству цинка без предварительного согласия Группы производителей цинка.

Соглашения по специализации. Ситуация, близкая к лишь ограничивающим производство соглашениям, складывается, когда стороны договариваются о специализации на производство определенных продуктов, которые затем взаимно предоставляются ими в распоряжение другой стороны. Переход к расширенному производству одного из продуктов, очевидно, сопровождается необходимостью либо прекратить выпуск другого продукта, либо, по крайней мере, сократить его. Часть таких соглашений освобождается от необходимости выполнения требований статьи 101 посредством группового исключения (см. п. 5.3.3).

5.3. Сотрудничество конкурентов

5.3.1. О сотрудничестве вообще

Положительная цель и результат. Соглашения между конкурентами, называемые горизонтальными, в зависимости от цели сторон и природы соглашения могут быть разбиты на две большие группы: на рассмотренные выше картели, которые являются антиконкурентными по умыслу, и на сотрудничество, направленное на поддержку более успешного, более эффективного участия на рынке, то есть, в конечном итоге, на усиление конкуренции. На основании этих соглашений компании-участники часть своей деятельности интегрируют, ведут совместно. В результате этого или на рынке появляется новый товар, или существующий товар производится дешевле, с более высоким качеством, или улучшается сбыт товара. Соглашения, повышающие экономическую эффективность, во всех странах расцениваются положительно, а именно: для них допускаются ограничения, требуемые для достижения положительного результата, или повышающие эффективность ограничения в совокупности не считаются ограничивающими конкуренцию на основе правила «разумного подхода» (rule of reason), или расцениваются ограничивающими конкуренцию, но с учетом обеспечиваемых преимуществ освобождаются от запрета на ограничение конкуренции.

Формальная сторона. Не имеющее картельного характера сотрудничество между конкурентами обычно называют совместным предприятием (joint venture) независимо от того, на каких юридических основаниях, в каких организационных рамках осуществляется более эффективное выполнение работы. Возможно, что стороны создают с этой целью совместное предприятие, организацию, но возможно, что их сотрудничество строится на чисто договорных основах. В противоположность картелям сотрудничество не принято, да и нельзя скрывать, поэтому их типичным «способом совершения» является соглашение, а в его пределах – тщательно разработанный пакет договоров.

Не слияние. В этой точке сотрудничество следует отделить не только от картелей, но и от слияний. Согласно антимонопольному праву ЕС, как будет рассмотрено в дальнейшем, учреждение совместного предприятия считается концентрацией ХС, если оно является так называемым полнофункциональным, то есть, один полноценный участник рынка выполняет все функции – от исследования до производства. Если, например, материнские компании интегрируют в совместное предприятие лишь часть своей деятельности (скажем, осуществляют лишь совместное исследование или совместные закупки сырьевых материалов), это предприятие не считается концентрацией, достигающей уровня слияния, а признается сотрудничеством, оцениваемым на основе статьи 101.295

Юридическая оценка. Оценка сотрудничества между конкурентами, дающего положительный экономический результат, в рамках антимонопольного права может осуществляться следующим образом:

– соглашение не содержит ограничений конкуренций, попадающих под действие части (1) статьи 101 (например, предприятия небольших размеров не являются конкурентами, или являются конкурентами, но осуществить проект, образующий предмет сотрудничества, самостоятельно не смогли бы);

– соглашение подпадает под действие части (1) статьи 101, но ввиду соответствия требованиям регламента о групповом исключении (в первую очередь требованию, согласно которому участвующие в соглашении ХС в совокупности не располагают рыночной властью²⁹⁶);

– соглашение подпадает под действие части (1) статьи 101, не соответствует условиям группового освобождения, следовательно, требует индивидуальной оценки на основе части (3) статьи 101; в этом случае результат анализа определяется рыночным положением сторон и другими характеристиками структуры рынка.

В связи с соглашениями по сотрудничеству, в качестве правового источника, помимо статьи 101, используются два вида группового исключения, принятые Комиссией в области соглашений по исследованиям и разработкам и по специализации. Помимо них, к горизонтальным групповым исключениям могут быть отнесены регламенты об освобождении отдельных соглашений, связанных со страхованием и линейным судоходством.

Сообщение Комиссии. Впервые Комиссия выпустила объяснительное сообщение о применимости статьи 81 к соглашениям горизонтального сотрудничества в 2001 году, в связи с принятием новых групповых исключений.²⁹⁷ В настоящее время действительным является сообщение, связанное с новыми регламентами и уже упомянутое при обсуждении обмена информацией. После основ общего характера директива переходит к осуществляемой с точки зрения антимонопольного права оценке следующих типов соглашений (такому распределению в дальнейшем будем следовать и мы):

– совместные научно-исследовательские и опытно-конструкторские разработки (НИОКР);

– совместное производство, включая совместное изготовление, специализацию и соглашения субподряда);

– совместные закупки;

– совместный сбыт, включая совместную продажу, выпуск в оборот, сервис и рекламу;

– стандартизация.

Первая директива ещё рассматривала отдельно соглашения по охране окружающей среды, действующее же ныне сообщение не останавливается на них, в этой области также имеют определяющий характер общие аспекты стандартизации. Новый документ мягкого права не принес существенных изменений, его можно считать скорее «подтяжкой морщин», чем изменением модели; материал обновлен в первую очередь в свете опыта, приобретенного в области стандартизации.

5.3.2. Совместные исследования и разработки

В пункте b) части (1) статьи 101 особенно пригодным для искажения конкуренции считается соглашение, которое ведет к ограничению технического развития. Соглашение НИОКР обычно распространяется на совместную разработку, экспериментальное испытание новых продуктов, но иногда содержит и отдельные положения для производства и сбыта. Деятельность по НИОКР может осуществляться в различной форме (договорное сотрудничество, совместное предпринимательство, учреждение общества и т.д.), однако это не оказывает влияния на оценку в рамках антимонопольного права.

Преимущества соглашений по НИОКР. Совместно выполненные исследования дают ряд преимуществ, например, обеспечивают более эффективное использование имеющихся ресурсов, путем объединения мощностей ХС позволяют финансировать такие исследования, которые не могли бы быть выполнены ни одним из участников, могут снизить ненужные двойные издержки, кроме того, в результате наличия нескольких участников и увеличения материальных ресурсов происходит распределение риска. На уровне ЕС совместная деятельность по исследованиям и разработкам желательна и потому, что она способствует сотрудничеству компаний различных государств-членов ЕС, укрепляя тем самым конкурентоспособность европейских компаний на международной арене.

Ограничения конкуренции. Желательные с экономической точки зрения соглашения по исследованиям и разработкам могут содержать и ограничивающие конкуренцию элементы или вызывать антиконкурентные последствия. Они могут оказывать ограничивающее действие на инновацию или ассортимент, на качество продуктов, более того, изменять цены и объем выпуска продукции. В преамбуле регламента о групповом исключении Комиссия также признает, что соглашения по совместным исследованиям и совместному развитию результатов исследования до этапа промышленного использования обычно не подпадают под действие части (1) статьи 101. При определенных обстоятельствах, однако, особенно если стороны обязуются не вести в той же области другие (собственные) исследования и разработки, их сотрудничество может быть ограничивающим конкуренцию и поэтому может нуждаться в освобождении от запрета.

Групповое исключение. В настоящее время действителен Регламент Комиссии № 1217/2010/ЕС (см. п. 4.4), ранее на протяжении десяти лет освобождение от запрета предоставлялось отдельным ограничивающим конкуренцию соглашениям Регламентом Комиссии № 2659/2000/ЕС.²⁹⁸

Действие. Регламент распространяется на соглашения по исследованиям и разработкам, в которых две или несколько компаний договариваются о следующем:

– совместные исследования и разработки для указанного в договоре продукта или технологии, а также совместное использование результатов таких исследований и разработок;

– совместное использование результатов совместных исследований и разработок, выполненных для указанного в договоре продукта или метода на основе более раннего соглашения между теми же сторонами;

– совместные исследования и разработки для указанного в договоре продукта или технологии без совместного использования полученных при этом результатов;

– платные исследования и разработки для указанного в договоре продукта или технологии, а также совместное использование результатов таких исследований и разработок;

– совместное использование результатов платных исследований и разработок для указанного в договоре продукта или технологии, выполненных на основе более раннего соглашения между теми же сторонами;

– платные исследования и разработки для указанного в договоре продукта или технологии без совместного использования полученных при этом результатов (соглашение такого типа не было включено в прежнее групповое исключение и не охватывалось им).

Согласно Регламенту, под «исследованиями и разработками» следует понимать приобретение относящихся к продуктам или методам ноу-хау и выполнение теоретических анализов, методических наблюдений или экспериментов, включая опытное производство и техническое испытание продуктов или методов, а также изготовление требуемого оборудования и приобретение права интеллектуальной собственности на полученные результаты. «Использование результатов» означает получение или выпуск в оборот указанных в договоре продуктов, использование указанных в договоре методов, или передачу прав интеллектуальной собственности, необходимых для такого производства или применения, или выдачу лицензии на такие права, или публикацию требуемого ноу-хау.

Условия освобождения от запрета. Освобождение от запрета связано с долей рынка: Регламент обеспечивает надежность защиты для компаний с суммарной долей ниже 25% – при условии, что они отвечают каждому из приведенных ниже условий регламента или не применяют ограничение, включенное в так называемый черный список. Определенное в статье 1 Регламента освобождение – в частности – предоставляется в зависимости от следующих условий:

– Все стороны должны иметь доступ к результатам совместных исследований и разработок с целью проведения дальнейших исследований или использования.

– Если соглашение по исследованиям и разработкам относится лишь к совместным исследованиям и разработкам, каждая сторона должна иметь возможность для самостоятельного использования результатов совместных исследований и разработок и требуемого для такого использования, уже существовавшего ранее ноу-хау.

Ограничения, не подлежащие освобождению. На основании Регламента от запрета не освобождаются те соглашения, которые содержат ограничения, не являющиеся незаменимыми для достижения положительного эффекта. Основной принцип состоит в исключении из обеспечиваемого данным Регламентом группового исключения – независимо от доли рынка соответствующих компаний – определенных серьезных ограничений конкуренции, к которым относятся, например:

– ограничение свободы сторон при проведении исследований и разработок в не связанной с соглашением сфере;

– установление цен в отношении третьих лиц;

– ограничение выпуска или продаж;

– раздел рынков или покупателей;

– ограничение пассивной продажи указанных в договоре продуктов в области, обеспеченной для других сторон.

Директивы Комиссии для индивидуальных случаев. От отражающего политику Комиссии сообщения о горизонтальном сотрудничестве целесообразно перейти к разъяснениям, касающимся релевантного рынка, поскольку это является важной исходной точкой как для группового исключения, так и для индивидуальной оценки.

Релевантный рынок, доля рынка. В анализе конкуренции исходной точкой служит определение релевантного рынка. В ходе оценки воздействия соглашений по исследованиям и разработкам ключевой характеристикой релевантного рынка является определение тех продуктов, технологий или усилий в области исследований и разработок, которые представляют по отношению к сторонам связанную с конкуренцией ограничивающую силу. Согласно сообщению, существуют две крайние точки шкалы возможных ситуаций. На одном конце шкалы инновация может дать такой продукт (или технологию), который участвует в конкуренции на рынке существующих продуктов (или технологий). Таково положение в случае исследований и разработок, направленных на мелкие разработки или изменения – например, на новые модели отдельных продуктов. Возможные воздействия затрагивают здесь рынок существующих продуктов. На другом конце шкалы инновация может дать совершенно новый продукт, который создаёт собственный новый рынок (например, новая прививка от неизлечимого ранее заболевания).

Если соглашение по исследованиям и разработкам направлено лишь на развитие или усовершенствование существующих продуктов, этот рынок включает в себя продукты, на которые непосредственно направлены исследования и разработки. В этом случае доли рынка могут быть рассчитаны на основе данных сбыта существующих продуктов. Если исследования и разработки направлены на замену имеющегося продукта, новый продукт – в случае его успешности – становится заменителем существующего продукта. Если целью исследований и разработок является получение продукта, рождающего совершенно новый спрос, доли рынка не могут быть рассчитаны на основе сбыта. В этом случае можно анализировать лишь воздействие соглашения на конкуренцию в области инновации.

Пример: фармацевтический рынок. Производство медикаментов – это типичная сфера, где деятельность по исследованиям и разработкам играет огромную роль, поэтому целесообразно привести пример из этой области. Согласно завершенному в 1979 году делу²⁹⁹, фирмы Beecham и Parke Davis начали совместную разработку нового средства для лечения нарушений кровообращения и обратились к Комиссии с просьбой о выдаче разрешения на эту деятельность. Стороны согласовали свои самостоятельно выполненные исследования и обязались взаимно информировать друг друга о результатах. Затраты по исследованию они несли поровну и договорились о том, что в будущем смогут самостоятельно просить о выдаче патента. Они условились и о том, что на протяжении 10 лет будут обмениваться информацией о разработке метода получения медикамента и обеспечат для этой информации взаимную лицензию, право пользования ею. Комиссия сочла, что соглашение подпадает под действие статьи 101, поскольку тесное сотрудничество не будет стимулировать компании к ведению самостоятельных – и, следовательно, конкурирующих друг с другом – исследований. На мнение Комиссии не повлияло и то, что стороны уже ранее прекратили исследования в этой сфере, поэтому сущность определения «конкурент» принципиально может вызвать сомнения. Однако с учетом того, что главной движущей силой развития фармацевтической промышленности является успешность исследований, обычно требующих больших расходов, Комиссия после выполнения незначительных требований на основании части (3) статьи 101 предоставила компаниям индивидуальное освобождение.

Пример из сообщения. Горизонтальное сообщение, в частности, описывает следующие вымышленные фактические обстоятельства. Две компании по производству деталей транспортных средств договорились о создании совместной компании с целью сотрудничества для повышения производительности существующей детали. Транспортные средства расходуют меньше горючего, следовательно, выбрасывают меньшее количество двуокиси углерода. Компании объединяют и свою имеющуюся коммерческую деятельность, занимающуюся в данной сфере выдачей лицензии на использовании технологии, но производство и сбыт деталей осуществляют в отдельности. Две компании находятся в ЕС, на рынке ОЕМ («original equipment manufacturer», основной изготовитель оборудования) имеют доли 15% и 20%. Имеются два других значительных конкурента, а также внутренние исследовательские программы нескольких крупных производителей транспортных средств. На мировом рынке лицензий по использованию, касающихся технологии таких продуктов, стороны имеют на основе выручки 20%-ную и 25%-ную долю, также присутствуют две другие важные технологии. Срок службы детали обычно составляет два-три года. За последние пять лет какая-либо из значительных фирм ежегодно вводила новый вариант или новую разработку.

Согласно оценке Комиссии, поскольку усилия ни одной из компаний в области исследований и разработок не направлены полностью на новый продукт, рынками, которые должны приниматься во внимание, являются рынки имеющихся деталей и лицензии для использования относящейся к ним технологии. Суммарная доля сторон на рынке ОЕМ (35%) и особенно на рынке технологии (45%) довольно высока, однако они по-прежнему производят и реализуют детали по отдельности. При этом существуют ещё несколько других, систематически развиваемых соревнующихся технологий. Помимо этого, те производители транспортных средств, которые в настоящее время не выдают лицензию на использование своей технологии, также являются потенциальными участниками рынка, поэтому ограничивают способность к повышению цен до прибыльного уровня. Интересно, что в сообщении не приводится однозначное мнение об ограничивающем конкуренцию характере соглашения, а говорится следующее: если совместное предприятие согласно части (1) статьи 101 оказывает на конкуренцию ограничивающее влияние, можно предполагать, что оно соответствует требованиям, приведенным в части (3) статьи 101. Для оценки, предписываемой частью (3) статьи 101, необходимо принимать во внимание и то, что потребители извлекают выгоду благодаря более низкому расходу топлива.

5.3.3. Совместное производство и специализация

Характерные черты. Различают три основные категории кооперирования в области производства товаров:

– соглашения о совместном производстве, в которых стороны договариваются о совместном производстве определенных продуктов;

– соглашения об (односторонней или взаимной) специализации, в которых стороны договариваются о прекращении производства какого-либо продукта и о его закупке у другой стороны; и

– соглашения субподряда, в которых одна из сторон (генеральный подрядчик) поручает производство какого-либо продукта другой стороне (субподрядчику).

Ограничение конкуренции? Посредством заключенных конкурентами соглашений о совместном производстве поставщики согласуют своё поведение на рынке. Соглашение о производстве, подписанное соперничающими на данном рынке компаниями, может влиять на связанное с конкуренцией поведение сторон и на рынках, находящихся в торговой сети ниже или выше данного рынка, или на соседнем рынке, тесно связанном с рынком, на котором непосредственно осуществляется сотрудничество. Кроме того, соглашения по производству могут наносить вред не только из-за ограничения конкуренции между соответствующими ХС, но и вызывать проблемы с исключением и оказывать отрицательные воздействия по отношению к третьим сторонам.

Согласно сообщению Комиссии о горизонтальном сотрудничестве, нельзя на основании части (1) статьи 101 установить факт ограничения конкуренции, если в результате сотрудничества совместный характер приобретает относительно малая часть суммарных затрат сторон (например, стороны совместно производят промежуточный продукт, составляющий малую часть расходов по получению конечного продукта).

Преимущества. Соглашения о совместном производстве могут сопровождаться преимуществами в плане эффекта масштаба, экономии расходов.

Исследование влияния на рынок. Соглашения о совместном производстве обычно можно оценивать в рамках антимонопольного права на основе оказываемого ими влияния. При этом важную роль играют определение рынка, структура рынка (степень концентрации), барьеры входа на рынок, продолжительность сотрудничества и вопрос, заключают ли стороны аналогичные соглашения с другими конкурентами. Ключевое значение и здесь имеет рыночная власть, в основе которой лежит доля рынка (с экономической точки зрения, пожалуй, интересно, что сообщение Комиссии о горизонтальном сотрудничестве использует выражение «рыночная власть» без каких-либо эпитетов – например, без определения «значительная», – а ведь мы видели во введении, что какой-то рыночной властью обладает практически каждый ХС).

Единая цена. Совместное производство не является антиконкурентным по умыслу даже, если стороны в рамках совместного сбыта договариваются и о единой цене, при условии, что без такой договоренности они не были бы заинтересованы в сотрудничестве (то есть, ограничение имеет необходимый характер). Это один из тех редких случаев, когда антимонопольное право разрешает участникам согласовывать цену продажи между конкурентами – очевидным образом с учетом значительных преимуществ в плане эффективности.

Групповое исключение. Заменивший прежний регламент³⁰⁰ новый Регламент о групповом исключении (см. пункт 4.4) предоставляет заинтересованным в специализации компаниям освобождение до 31 декабря 2022 года.

Понятийное действие. Регламент распространяется на соглашения, согласно которым:

– один из участников отказывается от производства определенных продуктов или от оказания определенных услуг в пользу другого участника («односторонняя специализация»);

– все участники отказываются от производства определенных продуктов или от оказания определенных услуг в пользу другого участника («взаимная специализация»);

– участники обязуются совместно производить определенные продукты или выполнять определенные услуги («совместное производство»).

В новом Регламенте отчетливо сформулировано, что освобождение действительно и в том случае, если одна из компаний прекращает прежнее производство лишь частично (например, на одном из двух его заводов производство продолжается).

Порог. Если рыночная власть остаётся ниже определенного уровня, относительно применения части (3) статьи 101 обычно можно предполагать, что положительные воздействия соглашений по специализации компенсируют их возможное отрицательное влияние на конкуренцию. Согласно преамбуле Регламента можно считать вероятным, что если доля рынка участников не превышает 20%, соглашения по специализации, сопровождающиеся экономическими преимуществами, вытекающими из экономичного объема, сферы деятельности или более высококачественных производственных технологий, позволяют обеспечить потребителям достойную долю получаемой в результате соглашений прибыли.

Черный список. Независимо от доли рынка освобождения не получают соглашения, содержащие ограничения, которые нельзя считать незаменимыми для достижения вышеупомянутых положительных воздействий. Например:

– установление цен по отношению к третьим лицам,

– ограничение выпуска в оборот или продаж и

– раздел рынков или покупателей.

Пример – кооперирование, вызывающее сговор. Согласно одному из вымышленных примеров сообщения, компании «А» и «В» создают совместное предприятие для производства продукта «Y». Доля каждой компании «А» и «В» на рынке «Y» составляет 15%. На рынке присутствуют еще три участника: компания «С» с 30%-ной, компания «D» с 25%-ной долей и компания «Е» с 15%-ной долей. Важно отметить также, что компания «В» уже имеет общий с «D» завод-изготовитель.

Предусмотренная Комиссией оценка исходит из того, что данный рынок характеризуется очень малым числом участников и довольно симметричной структурой. Сотрудничество между «А» и «В» создаёт на рынке дополнительную связь, повышает концентрацию и соединяет компанию «D» с «А» и «В». Это сотрудничество, по всей вероятности, повысит риск вызывающего сговор поведения, поэтому согласно части (1) статьи 101 приводит к ограничению конкуренции. Вопрос об освобождении от запрета в примере подробно не рассматривается, указано только, что требования, сформулированные в части (3) статьи 101, могут быть выполнены лишь при достижении значительного – переданного потребителям в степени, превышающей ограничение конкуренции, – роста эффективности.

Пример – соглашение о свопе с обменом информацией. Однородный химический продукт «Z» производят и «А», и «В». Производственные издержки образуют значительный фактор затрат. Доля «А» на охватывающем весь ЕС рынке «Z» составляет 20%, доля «В» – 25%. Продукт «Z» производится на рынке ещё четырьмя компаниями, доли которых составляют 20%, 15%, 10% и 10%. Завод-изготовитель компании «А» находится в Северной Европе, в государстве-члене «Х», завод-изготовитель «В» – в Южной Европе, в государстве-члене «Y». Хотя большая часть потребителей «А» находится в Северной Европе, компания осуществляет сбыт и на юге Европы. Большинство потребителей «В» расположено в Южной Европе, однако компания имеет ряд потребителей и в Северной Европе. В настоящее время «А» снабжает своих южноевропейских потребителей продуктом «Z» со своего завода-изготовителя, действующего в государстве-члене «Х», доставляя им продукт грузовыми автомобилями. Аналогичным образом предприятие «В» снабжает своих северноевропейских потребителей продуктом «Z», производимым в государстве-члене «Y», с доставкой товара грузовым автотранспортом. Транспортные расходы весьма высоки, но не настолько, чтобы сделать поставки «А» в Южную Европу и поставки «В» в Северную Европу убыточными. Транспортные расходы по перевозке товара из государства-члена «Х» в Южную Европу ниже стоимости доставки товара из государства-члена «Y» в Северную Европу. Ввиду этого «А» и «В» считают, что было бы эффективнее, если бы «А» не поставляло «Z» из государства-члена «Х» в Южную Европу, а «В» прекратило поставку «Z» из государства-члена «Y» в Северную Европу, но желают сохранить своих потребителей. Для достижения этой цели «А» и «В» хотят заключить соглашение о свопе, которое позволит им приобретать у другого завода-изготовителя соответствующее договоренности годовое количество «Z» для своих потребителей, расположенных ближе к этому заводу. Для расчета закупочной цены с учетом различных производственных издержек сторон и различной экономии транспортных расходов, а также для обеспечения получения обеими сторонами соответствующей прибыли стороны договариваются о предоставлении друг другу информации о расходах по производству и транспортировке продукта «Z».

По мнению Комиссии, объединение двух конкурентов само по себе не вызывает проблем в области конкуренции. В то же время запланированное компаниями «А» и «В» соглашение о свопе включает в себя и обмен информацией о производственных и транспортных расходах обеих сторон в связи с продуктом «Z». Помимо этого, «А» и «В» в сумме контролируют значительную долю довольно концентрированного рынка однородного продукта. Ввиду этого можно предполагать, что соглашение о свопе вызовет согласно части (1) статьи 101 ограничение конкуренции, так как может привести к сговору. Более того, соглашение не соответствует и требованиям, предъявляемым в части (3) статьи 101. Хотя соглашение обеспечит сторонам значительное повышение эффективности в виде экономии расходов, вызываемое соглашением ограничение конкуренции не кажется непременно необходимым. Стороны могут достичь аналогичной экономии расходов и с помощью соглашения о регулировании цен, которое не вызывает необходимости в публикации производственных и транспортных расходов.

5.3.4. Совместные закупки

Характерные черты. Соглашения о закупках часто заключаются мелкими и средними предприятиями для достижения объемов товаров и льготных цен, аналогичных показателям их более крупных конкурентов. Примерами могут служить соглашения предприятий о приобретении полной потребности в сырье у одной и той же фирмы или создание маленькими магазинами закупочного объединения, которое позволит им конкурировать с крупными сетями розничной торговли.

Преимущества. Совместные закупки могут сопровождаться выгодным эффектом масштаба, укреплять ценовую конкуренцию со стороны мелких участников рынка.

Недостатки. На стороне продавцов, поставщиков рынок концентрируется. Сотрудничество конкурентных покупателей может путем создания покупательной способности в значительной мере ограничить конкуренцию. Если создание покупательной способности может сопровождаться для потребителей более низкими ценами, покупательная способность не всегда способствует конкуренции и в определенных условиях может даже оказывать на нее тяжкие отрицательные воздействия.

Горизонтальные и вертикальные соглашения. В процессе совместных закупок может наблюдаться смешение горизонтальных и вертикальных ограничивающих элементов. В этих случаях требуется двухступенчатый анализ. Если группа розничных торговцев создаёт объединение для совместного приобретения продуктов, необходимо сначала рассмотреть созданные членами объединения горизонтальные соглашения или вынесенные объединением решения в качестве горизонтального соглашения. Если эта оценка даёт положительный результат (то есть, ограничение конкуренции отсутствует или допустимо), тогда приобретает значение оценка вертикальных соглашений между объединением и индивидуальными членами или между объединением и поставщиками – ориентиром при этом может служить сообщение Комиссии о вертикальных соглашениях.

Связующие рынки. Существуют два рынка, которые могут быть связаны с совместными закупками: с одной стороны, рынок, непосредственно охваченный сотрудничеством, с другой стороны, рынок продаж, где участники соглашения о совместных закупках действуют в качестве поставщиков. В приведенном сообщении Комиссии³⁰¹ примере группа производителей автомобилей договаривается о совместном приобретении продукта «Х». Объем их общей закупки «Х» составляет 15 единиц. Общая продажа продукта «Х» производителям автомобилей равна 50 единицам. В то же время сбыт продукта «Х» осуществляется не только производителям автомобилей, но и изготовителям иной продукции. Суммарная продажа «Х» составляет 100 единиц. Доля группы на рынке (в качестве покупателей) равна 15%.

Пример из сообщения. 150 розничных торговцев заключают соглашение о создании организации по совместным закупкам. Розничные торговцы обязаны приобретать через организацию минимальное количество, составляющее не менее половины их суммарных затрат (таким образом, они могут осуществлять закупки и вне рамок сотрудничества). Розничные торговцы имеют 23%-ную суммарную долю как на рынке закупок, так и на рынке сбыта. Двумя крупными конкурентами являются для них компания «А» и компания «В». «А» обладает как на рынке закупок, так и на рынке сбыта 25%, а «В» – 35% долей. Препятствия, из-за которых оставшиеся мелкие конкуренты не могли бы создать аналогичную группу по совместным покупкам, отсутствуют. 150 розничных торговцев посредством совместных закупок через закупочную организацию, благодаря большему объему заказа достигают существенной экономии.

По мнению Комиссии, розничные торговцы имеют на рынке закупок и сбыта довольно сильную позицию. Помимо этого, сотрудничество обеспечивает определенный эффект масштаба. Хотя объем совместного несения расходов розничными торговцами высок, из-за присутствия на рынке «А» и «В» – которые имеют большие размеры, чем совместная организация для закупок – маловероятно, что они обладают рыночной властью на рынке сбыта. Таким образом, вряд ли розничные торговцы будут согласовывать свое поведение в целях заключения сговора. Ввиду этого вероятность того, что совместная закупочная организация будет оказывать ограничивающее конкуренцию влияние согласно части (1) статьи 101, весьма мала.

Прецедент. В связи с данным вопросом классическим прецедентом является дело National Sulphuric Acid Association³⁰². Практически все производители серной кислоты Великобритании в противовес власти одной-двух действующих на мировом рынке сбытовых компаний договорились о том, что будут удовлетворять свою потребность в сере из «общего источника» (sulphur pool). Поскольку цена серной кислоты определяется в основном стоимостью серы, рыночные цены в результате общей закупки также приблизились друг к другу. Поскольку первоначально производители намеревались удовлетворять 100% своей потребности из общего запаса, это помешало бы действующим на общем рынке компаниям по сбыту серы непосредственно продавать продукцию этим ХС. Комиссия выразила неодобрение, однако, поскольку ХС снизили долю закупок до 20%, предоставила им на основании части (3) статьи 101 индивидуальное освобождение. В качестве обоснования своего решения Комиссия указала, что соглашение об общих закупках обеспечило постоянное предложение сырья, и потребители – посредством более низких цен – также получили справедливую долю обеспечиваемой соглашением выгоды.

5.3.5. Совместный сбыт

Характерные черты. Антимонопольное регулирование в ЕС направлено на то, чтобы каждый ХС самостоятельно принимал участие в соперничестве на общем рынке. Однако, как уже было показано выше, для ориентированных на прибыль ХС иногда выгодно осуществлять определенную деятельность совместно, например, договориться о совместном сбыте. В зависимости от соответствующих функций сбыта можно перечислить множество типов соглашений. На одном из концов шкалы стоит совместная продажа, которая ведет к совместному определению всех связанных с продажей продукта коммерческих аспектов – в том числе цены. На другом конце шкалы располагаются соглашения о более ограниченном сотрудничестве, например, о совместном выпуске в оборот, сервисе или рекламировании.

Пусть лучше будет картель? Совместное предприятие, занимающееся совместным сбытом, может служить и прикрытием традиционного картеля, его «облачением в нарядную одежду». Например, в деле Floral³⁰³ три крупнейших производителя сложных минеральных удобрений создали совместное предприятие, чтобы через него осуществлять импорт на территорию ФРГ. После этого немецкие покупатели оказались в единых коммерческих условиях, конкуренция французских экспортеров на немецком рынке полностью исчезла. Комиссия не предоставила индивидуального освобождения и назначила штраф.

Пример – общая платформа в Интернете. В одном из примеров сообщения описано, что в одном из государств-членов ЕС несколько небольших специализированных магазинов используют Интернет-платформу для рекламирования, продажи и доставки фруктовых подарочных корзин. Как известно, существуют несколько конкурирующих Интернет-платформ. За работу платформы вносится ежемесячная плата и осуществляются совместные инвестиции в популяризацию марки. Потребители через сайт – где предлагается широкий выбор различных подарочных корзин – заказывают (и оплачивают) выбранную подарочную корзину. После этого заказ доставляют в ближайший к месту назначения специализированный магазин. Магазин сам несет расходы по составлению подарочной корзины и её доставке клиенту. 90% цены, определенной Интернет-платформой и унифицировано используемой участвующими в соглашении специализированными магазинами, приходится на магазин, 10% – на совместную популяризацию и эксплуатацию Интернет-платформы. Имеющие свой сайт специализированные магазины могут предлагать в Интернете фруктовые корзины и от своего имени, то есть, помимо сотрудничества, они продолжают соперничать друг с другом.

В своем сообщении Комиссия предлагает следующий анализ ситуации согласно нормам антимонопольного права. Соглашение имеет ограничительный характер, так как относится к совместной продаже только продукта одного определенного типа по определенному совместному каналу; поскольку оно распространяется и на установление цен, оно, по всей вероятности, предназначено для ограничения конкуренции. В то же время соглашение на основании части (3) статьи 101 может получить освобождение от запрета (следует отметить, что это один из редких случаев освобождения антиконкурентного на основе умысла соглашения, при условии, что исходная точка Комиссии действительно справедлива, и цель сотрудничества также является антиконкурентной). Дело в том, что соглашение в форме более широкого ассортимента, более высокого уровня обслуживания и снижения расходов по поиску сопровождается повышением эффективности, что выгодно для потребителей и, по всей вероятности, перекрывает вызываемое соглашением ограничение конкуренции. Ввиду того, что участвующие в сотрудничестве специализированные магазины могут вести индивидуальную деятельность – как в магазине, так и через Интернет – и соперничать друг с другом, обусловленное установлением цен ограничение незаменимо для популяризации продукта (поскольку при приобретении товара через Интернет-платформу потребители не знают, откуда происходит подарочная корзина, и не хотят рассматривать множество различных цен) и для вытекающего отсюда повышения эффективности. Наконец, поскольку существуют и прочие конкурирующие Интернет-платформы, и стороны по-прежнему конкурируют друг с другом как через свои магазины, так и через Интернет, конкуренция не прекратится.

5.3.6. Соглашения по стандартизации

Характерные черты. Стандартизация может приобретать различные формы от признания основанных на консенсусе стандартов европейскими или национальными органами стандартизации, через консорциумы и форумы до соглашений между самостоятельными ХС. Соглашения о технических стандартах также могут иметь антиконкурентное действие: ограничение обращения продуктов с иными техническими характеристиками, ограничение импорта со ссылкой на национальные стандарты, ограничение технологического развития – в п. b) части (1) статьи 101 особо упоминается ограничение «технологического развития» как деятельность, нарушающая антимонопольные нормы. Новое сообщение останавливается и на совместно разработанных общих условиях поставок (ОУП).

Согласно горизонтальному сообщению, первостепенная цель соглашений по стандартизации заключается в определении технических или качественных предписаний, которым могут соответствовать современные или будущие продукты, производственные процессы или методы. Соглашения по стандартизации могут распространяться, например, на стандартизацию различных ступеней или размеров определенного продукта или на определение технических предписаний на рынках, где совместимость с другими продуктами или системами и совместное функционирование являются основополагающим требованием. Условия получения определенного товарного знака качества или утверждения органом регулирования также могут считаться стандартом.

Отсутствие ограничивающего конкуренцию действия. Сотрудничество не подпадает под запрет части (1) статьи 101, если

– участие в определении стандарта не ограничивается;

– процесс принятия стандарта обозрим, требование по соответствию стандарту не устанавливается; и

– доступ к стандарту возможен на справедливых, рациональных и недискриминационных условиях (FRAND);

– в целях обеспечения фактического доступа к стандарту связанная с правом интеллектуальной собственности политика организации должна предписать, чтобы участники дали безотзывное письменное обязательство, согласно которому они разрешают использование своих непременно необходимых прав интеллектуальной собственности любыми третьими сторонами на условиях FRAND.

Ограничение конкуренции. Совместная стандартизация может привести к трем видам ограничения конкуренции: ограничение ценовой конкуренции, исключение состязательных технологий и исключение отдельных ХС с рынка.

Под действие части (1) статьи 101 почти всегда подпадают – причем на основе умысла – те соглашения, которые используют стандарт в качестве одного из средств имеющего широкий ограничивающий характер соглашения, направленного на исключение фактических или потенциальных конкурентов. К этой категории может относиться, например, соглашение, в котором национальное объединение производителей устанавливает стандарт и оказывает давление на третьи стороны в интересах исключения сбыта не соответствующих стандарту продуктов. Аналогичным образом, если соглашение по стандартизации обязывает членов производить продукты только в соответствии со стандартом, это в определенных случаях может привести к ограничению конкуренции. Другим примером, согласно сообщению Комиссии, может стать ситуация, когда коммерческое объединение не разрешает вступающему на рынок новому участнику доступ к стандартным условиям – использование которых является обязательным для обеспечения входа на рынок.

Ограничение конкуренции посредством соглашения о стандартизации зависит от того, какая свобода обеспечивается сторонам при разработке несоответствующих установленному стандарту альтернативных стандартов или продуктов. Соглашения по стандартизации могут ограничивать конкуренцию, если они препятствуют разработке сторонами альтернативных стандартов или реализации не соответствующих стандарту продуктов.

Положительные аспекты. Обычно Комиссия позитивно относится к соглашениям, улучшающим функционирование общего рынка или развитию новых рынков и обеспечению условий для лучшего снабжения. В интересах осуществления этих экономических преимуществ информация, требуемая для применения стандарта, должна быть доступной для компаний, желающих выйти на рынок, и в определении стандарта должна прозрачным образом принимать участие значительная часть предприятий данной промышленной отрасли.

Вместо группового исключения сообщение. Регламент Совета № 2821/71/ЕЭС уполномочивает Комиссию на разработку условий группового исключения для соглашений, цель которых заключается в применении стандартов. Комиссия, однако, не воспользовалась этой возможностью и лишь рассматривает типы соглашений в горизонтальном сообщении. В то же время в связи с горизонтальной реформой 2010–2011 гг. сообщение Комиссии переработано и расширено именно в отношении стандартизации. Комиссия учитывает две основные цели конкурентной политики:

– стандарт должен быть выбран в результате рыночной конкуренции (в последние десять лет особенно большое число жалоб поступило относительно прав интеллектуальной собственности);

– доступ к признанному стандарту должен осуществляться на основе FRAND, то есть справедливым, рациональным и недискриминационным образом.

Пример из сообщения: стандарты страхования. В вымышленном примере, представители группы страховых компаний собрались, чтобы договориться о не имеющих обязательной силы стандартах по установке определенных средств безопасности. Они обсудили параметры стандарта с осуществляющими монтаж фирмами (или их представителями) в соответствующих государствах-членах ЕС и приняли их замечания во внимание перед окончательным утверждением стандарта; объединения участвующих страховых компаний публикуют его на выделенной для этой цели части своего сайта, чтобы обеспечить доступ к нему для любой осуществляющей монтаж такого оборудования фирмы или другой заинтересованной стороны.

По мнению Комиссии, в этом случае процесс установления стандартов прозрачен и обеспечивает возможность участия в нем заинтересованных сторон. При этом доступ к результату возможен для любого лица на рациональных и недискриминационных основах. Если стандарт не сопровождается негативным действием на рынке сбыта (например, исключением некоторых фирм, монтирующих средства безопасности, с помощью необоснованных предписаний), тогда он, по всей вероятности, не приводит к ограничению конкуренции. Но даже если стандарты и вызывают ограничение конкуренции, положения части (3) статьи 101 представляются выполненными. Дело в том, что стандарты могут оказать страховым компаниям помощь при анализе вопроса, в какой мере такие монтируемые системы уменьшают соответствующие риски и предотвращают убытки, и тем самым могут управлять рисками и предлагать страховую плату, соответствующую имеющимся рискам. Они более эффективны и для фирм, выполняющих монтаж средств безопасности, поскольку создают для них возможность того, чтобы для любых страховых компаний стандарты соответствовали одним требованиям, чтобы не было необходимости их проверки каждой страховой компанией в отдельности. Наличие стандартов может облегчить для потребителей смену страховой компании. Помимо этого, стандарты могут быть более выгодны и для небольших страховых компаний, которые, возможно, не располагают ресурсами для проведения отдельного исследования.

Дело Video Casette Recorder. В основу дела Video Casette Recorder³⁰⁴ легло решение ряда немецких предпринимателей о соблюдении в ходе производства и сбыта видеопроигрывателей технических требований системы VCR (Video Cassette Recording – кассетная видеозапись), разработанной фирмой Philips. В результате этого соглашения стороны были практически исключены из производства и сбыта проигрывателей, действующих на основе другой системы. Хотя проводя анализ, Комиссия приняла во внимание и положительные факторы (распространение видеомагнитофонов системы VCR), всё же она сочла, что соглашение ограничивает конкуренцию в столь значительной степени, что ему не может быть предоставлено освобождение от запрета в соответствии с частью (3) статьи 101, поскольку соглашение связывает участников рынка с техникой фирмы Philips, препятствуя тем самым распространению других – возможно, лучших – методов, систем, или, во всяком случае, затрудняя их распространение. См. также дело X/Open Group³⁰⁵.

SCK и FNK³⁰⁶. Согласно жалобе, поданной 13 января 1992 года нидерландскими арендаторами подъемных кранов, Federatie van Nederlandse Kraanverhuurbedrivjen (FNK – Федерация нидерландских арендодателей подъемных кранов) и Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf (SCK) нарушают антимонопольные нормы ЕС, поскольку исключают из аренды передвижных кранов ХС, не имеющие сертификата SCK, и предписывают участникам применение тарифа, определенного в их организационном уставе. Вскоре после этого две упомянутые организации уведомили Комиссию об учредительных договорах и организационных уставах с целью получения отрицательной констатации или освобождения.

Федерация FNK занимается прокатом подъемных кранов, ее членом может быть только голландская фирма. Цель Федерации состоит в представлении интересов своих членов в самом широком смысле этого слова. SCK – действующая в виде фонда организация, предназначенная для обеспечения должного качества услуг компаний, сдающих в аренду подъемные краны. Для этой цели SCK ввела систему добровольной сертификации на основе частного права. В 1994 году связь с SCK поддерживали 190 фирм, большая часть которых была одновременно и членом FNK. Устав FNK предписывал применение общих условий проката кранов (например, определение платы за прокат) и обеспечивал приоритет членов при прокате дополнительных кранов. Устав SCK, в частности, запрещал членам SCK арендовать дополнительные краны у фирм, не являющихся ее членами.

Комиссия признала обе организации подпадающими под действие норм антимонопольного права. Учредительный документ FNK может рассматриваться как соглашение между членами, а обязательный для членов внутренний устав – как решение объединения. Фонд SCK следует считать ХС согласно статьи 101, поскольку его цель – выдача за определенную плату сертификата соответствия компаниям, пользующимся прокатом кранов. Тот факт, что SCK является признанным Сертификационным советом (Certification Council) сертификационным учреждением, соответствующим европейским стандартам (cерия EN 45 000), не означает, что по отношению к нему не может быть применена статья 101. Утверждение Сертификационного совета не обеспечивает освобождения от необходимости соблюдения антимонопольных норм.

Устав FNK оказался антиконкурентным по следующим причинам. Члены обязаны были применять при прокате кранов разумную, приемлемую цену. С этой целью FNK информировала своих членов о расчетах издержек и о рекомендуемых ценах. Совместно предложенные цены – независимо от того, используются ли они в действительности или нет – позволяют заранее рассчитать ценовую политику конкурента-члена FNK, вследствие чего ценовая конкуренция исключается. В таком случае на основе прецедентного права Комиссии – особенно на основании дела Vereeniging van Cementhandelaren³⁰⁷ – следует руководствоваться частью (1) статьи 101.

Согласно уставу SCK, члены SCK (то есть сертифицированные фирмы) не имели права арендовать подъемные краны у не членов («inhuurverbod»); нарушение этого правила могло повлечь за собой исключение. Комиссия изложила следующую точку зрения: для того, чтобы ограничение свободы заключения договоров одновременно означало и ограничение конкуренции, необходимо рассмотреть запрет в контексте юридической и экономической среды. Согласно защите SCK, соблюдение предписаний устава обосновано соображениями безопасности, охраны труда, и эти предписания вообще не содержат дополнительных требований по сравнению с правовыми нормами. Тем не менее, Комиссия признала сертификационную систему SCK ограничивающей конкуренцию, поскольку она не имеет открытого характера (не позволяет любому ХС присоединиться к ней) и не принимает равноценные свидетельства других сертификационных органов. Какое-то время в сертификационной системе SCK могли принимать участие лишь члены федерации FNK, членами которой могли быть лишь фирмы по прокату подъемных кранов, находящиеся в Голландии, что ущемляло права зарубежных компаний на рынке проката кранов. Кроме того, контроль соответствия государственным предписаниям³⁰⁸ входит в задачу официальных органов, а не частных организаций.³⁰⁹

Необходимо упомянуть, что, с другой стороны, голландские фирмы по прокату кранов, планировавшие заниматься бизнесом в соседних странах, не должны были соответствовать никаким дополнительным предписаниям, кроме действующих там правовых норм. Антимонопольный аспект деятельности сертификационных учреждений может быть обобщен следующим образом: если аналогичный вышеописанному запрет связан с сертификационной системой, которая имеет совершенно открытый, независимый, обозримый характер и принимает эквивалентные свидетельства других учреждений, можно сказать, что он не ограничивает конкуренцию, а просто служит для полноты подтверждения качества сертифицируемых товаров или услуг.³¹⁰ Тот факт, что политика Комиссии в области сертификации обеспечивает для действующих на основе частного права сертификационных систем возможность – дополнительного – контроля соответствия правовых нормам, не означает, что для таких систем нет необходимости в соблюдении антимонопольных норм. Таким образом, нельзя оправдать подпадающие под действие части (1) статьи 101 ограничения конкуренции тем, что данная система сертификации согласуется с сертификационной политикой Комиссии.³¹¹ Политика в области стандартов, сертификатов не может противоречить антимонопольной политике, последняя должна пользоваться приоритетом.

Интересно отметить, что по этому делу был возбужден процесс и в суде государства-члена ЕС. В феврале 1992 года Утрехтский районный суд промежуточным решением обязал SCK отменить запрет, однако несколькими месяцами позднее Амстердамский апелляционный суд аннулировал это решение на том основании, что фирма SCK представила устав, содержащий спорный пункт, в Комиссию, и существует возможность получения ею освобождения от запрета. По мнению Амстердамского суда, при рассмотрении дела с таким неопределенным исходом суд государства-члена ЕС должен проявить большую осмотрительность. После рекламационного заявления в декабре 1992 года Marwijk и др. вновь обратились в Утрехтский суд, который со ссылкой на изменение обстоятельств установил незаконность устава SCK. Апелляционный суд на этот раз утвердил вынесенное решение. После этого фирма SCK в опубликованном объявлении сообщила своим членам, что приостанавливает действие запрета на прокат («inhuurverbod») до вынесения окончательного решения Комиссии.

Совместно определенные Общие Условия Поставки. Если ранее Комиссия рассматривала вопросы общих условий поставки в рамках антимонопольного права только в связи с групповым исключением страхования, теперь эта группа вопросов обсуждается в новом горизонтальном сообщении, поскольку речь идет о явлении, часто встречающемся и на других рынках, в первую очередь, энергетики, банковских услуг и техники связи.

Пример: снабжение электроэнергией. Согласно одному из показательных дел, описанных в сообщении, профессиональное объединение, занимающееся снабжением электрической энергией, принимает не имеющие обязательной силы стандартные условия в области подачи тока конечным пользователям. Формирование стандартных условий осуществляется прозрачным и недискриминационным способом. Стандартные условия распространяются на такие вопросы, как определение места потребления, размещение точки подключения, напряжение подключения, надежность обслуживания и способ определения расчета между заключающими договор сторонами (например, какие последствия влечет за собой тот факт, что потребитель не сообщает услугодателю показания измерительных приборов). Стандартные условия не распространяются на вопросы, связанные с ценами, не содержат предложений по ценам и других связанных с ценами условий. На этих стандартных условиях базируются около 80% договоров, заключенных на соответствующем рынке с конечными потребителями.

Согласно предварительной точке зрения Комиссии, стандартные условия в соответствии с частью (1) статьи 101, по всей вероятности, не имеют ограничивающего конкуренцию действия. Даже если они вошли в отраслевую практику, они не оказывают отрицательного влияния на цены и качество или ассортимент продукции.

5.3.7. Соглашения по охране окружающей среды

Характерные черты. В опубликованном ранее горизонтальном сообщении Комиссии отдельно названы соглашения по охране окружающей среды, в которых стороны берут на себя обязательства по определенному в правовых нормах по охране окружающей среды снижению загрязнения окружающей среды или достижению иных, в первую очередь, содержащихся в Договоре природоохранных целей. По этой причине цели или мероприятия, образующие предмет соглашения, должны быть непосредственно связаны с уменьшением объема загрязнений или определенных в соответствующих регламентах отходов.³¹²

Пример. Сообщение о горизонтальных соглашениях содержит пример стандартизации охраны окружающей среды. Согласно сообщению, почти все производители стиральных машин – по настоянию государственного органа – договариваются, что не будут выпускать продукты, не отвечающие определенным требованиям в области охраны окружающей среды (например, требованию энергетической эффективности). Удаляемые таким образом с рынка продукты составляют значительную долю суммарных продаж. Место этих продуктов занимают экологически более чистые, но и более дорогостоящие продукты. Помимо этого, соглашение косвенно сокращает производство третьих сторон (например, поставщиков электрических деталей и деталей, встроенных в изъятые из рынка изделия). При отсутствии соглашения стороны в своих усилиях в области производства и сбыта не перешли бы на более экологичные продукты.

Согласно анализу Комиссии, соглашение создаёт для сторон возможность контроля индивидуального производства и в ощутимой мере затрагивает их продажи и полный объем выпуска, сокращая при этом и выпуск третьих сторон. Ассортимент продуктов, при разработке которых внимание уделяется, в том числе, экологическим характеристикам продукта, сократится, а цены, по всей вероятности, вырастут. Ввиду этого соглашение согласно части (1) статьи 101, вероятно, окажет ограничивающее конкуренцию влияние. Роль государственного органа по вынесению оценки значения не имеет. В то же время новые, более экологичные продукты используют более передовые технологии и, предлагая потребителями несколько программ стирки, обеспечивают качественное повышение эффективности. Кроме того, ввиду понижения эксплуатационных расходов – уменьшения расхода воды, электроэнергии и моющих средств – покупатели достигают повышения эффективности затрат. Эти виды экономии расходов наблюдаются на рынках, отличающихся от рынков, охватываемых соглашением. Повышение эффективности может быть принято во внимание и потому, что те рынки, на которых возникают ограничивающие конкуренцию результаты и повышение эффективности, связаны друг с другом, и ограничение конкуренции и повышение эффективности, в сущности, касаются одной и той же группы потребителей. Повышение эффективности, по мнению Комиссии, превышает ограничение конкуренции, проявляющееся в форме увеличения расходов. Прочие альтернативы соглашения обеспечивают те же чистые преимущества с меньшей надежностью и с меньшей эффективностью затрат, в отношении же остальных характеристик продукта по-прежнему существует конкуренция. Вследствие вышесказанного можно сделать вывод о выполнении требований, сформулированных в части (3) статьи 101.

5.3.8. Торговые выставки

Характерные черты. Сообщение Комиссии не рассматривает данный тип соглашения, тем не менее, целесообразно особо остановиться на нем: методы, условия, применяемые при организации торговых выставок, также должны соблюдать нормы, условия антимонопольного права. На практике участие почти всегда зависит от выполнения какого-либо условия, участие определенных компаний в выставке можно исключить предъявлением произвольно установленных требований (запретить участие компании, не входящей в профессиональное объединение, потребовать от участников выставки из других государств-членов ЕС более высокой платы, запретить участие в других выставках в течение определенного периода времени и т.д.).

Освобождение. Рассмотрение представленных Комиссии дел, связанных с выставками, обычно завершалось тем, что Комиссия после внесения определенных изменений, предоставляла освобождения от запрета, признав тем самым, что при организации торговых выставок, ярмарок необходим разумный подход, и привлечение как можно большего числа участников и обеспечение высокого уровня влекут за собой определенные ограничения. Конкуренцию, однако, разрешается ограничивать лишь в необходимой мере, «период защищенности» выставки не может быть неразумно длительным. Условия участия должны быть объективными и не носить дискриминационного характера. Обычно Комиссия считает, что получившая отказ сторона должна иметь возможность обратиться в арбитражный суд.

Дело SMM&T Exhibition Agreement. В деле SMM&T Exhibition Agreement³¹³ почти все представители английской автомобильной промышленности обязались принимать участие только в выставках, утвержденных организацией под названием Society of Motor Manufacturers and Traders. Если кто-либо нарушал это правило, он исключался из числа участников выставки следующего года или мог принять участие в ней на менее выгодных условиях. Помимо этого, существовало правило, согласно которому производители ЕС могли участвовать в Великобритании только в этой выставке. SMM&T на протяжении многих лет традиционно проводила Международный автосалон в выставочном центре Earls Court. Позднее, однако, организаторы приняли решение перенести мероприятие в Бирмингем и устраивать выставку только раз в два года. Одновременно с этим владельцы выставочного центра Earls Court решили в те годы, когда выставка в Бирмингеме не проводится, устраивать свою автомобильную ярмарку. В 1977 году в соответствии с Соглашением о выставках автомобильная ярмарка была утверждена, однако в 1979 году ходатайство было отклонено, поэтому участники выставки в Earls Court обратились в Комиссию, которая сделала вывод, что подписанное производителями и торговцами автомобилей соглашение противоречит части (1) статьи 101, поскольку практически обеспечивает SMM&T право наложить вето на все проводимые в Великобритании выставки автомобилей (тот, кто принимал участие в «неутвержденной» выставке, мог подвергнуться различным санкциям). После того, как фирма SMM&T изменила ограничение таким образом, чтобы оно относилось только к тому году, когда в Бирмингеме не устраивается Международный автосалон – следовательно, в центре Earls Court может быть проведена автомобильная ярмарка, – Комиссия предоставила соглашению индивидуальное освобождение.

5.3.9. Сотрудничество в области информации

Соглашение по роумингу. В заключение приведем пример специфического секторного сотрудничества между конкурентами. 06 февраля 2002 года компании О2 и Т-Mobile представили Комиссии рамочное соглашение по распределению инфраструктуры и отечественному роумингу для услуг мобильной связи в Германии на основе GSM третьего поколения (в дальнейшем: 3G) с просьбой об отрицательной констатации или, при отсутствии такой возможности, об освобождении. Решение на определенный период времени исключило относящиеся к роумингу положения соглашения.³¹⁴ Соглашение предназначается, в частности, для распространения географического охвата и более быстрого формирования сети 3G и услуг 3G, а также предписывает сотрудничество сторон в отношении распределения баз, сетей радиодоступа (RAN) и внутреннего роуминга. Внутренний роуминг позволяет соответствующим ХС предоставлять своим клиентам услуги без разделения сетевых элементов, с использованием сети других участников.

Ограничение конкуренции. По мнению Комиссии, релевантный рынок является, с одной стороны, рынком баз размещения оборудования цифровой мобильной связи и инфраструктуры баз, с другой стороны, рынком доступа к отечественному роумингу на уровне оптовых услуг связи 3G. Комиссия добавляет, что соглашение по-разному касается двух рынков, то есть, доступа к услугам 3G на уровне оптовой торговли и рынка более низкого уровня – розничной торговли услугами 3G, расположенном на более низком уровне. Релевантный географический рынок имеет национальные масштабы.

В отношении структуры рынка Комиссия, в частности, рассматривала для услуг связи 3G доступ к внутреннему роумингу на уровне оптовой торговли и услуги 3G в рамках розничной торговли. Т-Mobile контролирует в Германии 100% рынка оптового доступа к внутреннему роумингу услуг мобильной связи второго поколения (в дальнейшем: 2G), на рынке, связанном с отечественным роумингом 3G доступа и оптовых услуг основными возможными или фактическими конкурентами являются две другие компании, планирующие создание в Германии сети 3G и услуг 3G и имеющие право пользования полосой частот D2: Vodafone и E-Plus. На рынке услуг 3G на уровне розничной торговли в 2002 году доля T-Mobile оценивалась равной 41,7%, доля D2 Vodafone – 38,3%, доля E-Plus – 12,2%, а доля О2 – 7,8%.

Согласно решению, заявленное соглашение представляет собой горизонтальное соглашение по сотрудничеству двух конкурентов, которое содержит и определенные вертикальные элементы. Ограничение конкуренции предметом соглашения не является, однако оно может сопровождаться и таким действием, поскольку участвующие в соглашении стороны являются на релевантном рынке конкурентами друг друга. Комиссия пришла к выводу, что фигурирующие в соглашении распределение узлов и обмен информацией не приводят к ограничению конкуренции. В то же время посредством отечественного роуминга, с помощью которого можно создать и эксплуатировать собственную цифровую мобильную сеть, соглашение ввиду определения основных параметров ограничивает соперничество между этими фирмами.

На оптовом рынке роуминга ограничение конкуренции проявляется, с одной стороны, в отношении распространения и скорости охвата, поскольку использующий роуминг услугодатель, по мнению Комиссии, не выстраивает собственную сеть должным образом, с другой стороны, в отношении качества и оборота сетей, так как использующий роуминг услугодатель должен выбрать технические и торговые услуги местного услугодателя. На уровне рынка розничной торговли роуминг приводит к большей унификации условий соответствующих услуг. К тому же сама установленная сторонами система цен также может привести к согласованию розничных цен. Согласно решению Комиссии, дальнейшее ограничение конкуренции состоит в том, что перепродажа доступа к роумингу для виртуальных мобильных услугодателей возможна только в случае предварительного получения согласия другой стороны.

Освобождение от запрета. В то же время Комиссия сочла соглашения достойным освобождения от запрета на основе условий, приведенных в части (3) статьи 101 и в части (3) статьи 53 соглашения о Европейском экономическом пространстве.

1. Соглашение служит для улучшения производства и предлагаемых услуг и для содействия технологическому и экономическому развитию. При создании сети провайдер О2 в рамках соперничества с остальными оптовыми и розничными услугодателями 3G с самого начала может обеспечить лучший охват, более высокое качество и передачу данных, чем при самостоятельном создании условий функционирования. В связи с роумингом, действующим вне территорий, охватывающих 50% населения, решение излагает, что О2 может стать предлагающим общегосударственное покрытие конкурентом на розничном рынке 3G, тогда как при отсутствии соглашения компания, по всей вероятности, не смогла бы обеспечить на данной территории охват, предписанный в разрешении на пользование полосой частот. Помимо этого, соглашение позволяет сторонам – в первую очередь компании T-Mobile – более интенсивно и, следовательно, более эффективно использовать свою сеть, особенно на территориях с малой плотностью населения.

2. По мнению Комиссии, положительное влияние отечественного роуминга 3G на конкурентную позицию О2 укрепит конкуренцию на рынке цифровых мобильных сетей и услуг, и это будет вынуждать конкурентов вводить на рынке новые услуги, а также будет оказывать на них более сильное давление с целью снижения цен.

3. По мнению Комиссии, условия соглашения – с учетом более слабой рыночной позиции О2 – непременно необходимы и соразмерны для обеспечения установленных преимуществ. Ограничение перепродажи доступа к роумингу виртуальным услугодателям, с одной стороны, необходимо для достижения результативности соглашения, с другой стороны, соразмерно, так как относится исключительно к речевым услугам.

4. Наконец, соглашение укрепляет соперничество между четырьмя – планирующими создание сети 3G в Германии, – имеющими право на пользование полосой частот услугодателями 3G, а также между сетевыми услугодателями и виртуальными услугодателями (за исключением речевых услуг). Соглашение не исключает конкуренцию сторон, поскольку они могут оказывать различные услуги, самостоятельно определяют цены на основе различных тарифов.

Комиссия, отметив, что вероятные воздействия ограничений не могут быть оценены на период более пяти лет, предоставила отчасти отрицательную констатацию, отчасти в зависимости от региона освобождение на 3-6 лет.

Пересмотр дела.³¹⁵ В своем иске против решения провайдер О2 изложил, что Комиссия не проанализировала фактическое воздействие соглашения на конкуренцию и не рассмотрела, какие конкурентные условия сложились бы при отсутствии соглашения, признав при этом отсутствие антиконкурентной цели. По мнению О2, соглашение – как это было указано и в решении – оказывает на конкуренцию положительное влияние в отношении охвата населения, качества услуг, скорости передачи информации и цен. При отсутствии соглашения конкурентная позиция фирмы ослабла бы, и, по всей вероятности, она не смогла бы в предписанные сроки обеспечить предписанный для услуг 3G охват населения.

Трибунал констатировал, что выполненное в решении Комиссии сопоставление основано на том, что независимо от того, было бы заключено соглашение или нет, оба услугодателя – О2 и T-Mobile – присутствовали бы на данном рынке и были бы конкурентами. Предположение, согласно которому при отсутствии соглашения О2 вообще не присутствовала бы на немецком рынке мобильной связи 3G или присутствовала бы на нем частично, вообще не высказывалось. Согласно Трибуналу, Комиссия не рассмотрела объективно влияние соглашения на конкурентную ситуацию, не смогла обоснованно оценить, в какой мере соглашение было необходимым для О2, чтобы выйти на рынок мобильной связи.

По мнению Трибунала, описанная в решении Комиссии общая оценка, согласно которой внутренний роуминг ограничивает конкуренцию, поскольку создаёт возможность для того, чтобы пользующийся роумингом услугодатель медленнее формировал собственную сеть и вследствие этого в техническом и экономическом плане попал в зависимость от местной обслуживающей сети, основана не на конкретных элементах, вытекающих из соглашения, более того, в решении отсутствует оценка внесенных в соглашение изменений в отношении роуминга, действующего в городских зонах.

Согласно Трибуналу, необходимо принимать во внимание специфическую структуру рынка. T-Mobile является определяющим участником немецкого рынка мобильной связи, последним вступившим на рынок, тогда как О2 характеризуется самой слабой конкурентной позицией. По мнению Трибунала, не исключено, что соглашение между фирмами T-Mobile и О2 не ограничивает соперничество между сетевыми услугодателями, а как раз наоборот: в определенных условиях позволяет наименьшему услугодателю соперничать с услугодателями, играющими на рынке роль лидера. В своем решении Трибунал удовлетворил иск истца, поскольку установил, что в решении Комиссии отсутствуют

– с одной стороны, рассмотрение вопроса, каким образом конкурентная ситуация сложилась бы при отсутствии соглашения;

– с другой стороны, демонстрация того, каким образом относящиеся к роумингу положения оказывают на рассматриваемом, находящемся в процессе формирования рынке ограничивающее конкуренцию влияние: в этом случае недостаточно сделать общие выводы и повторить ранее высказанные утверждения.

5.4. Вертикальные соглашения

5.4.1. Оценка вертикальных ограничений в ЕС в рамках конкурентной политики

Изменяющиеся приоритеты. Оценка вертикальных соглашений в зависимости от конкретной страны и периода времени может быть различной: эти соглашения при рассмотрении с точки зрения производителя, торговца и получающего выгоду от расширения ассортимента товара покупателя могут обеспечивать и ряд экономических преимуществ. В первом десятилетии Комиссия с большой строгостью выступала против направленных на раздел внутреннего рынка ограничений, в настоящее же время, быть может, под влиянием «более экономического подхода» («more economic approach»), принимаемые в назидание другим решения Комиссии встречаются намного реже.

Не конкуренты. Третью группу ограничивающих конкуренцию соглашений – наряду с сотрудничеством между картелями и конкурентами – образуют вертикальные сделки, связанные со сбытом товаров, предоставлением услуг. В этих случаях соглашение, нарушающее конкуренцию или угрожающее ее целостности, заключается не конкурентами, а ХС, стоящими на различных уровнях экономической иерархии, цепочки ценности.

Соглашения по реализации. Произведенный продукт может быть доставлен ХС к потребителю, конечному пользователю по различным каналам. Если фирма владеет достаточным капиталом, для нее наиболее целесообразно создать в рамках собственной организации отдел сбыта, содержать магазины по сбыту, при этом норма наценки в оптовой торговле остаётся под ее контролем. В большинстве случаев, однако, между производителем и потребителем имеется какой-либо посреднический элемент или элементы.

Чтобы понять описанные ниже вертикальные формы соглашений, важно предварительно привести ряд комментариев и некоторые часто используемые понятия.

Конкуренция между марками и в пределах одной и той же марки. В каждой системе антимонопольного права возникает дилемма: какая задача более важна – защита конкуренции в пределах одной и той же марки или конкуренции между марками? Дело в том, что в данном случае необходимо выбрать один из двух путей: если допускается определенное вертикальное ограничение конкуренции (между продавцом и сбытовиком), то тем самым укрепляется конкуренция между марками, но ограничивается конкуренция в пределах одной и той же марки. Групповые исключения и решения Комиссии показывают, что соперничеству в пределах одной и той же марки нельзя придавать меньшее значение, чем «войне» между марками, его непременно нужно защищать в интересах потребителей и розничных торговцев, даже если в результате этого фирма окажется в менее выгодном положении в области конкуренции между марками. Конкретно это может означать, что оптовый торговец какой-либо марки автомобиля не может со ссылкой на рациональность и эффективность до бесконечности ограничивать владельцев автосалонов розничной торговли в свободе их действий даже, если в результате он оказывается на рынке в более слабой по сравнению с остальными марками позиции.

Активные продажи. Деятельность по продаже имеет активный характер, если дистрибьютор даже вне традиционной или назначенной ему области рекламирует, открывает магазин, повсюду старается привлекать покупателей – проявляет активность, а не сидит, сложа руки, в своем магазине.

Пассивные продажи. Торговец не проявляет явного стремления к привлечению покупателей, но если кто-то обратится к нему, войдет в его магазин, он обслужит его. Если ограничение активных продаж в определенном случае может быть приемлемым (оправдывается Регламентом о групповом исключении), то запрет пассивных продаж обычно является нарушением, не получающим освобождения.

Параллельный импорт и его ограничение. Экономическая цель ЕС заключается в интегрировании рынков государств-членов в единое целое. Ликвидация национальных барьеров в действительности должна означать усиление торговли между нациями – даже в ущерб отечественной торговле. Ввиду этого Комиссия строго санкционирует те соглашения по сбыту, которые способны сдерживать торговлю между государствами-членами ЕС, не позволяя торговцу реализовать товар в другом государстве-члене, осуществлять реэкспорт ли импортировать и выпускать в продажу конкурентный товар. Название «параллельный импорт» возникло потому, что один и тот же продукт может иметь дистрибьютора в нескольких странах-членах общего рынка; ограничение параллельного импорта, которого добился производитель или оптовый торговец, ограничивает товарооборот между этими параллельно действующими торговцами. Если ограничение параллельного импорта вошло бы в привычку, это вызвало бы распад единого общего рынка на отдельные части.

Для последовательного осуществления этого основного принципа могут служить, например, регламенты о групповом исключении: все они запрещают применение договорных условий, которые ограничивают торговца в том, чтобы он мог продавать договорный товар покупателю по собственному усмотрению (например, с применением системы оплаты, дифференцированной на основе принадлежности покупателя к государству-члену ЕС).

Ограничения параллельного импорта можно достичь различными способами:

– оптовый торговец гарантирует розничному торговцу, что он предотвратит на данной территории любой импорт;

– розничному торговцу запрещается осуществлять экспорт;

– различным покупателям предлагаются различные цены в зависимости от их принадлежности к тому или иному государству-члену ЕС;

– торговля ограничивается путем употребления товарного знака, точнее, злоупотребления им и т.д.

Абсолютная территориальная защита. Полное исключение возможности параллельного импорта – это абсолютный запрет продажи на территорию другого торговца (как правило, в другое государство-член ЕС), что, в сущности, даёт полное исключение конкуренции в пределах одной и той же марки. Поскольку такие действия направлены в основном на исключение торговли, использующей различие между ценами государств-членов ЕС, ввиду противоинтеграционной направленности они могут вызвать строгие санкции.

Классический пример: Consten & Grundig³¹⁶. В связи с этим давним прецедентом Суд впервые рассмотрел вопрос: способны ли соглашения, заключенные не конкурентами, ограничивать конкуренцию нарушением статьи 101 (следует отметить, что Суд впервые столкнулся со значительным вертикальным ограничением конкуренции как классическим картельным соглашением).

Фирма по производству радиоприемников, телевизоров, магнитофонов и диктофонов Grundig назначила французскую компанию Consten своим единственным дистрибьютором на французском рынке. Consten в заключенном ими договоре обязалась, в частности, не осуществлять реализацию продуктов, конкурирующих с товарами марки Grundig, и не поставлять изделия Grundig в регионы, лежащие за пределами Франции. Grundig в своих договорах по сбыту, заключенных с другими дистрибьюторами, также указывал, что дистрибьютор не имеет право поставлять фигурирующую в договоре продукцию в страны, лежащие вне его собственной территории. Помимо этого, Grundig уполномочил Consten зарегистрировать название GINT во Франции в качестве товарного знака и указывать его на всех изделиях фирмы Grundig.

Один из французских конкурентов фирмы Consten – UNEF – сумел приобрести изделия в Германии и, доставив эти товары во Францию, продавал их намного дешевле, чем Consten. Consten предъявил во французский суд иск к UNEF, обвинив его в недобросовестной конкуренции и неправомерном использовании товарного знака.

Конкурент обратился с жалобой на фирмы Grundig и Consten в Комиссию, которая в решении, вынесенном в конце процесса, 23 сентября 1964 года, признала соглашение между сторонами противоречащим части (1) статьи 85 Договора ЕЭС. Главный советник Рёмер (Roemer) – опередив, по мнению многих специалистов, своё время – предложил аннулировать решение, поскольку, по его мнению, Комиссия слишком узко истолковала понятие ограничения конкуренции: она ограничилась демонстрацией уменьшения конкуренции в пределах марки вместо того, чтобы рассмотреть формирование конкуренции между марками. По мнению главного советника, если бы Комиссия поступила так, как указано выше, она должна была бы вынести благоприятное для фирмы Grundig решение с учетом того, что на рынке ряда продуктов ее доля незначительна, а на других рынках, где она более сильна, на рынке присутствуют аналогичные ей крупные участники.

Суд в связи с понятием ограничения конкуренции не согласился с соответствующим практике США мнением главного советника. В решении по этому давнему делу Суд заявил, что запрещаются не только те соглашения, которые ограничивают конкуренцию между сторонами, но и соглашения, ограничивающие конкуренцию между одной из сторон и третьими лицами, формирующуюся при отсутствии соглашения.

«Правда, соперничество между производителями более эффектно, чем конкуренция между торговцами одной и той же марки, но из этого не следует, что соглашение, ограничивающее конкуренцию последнего типа, может быть исключено из запрета части (1) статьи 85 только потому, что первый тип укрепляет конкуренцию.»³¹⁷

Бизнес-политика фирмы Grundig изолировала французский рынок, создав возможность формирования более высокого по сравнению с остальными государствами-членами ЕС уровня цен. Суд отмечает, что конкуренция между отдельными марками на рынке дифференцированных продуктов вообще имеет относительный характер. Поскольку, однако, расходы по реализации составляют значительную часть окончательной цены продукта, важно стимулировать соперничество в торговле.

Оценка вертикальных ограничений конкуренции в ЕС. Как уже было упомянуто при толковании понятия ограничения конкуренции, вертикальные ограничения конкуренции занимают в антимонопольной политике ЕС важное место в противоположность, например, политике США, проявляющей меньшую «озабоченность» в этой области. Причины более строгой политики можно обобщить следующим образом:318

Для оценки ограничения конкуренции применяется другая система факторов сравнения: в ЕС сложившаяся после заключения соглашения конкурентная ситуация сравнивается с конкуренцией, формирующейся при отсутствии предусмотренных в соглашении ограничительных элементов, и это обеспечивает более широкую возможность вмешательства, чем, если бы решающим фактором было сопоставление конкурентной ситуации, имеющейся до и после заключения соглашения.

Часто встречающиеся в вертикальных связях ограничения перепродажи из-за интеграционной цели ЕС находятся под прицелом как ограничения конкуренции (на интегральном рынке Соединенных Штатов Америки защите свободной торговли между штатами не придаётся столь большое значение).

Ограничения перепродажи способствуют ценовой дискриминации между различными (географическими) рынками (экономисты называют её ценовой дискриминацией третьей степени). При этом благосостояние потребителей ухудшается, если только компания, ведущая различную ценовую политику для разных регионов и стран, не сможет доказать, что без ценовой дискриминации потребители, находящиеся на территории с более низкой ценой, не смогли бы получать товар и, таким образом, отсутствие ценовой дискриминации привело бы к сокращению выпуска.

ЕС придаёт большее значение конкуренции в пределах одной марки или технологии. Помимо конкуренции между марками, необходимо поддерживать и конкуренцию в рамках одной и той же марки, поскольку она может способствовать снижению связанных со сбытом, часто весьма значительных расходов (см., например, сбыт автомобилей) и, в конечном итоге, повышению благосостояния потребителей.

«Вертикальная реформа». Действительный в настоящее время Регламент о групповом исключении (см. пункт 4.4) принят Комиссией в апреле 2010 года. Он не принес больших изменений относительно регламента, утвержденного в 1999 году и явившегося в то время важной реформой правовых норм. В конце 1990-х годов большое значение имела Зеленая книга Комиссии. Согласно этой Книге, основные признанные Комиссией ошибки групповых исключений первого поколения состояли в следующем:

– не приняли во внимание рыночной силы фирм;

– явление «смирительной рубашки», чрезмерно юридический подход;

– ограниченность действия исключений (например, они не распространялись на промежуточные продукты).

В результате пересмотра правового подхода к вертикальным соглашениям сформулированы в письменном виде следующие четыре документа: изменение двух регламентов Совета (внутренний процедурный Регламент № 17 и Регламент Совета о полномочиях по предоставлению группового исключения), непосредственно Регламент о вертикальном групповом исключении и, наконец, связанное с ним сообщение Комиссии. Их важная цель, наряду с принятием во внимание экономического подхода, состояла в дерегулировании (применении меньшего по объему, более прозрачного, упрощенного регулирования) и децентрализации (увеличении роли органов государств-членов ЕС).

Важнейшее изменение Регламента № 17 заключалось в том, что на основании переработанной статьи 4 вертикальное соглашение может задним числом, без предварительной нотификации получить освобождение с обратным действием от даты его заключения (обычно освобождение вступает в силу в день подачи ходатайства о его предоставлении).

Антимонопольное право – это экономическое право, нельзя считать его основанным на тексте, огромную роль играют намерения, цели правотворческого органа, скрытая экономическая оценка. Антимонопольное право не обеспечивает более высокой правовой безопасности: «ответ не всегда будет однозначным, но, по крайней мере, задан хороший вопрос». Помимо использования 30%-ного порога (рыночная сила), возможность отмены группового исключения является вторым распоряжением, где большую роль играет экономический подход. Часть экономистов считает, что групповое освобождение не является по-настоящему положительным явлением, оно слишком ограниченно, не обеспечивает достаточного простора для принятия во внимание экономических факторов, например, не позволяет регулировать ограничения входа на рынок, роль рыночной структуры. Таким образом, групповое исключение – это всегда компромисс, но лучшего решения пока не придумано.

Экономический подход, по мнению отдельных специалистов, прошел через новый Регламент лишь в ограниченной мере. Его действие не проявляется, например, в том, что сохранился Регламент об автомобилях (см. п. 4.4), и 2% RPM (resale price maintenance – поддержание перепродажной цены) также считается ограничением, входящим в черный список. Длинный список примеров приведенных в сообщение «типичных франшизных» ограничений вновь ставит вопрос об опасности договоров типа «смирительной рубашки»/шаблона.

Вертикальные ограничения ХС, занимающего доминирующее положение. В вертикальных связях ХС часто можно наблюдать, что одна из сторон – обычно продавец, оптовый торговец – занимает доминирующее положение и обычно злоупотребляет этой удобной позицией в ущерб розничному торговцу. Этот круг проблем будет рассмотрен в следующей главе. Основное различие будет состоять в том, что если статья 101 относится только к двусторонним юридическим сделкам – следовательно, необходимо доказать наличие соглашения или, по крайней мере, согласованных действий, – то с помощью статьи 102 появляется возможность для определения односторонних, то есть не встречающихся с выраженным или подразумеваемым исходя из поведения согласием торговца ограничений в том случае, если применяющий ограничение, оговорку ХС занимает на рынке экономическое доминирующее положение.

Другая особенность доминирующего положения на рынке, как на это указывает и Комиссия в Директиве о вертикальных ограничениях, заключается в том, что противодействие определенным вертикальным ограничениям осуществляется лишь, если какая-либо из сторон занимает доминирующее положение. Это справедливо, например, для направленных на связь с определенной маркой соглашений, если покупатель ведет операции из помещений и с территории, которые принадлежат поставщику. Аналогичным образом объем рыночной силы может иметь существенное значение при кумулятивных конкурентных действиях: когда даже умеренная устойчивая доля рынка ХС, занимающего доминирующее положение, может привести к значительному закрытию рынка.

5.4.2. Преимущества и недостатки вертикальных ограничений

Преимущества. Вертикальные ограничения конкуренции намного чаще сопровождаются положительными экономическими воздействиями, чем согласование действий между конкурентами. Рассмотрим некоторые преимущества, обеспечиваемые вертикальным ограничением:

– могут облегчить вход на новые рынки,

– могут содействовать формам конкуренции, выходящим за пределы ценовой конкуренции,

– могут служить эффективным средством борьбы с проблемой «безбилетника» (free-riding),

– обеспечивают при сбыте экономичность, вытекающую из эффекта масштаба,

– путем обеспечения единого облика способствуют воплощению качества, увеличению продаж.

Завоевание новых рынков. Если производитель желает проникнуть на новый географический рынок, например, впервые планирует экспорт в другую страну, у него «для разбега» может возникнуть необходимость в том, чтобы торговец-дистрибьютор выполнил некоторые инвестиции с целью вывода марки на рынок. Чтобы убедить местного торговца выполнить эти инвестиции, производителю может понадобиться обеспечить территориальную защиту, чтобы торговец путем временного начисления более высокой цены смог окупить свои капиталовложения. Таким образом, осуществляющие сбыт на других рынках торговцы в этом случае должны на протяжении некоторого периода времени воздерживаться от попытки продаж на новом рынке.

Проблема «безбилетника» («free riding»). Этот термин подразумевает, что один из торговцев-дистрибьюторов использует усилия другого дистрибьютора, предпринятые с целью развития торговли. Проблема такого типа наиболее часто встречается на уровне оптовой и розничной торговли: например, большой универмаг, не выполняющий смежных услуг, благодаря своим объясняемым меньшими затратами, более низким ценам может получить преимущество перед предоставляющим смежные услуги и поэтому более дорогим специализированным магазином.

Согласно вертикальной директиве, для того, чтобы проблема действительно была проблемой – и ее решение обосновывало необходимость вертикального ограничения – нужны реальные «халявщики». Такое поведение покупателей может наблюдаться только в связи с услугами, выполняемыми до сбыта, в связи же с услугами, требуемыми после сбыта, они отсутствуют. Продукт должен иметь относительно новый или технически сложный состав, в противном случае покупатель благодаря своим прошлым покупкам может отлично знать, чего он хочет. Помимо этого, он должен иметь и высокую стоимость, иначе покупателю не покажется привлекательным зайти в один магазин за информацией, а в другой – ради покупки. Наконец, нельзя, чтобы он был практичным для поставщика, чтобы он договором налагал на всех покупателей обязанность по выполнению предшествующих сбыту услуг. Предотвратить проблему «безбилетника» могут помочь исключительный сбыт или ограничения, имеющие характер запрета конкуренции.

Недостатки. Вертикальные ограничения могут сопровождаться следующими неблагоприятными конкурентными воздействиями:

– Вытеснение другого поставщика или покупателя с рынка, увеличение барьеров входа на рынок.

– Содействие сговору продавцов (ослабление конкуренции между марками).

– Ограничение или исключение конкуренции в пределах одной и той же марки.

– Нанесение непосредственного ущерба потребителям (даже сверх исключения конкуренции между дистрибьюторами марки), например, установление потребительских цен или применение более высоких цен, сопровождающихся избирательными системами сбыта (которые содержат, например, затраты на рекламу и послепродажные услуги).

– Противоинтеграционное действие в случае раздела рынка, связанного с границами государств-членов ЕС.

5.4.3. Юридическая оценка вертикальных ограничений

Оценка вертикальных ограничений в ЕС осуществляется по следующей логической схеме:

1. Применение части (1) статьи 101:

– Идет ли речь о независимых ХС?

– Имеется ли заключенное ими соглашение или согласованное поведение?

– Является ли цель такого соглашения или поведения антиконкурентной?

– Является ли действие такого соглашения или поведения антиконкурентным?

– Не считается ли действие этого ограничения конкуренции незначительным?

– Затрагивает ли оно в ощутимой мере торговлю между государствами-членами ЕС?

2. Применимость регламентов Комиссии, обеспечивающих групповое исключение:

– Регламент о вертикальном групповом исключении.

– Регламент о сбыте новых транспортных средств и деталей к ним.

– Регламент о трансфере технологий.

3. При отсутствии группового исключения возникает необходимость в индивидуальной оценке эффективности на основании части (3) статьи 101.

Директива Комиссии. Как и в ряде других областей антимонопольного права ЕС, здесь мы также можем встретить не имеющие характера правовой нормы, но, тем не менее, всеми используемые на практике документы мягкого права. Действующая в настоящее время Директива Комиссии о вертикальных соглашениях на 46 страницах Официального Издания ЕС излагает конкурентную политику Комиссии по отношению к вертикальным соглашениям, предоставляя практикующим юристам, фирмам и, не в последнюю очередь, регуляторам в государствах-членах ЕС полезную информацию по вопросам: когда ограничение подпадает под действие части (1) статьи 101, как следует истолковывать Регламент о вертикальном групповом исключении, и, наконец, каким образом необходимо применять часть (3) статьи 101 к ограничениям конкуренции, которые подпадают под действие части (1) статьи 101, но по какой-либо причине оказываются за пределами защиты группового исключения.

5.4.4. Применение части (1) статьи 101

Мы не собираемся еще раз повторять ниже анализ части (1) статьи 101, а лишь обратим внимание на специфические особенности вертикальных соглашений.

Независимые хозяйствующие субъекты. Часть (1) запрещает лишь ограничения между ХС, экономически не зависящими друг от друга. Для ХС, находящихся в управленческих отношениях, когда управляемый ХС не может свободно, независимо формировать своё поведение на рынке, могут встречаться лишь кажущиеся ограничения конкуренции. Материнская компания может свободно запретить дочернему предприятию экспорт в другое государство-член ЕС или предписать цены, подлежащие применению в отношении потребителей. Прецедентом по данной теме является уже описанное ранее дело Viho о сбыте авторучек Паркер.

Интересно заметить, что строгое по сравнению с национальным антимонопольным правом антимонопольное регулирование в ЕС может сопровождаться тем, что производители скорее покупают независимых ранее торговцев. Это произошло, например, после знаменитого прецедента Consten-Grundig: немецкий производитель технических изделий не смог законно гарантировать независимому оптовому торговцу абсолютную территориальную защиту, поэтому приобрел его, получив тем самым возможность для контроля сбыта своей продукции во Франции. Аналогичную тенденцию можно наблюдать в области реализации автомобилей. Поскольку новый Регламент о групповом исключении отражает защищающую торговцев политику, многие производители приняли решение о закупке дилеров – о чем можно сказать, что ответом производителей на политику Комиссии, запрещающую ограничение конкуренции в пределах одной и той же марки, может стать полное исчезновение такой конкуренции.

Независимые компании: сбыт через агентов. Директива Комиссии подробно останавливается на этом вопросе. Согласно Директиве, при определении агентского соглашения с целью применения части (1) статьи 101 решающий фактор состоит в том, какой финансовый или коммерческий риск берет на себя агент. Не имеет значения, каким образом их соглашение оценивается национальными правовыми нормами, или работает ли агент на нескольких принципалов. При применении части (1) статьи 101 соглашение обычно считается агентским, если право собственности на указанные в договоре – приобретенные или реализованные – товары не переходит к агенту (или в случае услуги она выполняется не самим агентом) при условии, что агент:

– не принимает участия в расходах, связанных с реализацией/покупкой указанных в договоре товаров или услуг, включая и расходы по транспортировке товаров;

– не содержит на собственные средства и риск складские запасы указанных в договоре товаров, включая финансирование складских запасов, и несение соответствующих убытков, и имеет право без дополнительных затрат вернуть непроданный товар принципалу;

– не берет на себя ответственность перед третьими лицами за убытки, причиненные реализованным продуктом (ответственность за продукцию), за исключением, когда может быть доказана его виновность как агента;

– не берет на себя ответственность – за исключением потери причитающего агенту вознаграждения – за несоблюдение договора клиентом;

– не обязан – непосредственно или косвенно – делать инвестиции в стимулирование сбыта, например, путем участия в расходах принципала на рекламу;

– не осуществляет связанных с данным рынком инвестиций на средства или недвижимость, обучение персонала, например, приобретение резервуара для хранения горючего, необходимого для эксплуатации автозаправочной станции;

– не берет на себя иную требуемую принципалу деятельность на рынке тождественного продукта, за исключением, когда принципал полностью возмещает затраты на эту деятельность.

Независимые ХС: субподряд. Согласно наиболее старому, изданному в 1978 году, действительному и в настоящее время сообщению Комиссии, те договоры субподряда, в которых субподрядчик обязуется производить отдельные продукты исключительно для предпринимателя, обычно не подпадают под действие части (1) статьи 101.319 В то же время прочие предписанные для субподрядчика ограничения, например, в обязательном порядке не выполнять или не использовать собственные исследования и разработки или вообще не производить продукты для третьей стороны, могут относиться к сфере действия статьи 101. Следует отметить, что оценка субподряда согласно нормам антимонопольного права рассматривается в ряде сообщений, например, подробно в сообщении о горизонтальных ограничениях конкуренции, хотя бы потому, что могут возникнуть не только вертикальные, но и горизонтальные ограничения, если соответствующие ХС конкурируют друг с другом.

Соглашения или одностороннее поведение? В 99% случаев вертикальные ограничения возникают в рамках (письменных) договоров. Тем не менее, в отдельных редких случаях невозможно однозначно определить, идет ли речь о соглашениях, выражающих единство воли, или об одностороннем поведении. В связи с последним следует подчеркнуть, что в случае кажущегося односторонним диктата производителя, занимающего доминирующее положение на рынке – если торговец смирится с этим положением и действует в соответствии с ним – применима часть (1) статьи 101. К проблеме одностороннего поведения относится уже проанализированное выше дело Adalat. В качестве обобщения достаточно упомянуть, что одностороннее волеизъявление, требующее от другой стороны какого-либо действия, становится соглашением, если другая сторона действует как добровольно, так и под влиянием принуждения.

Ограничение конкуренции или обоснованное ограничение поведения? В связи с вертикальными ограничениями мы видели примеры того, что предписания, кажущиеся на первый взгляд ограничением конкуренции, на самом деле представляют собой необходимые, обоснованные ограничения, которые не подпадают под действие части (1) статьи 101. Следует отметить, что после 1 мая 2004 года нет большой разницы между случаем, когда какое-либо ограничение из-за своего необходимого характера не относится к ограничивающим конкуренцию факторам, и случаем, когда оно считается таковым, но вследствие выполнения условий части (3) относится к обоснованным пропорциональным ограничениям конкуренции: в обоих случаях применение ограничения допустимо.

Можно назвать ряд решений суда, которыми установлено, что, например, ограничения, условия, считающиеся необходимыми элементами исключительного сбыта, качественной избирательной системы сбыта или договора о франшизе, сами по себе не могут непременно считаться ограничивающими конкуренцию.

Малозначительные ограничения конкуренции. Согласно сообщению Комиссии de minimis, вертикальные ограничения ХС с долей рынка в 15% под запрет части (1) не подпадают, для этих ХС с малой рыночной властью запрещаются лишь очень жесткие, грубые ограничения. Следует отметить, что грубые ограничения конкуренции, перечисленные в сообщении de minimis (bagatell), совпадают с ограничениями черного списка, приведенного в статье 4 Регламента о групповом исключении вертикальных соглашений.

Особая ситуация складывается при выводе на рынок новых продуктов. В Директиве о вертикальных соглашениях также указано, что если на рынок выводится новый продукт, или существующий продукт впервые продаётся на другом географическом рынке, необходимо вспомнить укоренившийся в судебном прецедентном праве принцип, согласно которому вертикальные ограничения, связанные с освоением новых рынков продукции или географических рынков, обычно не оказывают ограничивающего действия на конкуренцию. Согласно Директиве, это правило остаётся в силе в течение двух лет от даты первого выхода продукта на рынок независимо от доли ХС на рынке (исключение составляют очень жесткие ограничения, которые не являются необходимыми средствами вывода продукта на рынок).

Поставки в третью страну. В качестве основный нормы, на договоры, регулирующие поставки в страны, не входящие в состав ЕС, действие права ЕС не распространяется. В связи с договорами о реализации парфюмерии Yves Saint Laurent (YSL) в России и Украине, запрещающими экспорт с внутреннего рынка, Суд при рассмотрении дела Javico решил, что в отношении соглашения, в котором перепродавец обязуется перед производителем продать указанный в договоре продукт на рынке ЕС, нельзя считать, что его целью является ощутимое ограничение конкуренции на общем рынке, или что оно пригодно для оказания влияния на торговлю между государствами-членами ЕС³²⁰. Суд сделал вывод, что сущность договора состоит в обеспечении соответствующего вывода продуктов YSL на эти два не относящихся к ЕС рынка, и влияние на рынок ЕС может считаться как бы побочным следствием кроющегося в соглашении территориального ограничения. Несмотря на это, всё же возможно применение части (1) статьи 101 ДФЕС исходя из результата действия. Суд привел для французского судьи следующие ориентиры: важна структура релевантного рынка (особенно если она имеет олигополистический характер) и наличие – или отсутствие – значительной разности между ценой продукта в ЕС и третьей стране. Запрет на вертикальные ограничения, однако, вступает в силу на основе результата действия лишь (интересно, что Суд одновременно упоминает конкурентное воздействие и коммерческое воздействие между государствами-членами ЕС), если они являются ощутимыми, то есть, если соответствующие продукты составляют немалую долю на рынке ЕС.

5.4.5. Групповое исключение вертикальных ограничений

Старый – новый регламент. Регламент Комиссии № 2790/1999/ЕС явился одним из поистине осязаемых результатов антимонопольной политики ЕС, характеризующейся «экономически ориентированным подходом». Один из его основных устоев заключается в том, что в рамках антимонопольного права внимания заслуживают лишь ограничения ХС, обладающих значительной рыночной властью, поэтому введен 30%-ный порог доли рынка; ниже этого порога – согласно главному правилу – все ограничения освобождаются от запрета, соглашения же ХС с долей рынка выше указанной величины подлежат индивидуальной оценке. «Тотальный экономический подход» не нашел применения только потому, что Регламент содержит черный список, отражающий и строгие положения интеграционной политики: эти ограничения не вправе применять в ходе реализации своих продуктов на внутреннем рынке даже производитель, доля которого на рынке составляет 0,1%. На основе пересмотра практического опыта последних десяти лет Комиссия пришла к выводу, что система регулирования в основном работает хорошо, это доказывается и тем, что новый, принятый в 2010 году Регламент Комиссии № 330/2010/ЕС не содержит полных структурных изменений (это справедливо и для относящейся к Регламенту директивы Комиссии). Период действия нового Регламента – с июня 2010 года до мая 2022 года.

Действие Регламента. Вертикальные соглашения по-прежнему определяются Регламентом как:

«заключенные двумя или несколькими ХС соглашения или согласованные действия, при этом каждый из ХС действует на различных с точки зрения соглашения уровнях производственно-сбытовой цепочки, и соглашения относятся к условиям, на которых стороны могут приобретать, продавать или перепродавать определенные товары или услуги.»

Регламент следует применять не ко всем вертикальным отношениям, а лишь в которых имеются какие-либо ограничения. Согласно статье 2, групповое исключение может быть предоставлено:

– для соглашений, относящихся не только к товарам, но и к услугам;

– не только для конечных, но и для промежуточных продуктов;

– понятие «покупатель» охватывает и агентов (разумеется, при условии, что агентское соглашение вообще подпадает под часть (1) статьи 101);

– покупатель может не только перепродавать товар, но и применять его, использовать для других товаров, сдавать в аренду или в лизинг;

– для любых вертикальных соглашений, в том числе и соглашений по избирательному сбыту.

Иногда на практике возникает сложный вопрос: являются ли отношения между ХС горизонтальными или вертикальными.

– Два или несколько ХС: ранее групповое исключение могло быть использовано только для соглашений между двумя ХС. Обновленный Регламент охватывает и соглашения между несколькими ХС при условии, что каждый из них действует на ином уровне экономической цепочки ценности. Таким образом, Регламент по-прежнему не охватывает соглашения, объединяющие одного поставщика и нескольких торговцев, из-за горизонтальной связи между последними (то есть, их целесообразно разбить на множество более мелких соглашений).

– Объединения розничных торговцев: это единственный случай, когда Регламент применим, несмотря на наличие горизонтального элемента (для соглашения между выполняющей совместные закупки компанией и многочисленными торговцами, при наличии определенных условий), поскольку из-за малых размеров торговцев Регламент расценивает их горизонтальную связь как квази малозначительную (de minimis).

– Партнеры, действующие на различных с точки зрения соглашения уровнях: Регламент применим, если, например, производитель спортивного инвентаря поручает сбыт своих товаров производителю мебели. В то же время Регламент неприменим, если производитель спортивного инвентаря намерен выполнять сбыт своих товаров через другого производителя спортинвентаря.

– Регламент не охватывает соглашения по сбыту между конкурентами: такие соглашения являются скрытыми картелями. Внимание! Это относится не только к фактическим, но и к потенциальным конкурентам; в то же время исключение может составить невзаимное соглашение – с 2010 года уже независимо от предела стоимости (согласно прежнему регламенту оборот покупателя не должен был превышать в этом случае 100 млн. евро). Регламент уточняет, что его действие распространяется на соглашение, где поставщик является одновременно производителем и торговцем, а торговец-покупатель, собственно говоря, является его конкурентом (производитель и торговец соперничают с целью завоевания клиентов на одном и том же рынке).

Групповое исключение распространяется на ограничения, связанные с покупкой, продажей или перепродажей и не охватывает не связанные с ними ограничения (пример: запрет на самостоятельные исследования и разработки). К условиям, связанным с правом интеллектуальной собственности, оно относится лишь, если данные условия имеют побочный, вторичный характер и связаны непосредственно с продажей и т.д. Не относятся к сфере действия Регламента, например, продажа права посредничества, продажа рецепта для производства напитков, чистая лицензия на пользование товарным знаком). Сюда же относится, например, предоставление дистрибьютору права на использование товарного знака, типичное условие франшизы.

Регламент о вертикальном групповом исключении неприменим для соглашения, подпадающего под действие другой категории группового исключения:

– сбыт автомобилей и деталей к ним (если действие регулирующего эту сферу регламента не будет продлено, на эти рынки также будет распространяться Регламент о вертикальных ограничениях;

– патент или лицензия на ноу-хау – они исключаются и потому, что не имеют побочного характера по отношению к сбыту (по всей вероятности, по этой причине действие Регламента не будет распространяться на очень большое число вертикальных соглашений);

– сбыт товаров, полученных в результате соглашения по специализации, и

– сбыт товаров, полученных в результате соглашения по исследованиям и разработкам.

Рыночная власть в центре внимания. Регламент автоматически предоставляет освобождение вертикальным соглашениям, заключаемым ХС, не имеющим рыночной власти. Рыночная власть связывается Регламентом с 30%-ной долей рынка: ХС, доля рынка которых не превышает указанный предел, могут в качестве основного правила применять вертикальные ограничения в своих договорах. Если 30%-ный порог не превышается, необходимо лишь следить, чтобы в соглашении не фигурировали оговорки из черного списка статьи 4 и указанные в статье 5 (отделимые) условия. Разумеется, ограничения de minimis вообще не подпадают под действие части (1) статьи 101.

В качестве основного правила под 30% долей рынка следует понимать долю поставщика (например, производителя). Исключение составляет исключительная поставка – когда поставщик продаёт товар/услугу только одному покупателю, – в этом случае следует принимать за основу рыночную силу покупателя.

С июня 2010 года это положение группового исключения изменилось (стало более строгим) в том, что 30%-ный порог необходимо учитывать не только на стороне продавца, но и на стороне покупателя (перепродавца). Если доля рынка либо на стороне производства («upstream»), либо на стороне сбыта («downstream») превышает 30%, льгота в виде группового исключения неприменима.

Для расчета доли рынка необходимо определить релевантный рынок. На основании сообщения об определении рынка и также рассматривающей данный вопрос Директивы Комиссии для этого следует определить релевантный рынок продукции – товарный рынок – и релевантный географический рынок. Релевантный товарный рынок включает в себя товары и услуги, которые покупатель с учетом их специфических свойств, цены или назначения считает взаимозаменяемыми. Релевантный географический рынок распространяется на территорию, на которой рассматриваемые ХС занимаются поставкой соответствующих продуктов или услуг, а условия конкуренции должным образом однородны, и который отличается от соседних географических рынков, характеризующихся ощутимо иными конкурентными условиями.

Долю рынка необходимо определять на основании стоимости (выручки от сбыта). Согласно Директиве о вертикальных ограничениях, если производитель конечного продукта действует на рынке и в качестве торговца, при определении рынка и расчете доли рынка необходимо принимать во внимание и товары, которые производитель реализует посредством своих интегральных торговцев и агентов.

Релевантный рынок в большой части случаев, по всей вероятности, будет одним и тем же независимо от того, рассчитывается ли доля рынка поставщика или перепродавца. Для соглашения о реализации марочного спортинвентаря релевантным товарным рынком может быть данный спортинвентарь, необходимо лишь выполнять расчет с учетом различных вопросов: для поставщика этот вопрос состоит в том, какую долю этого рынка составляет его марка, а для осуществляющего перепродажу универмага следует ответить на вопрос, сколько процентов продаж данного спортинвентаря на данной географической территории связано с универмагом.

Показатель 30% не является строгой, «высеченной в камне» величиной, небольшие временные колебания не сопровождаются отрицательными юридическими последствиями: освобождение не будет отменено, если на протяжении двух следующих один за другим лет ХС превысит пороговое значение не более чем на 10%.

Запрещенные ограничения. По логике группового исключения вертикальные ограничения ХС, доля рынка которых не достигает 30%, допустимы. Эта предполагаемая законность отменяется, если имеют место запреты из черного списка статей 4 и 5 Регламента. Если договор содержит одну из оговорок, указанных в статье 4, предоставляемой групповым исключением льготы лишается все соглашение в целом, если нарушается статья 5, групповое исключение не распространяется лишь на противоречащую этой статье оговорку.

Статья 4: черный список. Статья 4 Регламента о групповом исключении содержит список очень жестких ограничений, которые приводят к изъятию всего вертикального соглашения из сферы действия Регламента. Согласно директиве Комиссии, противоречащие статье 4 ограничения, по всей вероятности, не освобождаются от запрета части (1) статьи 101 даже индивидуально.

1. Определение цены оптовой торговли [статья 4, пункт а)]:

а) определенно допустимо, если оговорка относится к рекомендуемой или максимальной цене;

б) в то же время определение минимальной или фиксированной цены запрещается. Сюда относятся также:

– фиксирование наценки на цену реализации,

– фиксирование максимальной льготы относительно предписанной цены,

– согласование уровня цен с ценами конкурентов,

– связанные с соблюдением уровня цен запугивание, задержка поставки, карательные меры;

– система наблюдения за изменением уровня цен;

– применение оговорки о покупателе с наибольшим благоприятствованием.

2. В качестве основного правила запрещаются ограничения перепродажи [статья 4, пункт b), включая и следующее]:

– отклонение ходатайства о предоставлении льготы,

– отказ от выполнения поставки,

– задержка поставки,

– отказ от выполнения гарантийных услуг,

– угроза расторжением договора при наличии связи с ограничением перепродажи.

В то же время допустимы:

– ограничение активных продаж на территории другого торговца;

– самоограничение оптового торговца в связи с продажей конечным потребителям;

– в избирательной системе запрет на продажу, выполняемую утвержденными торговцами «внешнему» торговцу;

– производитель товаров, компонентов, предназначенных для встраивания, переработки, может запретить покупателю их перепродажу конкуренту производителя.

3. В системах избирательного сбыта [статья 4, пункты с)–d)]

– недопустимо ограничение утвержденного торговца в том, какому покупателю продавать товар;

– в пределах системы запрещается ограничение перекрестных поставок между утвержденными торговцами.

4. Наконец, согласно пункту е) статьи 4, запрещается ограничивать поставщика деталей в их продаже конечному покупателю или ремонтной мастерской.

Статья 5 Регламента о групповом исключении: запрет на конкуренцию с оговорками. Статья 5 Регламента исключает определенные требования из льгот освобождения даже, если доля рынка не превышает 30%. На остальную же часть вертикального соглашения распространяется действие Регламента о групповом исключении, если остальная часть может быть отделена от не получивших освобождение требований. Сюда относятся следующие оговорки:

– Оговорка о запрете конкуренции (non-compete), если продолжительность его действия неопределенна или превышает пять лет (ранее при сбыте пива и топлива допускался 10-летний срок); исключение составляет ситуация, когда торговец осуществляет свою деятельность в помещении производителя/поставщика.

– Статья о запрещении конкуренции (non-competition-clause) может оставаться в силе не более одного года после прекращения действия соглашения при условии, что (i) она относится к продуктам, конкурирующим с договорным продуктом, (ii) ограничивается используемым в период действия договора торговым помещением и (iii) непременно необходима в интересах защиты переданного покупателю ноу-хау.

– При избирательном сбыте поставщик предписывает, что торговец не вправе реализовывать продукцию определенного конкурента (оговорка о бойкоте, не каждый генеральный запрет конкуренции).

Отмена льготы, кумулятивно вредные воздействия конкуренции. Комиссия или антимонопольные органы государств-членов ЕС могут отменить предоставленные групповым исключением льготы, если получившее групповое исключение соглашение не выполняет все приведенные в части (3) статьи 101 условия – например, не обеспечивает должной выгоды потребителям. Типичным в этом отношении может быть ситуация, когда вредное конкурентное действие (закрытие рынка) оказывает параллельная сеть аналогичных, охватывающих значительную часть релевантного рынка вертикальных ограничений. В этом случае антимонопольный орган должен доказать существование запрета, соответствующего части (1) статьи 101, и невыполнение условий (или хотя бы одного из них) части (3) этой статьи.

Ответственность за кумулятивное антиконкурентное действие может лежать лишь на ХС, которые ощутимо способствуют этому действию. Соглашения между ХС, содействующими кумулятивному действию в незначительной мере, под сформулированный в части (1) статьи 101 запрет не попадают³²¹, поэтому не являются предметом механизма отмены.

Комиссия имеет исключительное право на отмену предоставленной Регламентом о групповом исключении льготы в отношении вертикальных соглашений, которые ограничивают конкуренцию на географическом рынке, охватывающем территорию, превышающую по площади территорию одного государства-члена ЕС. Такая возможность, между прочим, предоставляется не Регламентом о групповом исключении, а статьей 29 Регламента Совета ЕС № 1/2003/ЕС. Если релевантный географический рынок представляет собой территорию единственного государства-члена ЕС или ее часть, Комиссии предоставляются конкретные правомочия для отмены льготы соответствующего государства-члена. Решение об отмене, разумеется, не может иметь обратного действия, то есть, не влияет на освобождение соответствующих соглашений в период, предшествующий дате вступления отмены в силу.

Принятие такого решения возможно в рамках конкретной процедуры относительно данных ХС, решение может иметь лишь действие «ex nunc», то есть, ХС пользуется защитой Регламента о групповом исключении до вступления отмены в силу.

Когда Регламент о групповом исключении неприменим. Статья 8 Регламента о групповом исключении позволяет Комиссии изданием постановления исключить из действия Регламента о групповом исключении параллельные сети аналогичных вертикальных ограничений, если они покрывают более 50% релевантного рынка. Адресатами такой меры являются все ХС, соглашения которых указаны в индивидуальном постановлении, исключающем применение Регламента о групповом исключении.

5.4.6. Индивидуальная оценка вертикальных ограничений

Отсутствие презумпции неправомерности. По мнению Комиссии, тот факт, что вертикальное ограничение по какой-либо причине не подпадает под групповое исключение, не означает автоматически, что оно является неправомерным. Индивидуальная оценка также логически может осуществляться на двух этапах: сначала необходимо решить, подпадает ли соглашение под действие запрета части (1) статьи 101, и если да, следует рассмотреть его соответствие четырем условиям части (3).

Часть (1) статьи 101. Согласно Директиве о вертикальных ограничениях, если доля рынка превышает 30%-ный порог, необходимо выполнить полный антимонопольный анализ. Для решения вопроса, является ли вертикальное ограничение ощутимым ограничением конкуренции, соответствующим части (1), особенно важны следующие факторы:

а) положение поставщика на рынке,

б) положение конкурентов на рынке,

в) положение покупателя на рынке,

г) барьеры входа на рынок,

д) степень зрелости рынка,

е) уровень торговли,

ж) характер товара или услуги,

з) прочие факторы.

Значение отдельных факторов в том или ином случае может быть различным и зависящим от всех остальных факторов. Например, высокая доля поставщика на рынке, как правило, служит хорошим индикатором рыночной власти, но если барьеры входа на рынок низки, возможно, что она не указывает на рыночную власть.

Основные принципы. В Директиве Комиссия сочла необходимым зафиксировать следующие основные принципы:

– из-за отсутствия презумпции неправомерности нет необходимости из осторожности просить о предоставлении индивидуального освобождения;

– штраф не назначается, если ХС добросовестно полагал, что не превышен 30%-ный порог;

– при наличии малого числа конкурентов возрастает опасность сговора;

– многократный исключительный сбыт (multiple exclusive dealership) повышает опасность сговора, особенно если речь идет о конкурирующих друг с другом продуктах со значительной долей рынка;

– многократный исключительный сбыт на олигополистическом рынке может вызвать отмену предоставленного на основе Регламента освобождения;

– покупательная сила может вызвать закрытие рынка;

– необходимо принимать во внимание, является ли рынок развивающимся или деградирующим;

– может оказаться важным, на каком уровне торговли используется ограничение (в розничной торговле оно более опасно, чем в оптовой);

– объединение исключительного сбыта с исключительной маркировкой (single branding, прежние исключительные закупки) с точки зрения антимонопольной политики более опасно;

– освобождение исключительного раздела круга клиентов маловероятно, за исключением, когда удается продемонстрировать очевидные преимущества в области эффективности.

5.4.7. Характерные вертикальные способы реализации и вертикальные ограничения

5.4.7.1. Поддержание цены перепродажи

Виды поддержания цены перепродажи. Обычно упоминаются четыре варианта поддержания цены перепродажи (resale price maintenance, далее: RPM):

– Оговорка минимальной цены перепродажи: покупатель не вправе перепродавать товар по цене ниже определенной поставщиком.

– Оговорка фиксированной цены перепродажи: покупатель обязан осуществлять перепродажу товаров или услуг, приобретенных у поставщика или назначенного им третьего лица, по определенной цене.

– Оговорка максимальной цены перепродажи: покупатель не вправе перепродавать товар по цене выше определенной поставщиком.

– Рекомендуемая цена перепродажи: продавец в конкретной форме или в форме диапазона цен называет реальный на основе рыночной информации и требований уровень цен, но его соблюдение не может быть предписано в обязательном порядке.

Эти решения оказывают на конкуренцию различное действие, хотя фиксированная и минимальная цены перепродажи единосущны, поскольку предписанная наименьшая цена таким же образом ограничивает снижающую цены ценовую конкуренцию, как и фиксированная цена. В то же время максимизация цен и имеющая директивный характер рекомендуемая цена не представляют опасности – или, по крайней мере, обычно не представляют опасности – для конкуренции. Вертикальное групповое исключение распространяется на них в виде предоставления им освобождения – при условии, что они вообще подпадают под действие части (1) статьи 101.

Перед тем как модернизировать в 2010 году вертикальное групповое исключение велись активные дискуссии, не следует ли смягчить запрет RPM в Европе по примеру выводов, сделанных после рассмотрения Верховным судом США дела Leegin. В конце концов, однако, эта статья не была исключена из черного списка, лишь в сообщении указано, что Комиссия в данном случае не отказывается признать на принципиальном уровне, на основании части (3) статьи 101, что RPM заслуживает освобождения. Не стоит, кроме того, забывать, что на основании сообщения de minimis RPM и для предприятий с малым значением, то есть, с 15%-ной долей рынка является запрещенным на основе умысла ограничением.

Кроющуюся за вопросом дилемму конкурентной политики наглядно демонстрирует решение суда США, принятое минимальным большинством голосов. Дилемма дела Leegin состояла в том, что важнее в данном случае: обеспечение низких цен или гарантия различающих продукт, улучшающих имидж услуг высокого уровня. Антимонопольное право обычно исходит из догматического тезиса, согласно которому для потребителя наибольшее значение имеет как можно более низкая цена. Ее роль очевидна, тогда как смежные услуги (например, демонстрация товара, быстрота делопроизводства, часы работы, репутация фирмы, квалификация обслуживающего персонала, внешний вид магазина и т.д.) имеют вторичный, трудно выражаемый в деньгах характер. На судебном разбирательстве симпатизировавший производителю судья Скалия сформулировал эту дилемму в виде «наводящего» вопроса: «какова цель антимонопольного закона: низкие цены или благосостояние потребителей?» Ответчик-производитель, разумеется, отдал предпочтение второй части вопроса, созвучной с определяющим или, по крайней мере, наиболее распространенным в настоящее время подходом экономистов. Возникает, однако, вопрос: действительно ли эти два конкурентных результата могут быть противопоставлены друг другу, можно ли быть уверенным в том, что более низкая цена обычно может быть достигнута за счет сменных услуг? По мнению оставшейся в меньшинстве комиссара Федеральной комиссии по торговле (ФТК) Памелы Харбор, ответ не вызывает сомнений: «Поставленная на службу благосостояния потребителей экономическая политика должна отдавать предпочтение более низким потребительским ценам и более высокой эффективности в области выпуска и продажи предметов потребления».³²²

5.4.7.2. Исключительный сбыт и территориальная защита

Характерные черты. Соглашение о сбыте называется исключительным, если производитель продукта обязуется в нем продавать данный продукт на данной территории лишь одному торговцу. Такие соглашения создают благоприятную возможность для входа на новый рынок и могут обеспечить создание эффективной торговой сети. Дело в том, что производитель должен поддерживать связь в данной области только с одним торговцем, ему не нужно вести требующие затрат времени и энергии переговоры (это особенно важно в случае торговли между государствами-членами ЕС, говорящими на разных языках и имеющими различные обычаи). Выбранный, пользующийся территориальной защитой торговец может наслаждаться своим надежным положением, он не должен опасаться того, что на относящейся к зоне его заинтересованности территории появится и другой торговец, предлагающий тот же товар.

Не ограничение конкуренции. Сам по себе исключительный сбыт не обязательно считается ограничивающим конкуренцию. В качестве примера стоит привести аргументацию судьи, прозвучавшую по делу Soceété Technique Miniére kontra Maschinenbau Ulm³²³:

«[…] можно выразить сомнение в связи с вопросом: идет ли речь об ограничении конкуренции, если соглашение действительно необходимо для того, чтобы компания смогла выйти на новую территорию. По этой причине для того, чтобы соглашение, обеспечивающее исключительное право на продажу, объявить запрещенным на основе его цели или результата, необходимо принять во внимание в первую очередь природу, количество товара, являющегося предметом соглашения, его положение, обуславливающее присвоение ему определенных прав, и значение на рынке данного продукта, изолированный характер оспариваемого соглашения или его место в сети соглашений, вес защищающих исключительный сбыт положений, а также возможности, предоставляемые другим торговым конкурентам в области одного и того же продукта посредством параллельного реэкспорта и импорта.»

Несмотря на это раннее судебное применение более экономического подхода («more economic approach»), как показывают другие процессы – например, являющееся классическим примером исключительного сбыта, уже описанное выше дело Consten & Grundig, – а также Регламент и сообщение Комиссии, более вероятно, что исключительный сбыт будет расцениваться как ограничение конкуренции и в большинстве ситуаций получит освобождение от запрета.

Освобождаемое ограничение конкуренции. Возможными конкурентными рисками исключительного сбыта являются главным образом уменьшение конкуренции в рамках одной и той же марки и раздел рынка, которые в особой мере могут содействовать ценовой дискриминации. Если доля рынка как поставщика, так и покупателя не превышает 30%, Регламент о групповом исключении обеспечивает для исключительного сбыта освобождение даже, если к нему присоединяется другое, не входящее в черный список ограничение, например, обязанность запрета конкуренции на срок не более пяти лет, вынужденная количественная приемка или исключительные закупки.

Исключительный раздел клиентов. Ситуацией, аналогичной исключительному сбыту, организуемому на территориальной основе, является исключительный раздел клиентов. В таком соглашении поставщик обязуется продавать свою продукцию для перепродажи, предназначенной для данной группы потребителей, только одному дистрибьютору. В то же время дистрибьютор обычно ограничен в своих активных продажах другим (назначенным в исключительном порядке) группам клиентов.

5.4.7.3. Ограничение закупок торговца

Исключительные закупки. Речь идет об исключительных закупках, если торговец обязуется удовлетворять свою потребность в продукте определенного типа, марки только из одного источника, от данного производителя или от указанного им оптового торговца. Проблема ограничения конкуренции, вытекающая из соглашений об исключительных закупках, заключается в том, что они могут исключать конкуренцию в пределах одной и той же марки, а их основное преимущество – в том, что они обеспечивают для поставщика прогнозируемость, планируемость и, следовательно, могут привести к снижению затрат.

Запрет конкуренции («non-compete»). Аналогично исключительным закупкам эта оговорка также ограничивает возможности розничного торговца в области закупок, но в более широком плане: он или не может торговать конкурирующим с предметом договора товаром или может делать это в очень ограниченной мере (в объеме, не превышающем 20% закупок) и в результате этого практически превращается в «торговца марочным товаром» единственного производителя. Преимущества аналогичны описанным для исключительных закупок, недостатки же имеют иной и более серьезный характер, поскольку запрет способен ограничивать конкуренцию между марками, особенно если торговец (или несколько законтрактованных торговцев) охватывают значительную часть сбытового канала. В этом случае рынок может закрыться для конкурентов производственного уровня, они не смогут с должной эффективностью дойти до конечных покупателей.

Английская оговорка. Так называемая «английская оговорка» («English clause») предписывает для покупателя заявление всех более выгодных предложений с тем, что он может принять их только, если поставщик не может удовлетворить его на тождественных условиях. Это положение складывается согласно Директиве, если покупатель должен указать и лицо, делающее более выгодное предложение.

Вынужденная количественная приемка. Ложащаяся на покупателя вынужденная количественная приемка является более мягкой формой запрета конкуренции, где предписанные соглашением между поставщиком и покупателем требование или система стимулирования вынуждают покупателя делать подавляющую часть своих закупок у одного поставщика. Принуждение к количественной приемке может проявляться, например, в форме требования минимальной покупки, требования по созданию запасов или иного нелинейного ценообразования.

Продажа товара с нагрузкой. Действием, аналогичным требованию одной марки («single branding»), может характеризоваться продажа товара с нагрузкой. Такая продажа означает, что приобретающие данный (основной) продукт клиенты обязаны покупать у того же поставщика или у названного им иного лица и другой самостоятельный (навязываемый) продукт. Мы ещё вернемся к продаже с нагрузкой в связи со статьей 102, в качестве характерного примера злоупотребления. Это поведение, однако, может и без экономического доминирующего положения быть отнесено к подпадающим под действие статьи 101 вертикальным ограничениям, если оно в отношении навязываемого продукта вызывает требование, имеющее характер оговорки единственной марки. Продажа с нагрузкой освобождается Регламентом о групповом исключении, если доля поставщика как на рынке основного, так и на рынке навязываемого продукта, а также доля покупателя на релевантных закупочных рынках не превышает 30%. Она может быть связана и с другими «злостными» (hard core) ограничениями, как, например, запрет конкуренции, вынужденная количественная приемка и исключительные закупки.

Освобождение. Соглашения, направленные на предпочтение единственной марки, освобождаются Регламентом от запрета, если доля одной из сторон на рынке не превышает 30%, и срок запрета конкуренции составляет не более пяти лет (заключенными на неопределенное время или автоматически продляемыми по истечении пяти лет договорами это условие не выполняется). Сверх вышеуказанного порога требуется индивидуальная оценка.

Пример вынужденной количественной приемки. Согласно примеру, приведенному в Директиве Комиссии, контролирующий 40%-ную долю рынка производитель «Х» реализует 80% своей продукции посредством договоров, предписывающих, что перепродавец обязан не менее 75% своей потребности в продуктах такого типа удовлетворять закупкой у «Х». Взамен «Х» обеспечивает финансирование и оборудование на выгодных условиях. Договоры рассчитаны на 5 лет, в течение этого срока следует погасить заем уплатой равных долевых взносов. В то же время после первых двух лет покупатели вправе аннулировать договор с 6-месячным сроком расторжения при условии, что погасят оставшийся заем и приобретут оборудование по рыночной стоимости. В конце пятилетнего периода право собственности на оборудование переходит к покупателю. Доля рынка большинства конкурентов-производителей мала, наибольшая из них составляет 20%. Общее число конкурентов равно 12, и все они заключили аналогичные договоры с различным сроком действия. Производители с долей рынка ниже 10% часто заключают договоры, рассчитанные на более длительный срок и содержащие менее выгодные условия расторжения. Договоры производителя «Х» оставляют свободными для своих конкурентов 25% потребностей. За последние три года на рынок вышли двое новых производителей с суммарной долей около 8%, которые отчасти взяли на себя обязательства ряда перепродавцов по погашению займа и взамен заключили с ними договоры.

Комиссия предлагает оценить эту воображаемую ситуацию следующим образом. Законтрактованная доля производителя «Х» на рынке равна 24% (0,75×0,80×40%). Законтрактованная доля остальных производителей на рынке составляет около 25%. Таким образом, в сумме рынок примерно на 49% закрыт для потенциальных новых участников рынка и для конкурентов, не имеющих законтрактованных сделок, – по крайней мере, в два первых года действия договоров о поставке. Практика показывает, что перепродавцы часто с трудом могут получить кредит в банке, и обычно они слишком малы, чтобы обеспечить для себя капитал иным образом, например, выпуском акций. Помимо этого, производитель «Х» может продемонстрировать, что, концентрируя продажи на ограниченное число перепродавцов, он может лучше планировать сбыт и добиться экономии транспортных расходов. С учетом, во-первых, повышения эффективности и определенной в договорах производителя «Х» 25%-ной не законтрактованной части, реальной возможности досрочного расторжения договора, входа на рынок в недавнем прошлом новых производителей, во-вторых, того факта, что около половины перепродавцов не связаны обязательствами, используемое производителем «Х» 75%-ное принуждение к количественной приемке, по всей вероятности, будет соответствовать условиям, приведенным в части (3) статьи 101.

Система сбыта Bass.³²⁴ Возникающие при исключительном сбыте проблемы ограничения конкуренции рассматривались Комиссией в связи с рядом соглашений по сбыту пива. Фирма Bass, являющаяся одним из крупных участников английского рынка пива, на основании заключенных ею с арендаторами договоров (tenancy agreements) предоставила в распоряжение арендатора полностью оборудованный пивной паб, а арендатор обязался вести его эксплуатацию, платить арендную плату и приобретать перечисленные в соглашении сорта пива только у фирмы Bass или у названной ею компании. Так называемое соглашение «beer-tye» состоит в том, что арендатор вправе закупать указанные в договоре сорта пива только у Bass или у названной им компании, за исключением одного вида разливного и одного вида бутылочного пива (так называемая оговорка о «гостевом пиве»). В приложении к договору аренды очень подробно указаны около 12 видов пива, которые охватывают все виды пива, имеющиеся в продаже в стране. В результате широкого определения фирма Bass добилась, что арендатор не вправе закупать пиво иного типа.

Обжалованные распоряжения. Поступившие в Комиссию жалобы касались следующих статей договора, ущемляющих интересы арендаторов:

1. Обязательные исключительные закупки, чаще всего подкрепляемые запретом конкуренции;

2. Поддержание мебели и оборудования в соответствующем состоянии;

3. Использование объекта исключительно в качестве пивного паба, имеющего все требуемые разрешения;

4. Ограниченная возможность для передачи аренды;

5. При прекращении действия аренды продажа мебели, оборудования, оставшихся запасов либо фирме Bass, либо новому арендатору;

6. Эксплуатация игровых автоматов исключительно с согласия Bass;

7. Требование не участвовать в конкуренции на окружающей бывшее помещение паба территории с радиусом в полмили в течение одного года после прекращения действия договора аренды;

8. Рекламирование предоставленных другими фирмами товаров (практически «гостевого пива») только в объеме, пропорциональном участию этих товаров в годовом обороте.

В своем решении Комиссии установила, что из перечисленных выше пунктов:

пункт 1 является основным ограничением конкуренции и будет подробно рассмотрен в отдельности;

пункты 2-5 не являются ограничениями конкуренции;

пункт 6 не имеет отношения к релевантному рынку, поэтому оценке не подвергается;

пункт 7 ограничивает конкуренцию, но является побочным, неотделимым от основного ограничения конкуренции, оправданным (защита репутации нового арендатора, защита интересов Bass в области продажи пива), и его вынужденное применение на практике вообще не осуществимо;

пункт 8 не является ощутимо ограничивающим конкуренцию, на практике не применяется.

Ограничения конкуренции:

– Исключительные закупки – Арендатор обязан приобретать все зафиксированные в соглашении виды пива у фирмы Bass или у названной Bass фирмы. Пивоваренный завод вправе добавлением, исключением, заменой марок данного типа пива вносить в прейскурант изменения, в результате которых изменяется и перечень пива, приложенный к договору аренды. Это ограничивает конкуренцию в пределах одной и той же марки.

– Запрет конкуренции – Арендатор не вправе предлагать или продавать пиво, совпадающее по типу с перечисленными марками, или другое пиво, за исключением, когда оно разлито в бутылки или продаётся в разлив, но в окрестностях наблюдается своеобразная потребность в нем. Это ограничивает конкуренцию между марками.

По мнению Комиссии, дополнительные («пристёгнутые») соглашения английских пивоваренных заводов кумулятивно, в значительной мере препятствуют входу новых зарубежных и отечественных конкурентов на рынок, и этому воздействию способствуют и договоры аренды фирмы Bass.

Освобождение. Среди обеспечиваемых соглашением преимуществ Комиссия признала следующие:

– легче создать, модернизировать, содержать, эксплуатировать пивной паб: у паба нет необходимости в вертикальной интеграции, и его арендатор может выйти на рынок с небольшими затратами;

– в результате исключительных закупок и запрета конкуренции арендатор будет действовать только в интересах улучшения оборота указанных в договоре товаров;

– длительное сотрудничество между сторонами также улучшает снабжение, появляется необходимость в долгосрочном планировании сбыта, в организации производства и сбыта с высокой эффективностью затрат.

Если поставщик использует ценовую дискриминацию, необходимо рассмотреть, обеспечены ли упомянутые преимущества. Если поставщик в ущерб законтрактованным пивным пабам предлагает свободным пабам более низкие цены таким образом, что в результате оказываются в опасности средства арендаторов к существованию (поскольку они не могут соперничать со свободными пабами на равных условиях), тогда из-за ценовой дискриминации предоставление освобождения невозможно. Комиссия приняла к сведению аргументацию Bass, согласно которой при оценке положения арендаторов необходимо не концентрировать внимание только на льготных ценах, а рассматривать полноту деловых связей. Ведь арендаторы пользуются и прочими преимуществами, благодаря которым могут «выжить» на данном рынке.

Согласно второму условию, потребители также должны получать выгоды. Заключение контрактов с пивными пабами стимулирует пивоваренные заводы к вложению денег в реконструкцию сбытовых единиц или к удержанию и таких мест, которые слишком малы с точки зрения экономичной эксплуатации. Таким образом, система позволяет сохранить пабы, которые при отсутствии такого решения необходимо было бы закрыть.

Третье условие: обязанность по исключительным закупкам и запрет конкуренции обязательны для достижения целей. Преимущества иным путем не могли бы быть обеспечены в такой же мере и с той же надежностью. Присоединение пива, основанное на определенных типах пива, незаменимо, так как в этом случае легче ввести новые марки в сеть сопряженных пивных пабов.

Наконец, фирма Bass не способна исключить конкуренцию на значительной части рынка, так как в 1997 году контролировала лишь 24% пивного рынка предприятий общественного питания. Положение не изменится, если принять во внимание, что аналогичные договору Bass параллельные соглашения охватывали 58% рынка Великобритании.

5.4.7.4. Избирательные системы сбыта

Характерные черты. Избирательный сбыт – это форма сбыта, при которой производитель обычно специального, не имеющего массового характера продукта поручает его реализацию выбранным по различным аспектам, «утвержденным» торговцам, для которых может установить и различные ограничения (например, он может перепродавать товар только конечному потребителю или другому, также утвержденному торговцу). При оценке соответствия данной системы избирательного сбыта нормам антимонопольного права первостепенную важность, согласно судебной практике, имеют четыре описанных ниже фактора. На основании этих факторов можно придти к выводу, что избирательный сбыт является не ограничителем конкуренции, а, напротив, одним из средств укрепления конкуренции между марками.

Спектр продукции. Не каждый товар может быть реализован в рамках избирательной системы сбыта. Точнее, есть товары, в реализации которых в рамках цепи с такими ограничениями нет необходимости. Избирательность не ограничивает конкуренцию, если характер товара требует, чтобы сбытовик обеспечивал такие обстоятельства, условия, предоставлял такие специальные услуги, которые не под силу каждому торговцу. В избирательной системе сбыта часто осуществляется реализация следующих товаров: бытовая техника (например, телевизоры, видеокамеры), транспортные средства, духи, парфюмерия категории «люкс», марочные часы, фотоаппараты, ювелирные изделия, газеты, фарфор. Для товаров массового потребления (например, производимых большими сериями часов), водо- и газопроводов, стройматериалов необходимость избирательного сбыта не кажется обоснованной. Как будет показано в дальнейшем, этот аспект настолько важен, что при его отсутствии избирательная система сбыта может выпасть из сферы действия индивидуального освобождения.

Аспекты выбора. Определенные поставщиком критерии по своему характеру могут быть разбиты на три группы: они делятся на ограничивающие попадание в систему условия по качеству, количеству и цифровым показателям.

К условиям качества относятся:

– обеспечение соответствующего торгового помещения, где можно в хороших условиях демонстрировать, выставлять данные продукты;

– обладающие должной квалификацией продавцы, высокий уровень обслуживания;

– возможность обеспечения дополнительного, послепродажного сервиса.

Отсюда следует, что поставщик может запретить торговцу реализовать его товар по определенным среднесортным каналам (купля-продажа по почте или по каталогу).

Аналогично этому при продажах через Интернет производитель может потребовать от торговца, чтобы его сайт (в соответствии с условиями, предъявляемыми магазинам) отвечал определенным требованиям качества.

Другую группу образуют количественные критерии, например:

– осуществление оборота на определенную сумму;

– наличие определенного объема запасов (иногда это считается качественным условием, если требуемое количество не превышает обычно принятое в торговле);

– ведение деятельности по рекламированию продукции поставщика;

– исключение продажи конкурирующих продуктов;

– обеспечение территориальной защиты.

Такая классификация необходима потому, что соглашение не подпадает под действие части (1) статьи 101 лишь, если вход в систему связан с объективными условиями качества. Если договор ставит условия количества, следует применять часть (1) статьи 101 – при этом необходимо рассмотреть вопрос группового или индивидуального освобождения.

Классификация избирательных систем сбыта может выполняться и в зависимости от того, допустим ли вход в систему лишь для ограниченного числа торговцев, или в нее может войти каждый, кто способен выполнить условия (ограничение цифровых показателей). В первом случае мы имеем дело с закрытой, во втором случае – с открытой избирательной системой сбыта. На основе пройденного материала не удивительно, что антимонопольное право ЕС отдаёт предпочтение открытым системам. Закрытая система нарушает часть (1) статьи 101, а если она сочетается с абсолютной территориальной защитой и направлена на предотвращение параллельного импорта или вызывает таковое, то ей не может быть предоставлено и индивидуальное освобождение.

Отсутствие дискриминации. Согласно судебной практике, последнее условие этого не ограничивающего конкуренцию избирательного сбыта состоит в том, что в процессе селекции нельзя обращаться с потенциальными торговцами дискриминационным образом, применение условий должно осуществляться объективно, единообразно. Поставщик не должен применять систему условий различным образом в зависимости от того, какой ХС (например, розничный торговец или супермаркет) выражает желание осуществлять реализацию данного продукта. Особо запрещается делать различие между торговцами по их национальной принадлежности – это грубо нарушает принципы создания и развития общего, единого рынка.

Выводы. Таким образом, обобщая вышесказанное, можно установить, что запрету части (1) статьи 101 не противоречит та избирательная система сбыта, которая должным образом обоснована благодаря характерным особенностям продукта, в которую принимается торговец, соответствующий объективным, не содержащим дискриминационных принципов условиям качества, и которая не содержит ограничительных положений в объеме, превосходящем необходимый.

Вертикальное групповое исключение. До принятия Регламента 1999 года избирательные системы сбыта не относились к области действия группового освобождения, за исключением сбыта транспортных средств. Этот Регламент принес серьезные изменения, например, в отношении систем, действующих на количественной основе. В прошлом очень редко предоставлялось освобождение от запрета, и предложение торговца отклонялось с ссылкой на исчерпание существующей для данной территории постоянной квоты. Регламент же при доле рынка ниже 30% без каких-либо трудностей предоставил им освобождение. Аналогичное положение наблюдается и для предписания минимального объема сбыта.

Запрещенные ограничения. Черный список группового исключения содержит особые правила для избирательного сбыта, суть которых состоит в том, что нельзя ограничивать продажи, осуществляемые между утвержденными торговцами или недопустимые на основе категории покупателей. В отличие от систем исключительного сбыта здесь отсутствуют защищенные «охотничьи угодья», и отсутствует юридическое значение различий между активными и пассивными продажами, то есть, в рамках сети разрешается не только пассивная, но и активная продажа. В то же время могут быть правомерно запрещены поставки торговцам, не принятым в систему.

Согласно Регламенту о групповом исключении, поставщик не вправе предписать заключающим с ним договор торговцам требование, приводящее к тому, что они не могут осуществлять сбыт продукции определенных поставщиков-конкурентов. В соответствии с Директивой Комиссии, такого рода требование, вероятно, не может получить освобождение и на основе индивидуальной оценки, если CR5 равен 50% или превышает данную величину (этот коэффициент концентрации показывает, что суммарная доля участия пяти наиболее крупных предприятий составляет 50%).

Освобождаемые от запрета ограничения. Регламент о групповом освобождении при доле рынка менее 30% освобождает весь не содержащий ограничений черного списка сбыт, для которого производитель определяет обязательные критерии. Таким образом, в противоположность вышеописанным требования, необходимым для предотвращения ограничения конкуренции, стороны, не обладающие значительной рыночной властью, могут предписать даже количественные, имеющие числовое выражение ограничения и при этом не должны доказывать даже их не дискриминационное применение. Следовательно, поставщик вправе предписать, чтобы в одном из городов магазин имел площадь 100 квадратных метров, а в другом городе для этой цели достаточно и 70 квадратных метров. Находящийся за пределами системы торговец не может добиться входа в систему даже аргументом, согласно которому утвержденные торговцы не могут выполнить (или, напротив, превышают) требования по количеству, обороту.

В избирательных системах, в противоположность исключительному сбыту, поставщик располагает меньшими возможностями для ограничения перепродажи на территориальных основах. В то же время допустимо ограничение на основе места продажи (location clause), согласно которому поставщик может запретить продажу в неразрешенном месте, магазине. Следует отметить, что это условие весьма близко к образующей сущность исключительного сбыта (не абсолютной, разрешающей пассивную продажу) территориальной защите. Как указано в Директиве, для передвижных магазинов это означает, отдельным торговцам может быть предписана определенная территория для перемещения.

Важно, однако, подчеркнуть, что если селективная система оказывается вне действия Регламента – особенно из-за высокой доли рынка, – тогда для определения допустимости ограничений требуется основательное изучение рыночных условий, демонстрация мотивов эффективности.

Смешанные виды сбыта. В действительности селективная система может смешиваться и с исключительным сбытом. Директива о вертикальных ограничениях напоминает, что Регламент о групповом исключении предоставляет освобождение качественному и количественному избирательному сбыту до тех пор, пока доля рынка как поставщика, так и покупателя не превышает 30% даже в сочетании с другими, не очень тяжкими вертикальными ограничениями, например, с запретом конкуренции или исключительным сбытом (в этом случае обязательное условие также состоит в том, что ограничивать осуществляемые договорными дистрибьюторами и адресованные друг другу или конечным потребителям активные продажи не разрешается). Регламент о групповом исключении обеспечивает освобождение избирательного сбыта независимо от характера соответствующего продукта и аспектов выбора. В то же время Комиссия напоминает, что если свойства продукта не создают необходимости в селекции между торговцами, тогда освобождение также не кажется обоснованным.

5.4.7.5. Ограничения, связанные с реализацией продуктов через Интернет

Проблема. Одна из важных целевых установок ЕС состоит в увеличении незначительных в настоящее время размеров пересекающей государственные границы реализации путем Интернет-продаж. Многие продукты действительно можно эффективно продавать в режиме «on-line». Этот важный вопрос, однако, – особенно для марочных или технических товаров – необходимо согласовать с интересами традиционных универсальных магазинов. На практике трудность заключается в адаптации сложившихся при традиционном сбыте ограничений активных/пассивных продаж к миру виртуальной торговли. Как мы уже видели ранее, принципиально важная статья антимонопольного права ЕС состоит в том, что производитель, поставщик не должен ограничивать пассивную продажу.

Активная и пассивная продажа. Сформулированная в Директиве позиция Комиссии в отношении торговли через Интернет состоит в том, что согласно основному правилу реализация в режиме онлайн считается пассивным сбытом, поскольку с ее помощью открывается широкому кругу потребителей доступ к дистрибьюторам. Пассивный сбыт заключается в том, что покупатель посещает сайт дистрибьютора, вступает в контакт с последним, и это, в конечном итоге, приводит к реализации товара. Согласно Директиве Комиссии, к пассивному сбыту относится и ситуация, когда на основании решения покупателя дистрибьютор автоматически извещает покупателя о своих предложениях, затем покупатель приобретает реализуемые дистрибьютором продукты. Сам по себе тот факт, что на сайте или в процессе коммуникации может быть выбран язык общения, не изменяет пассивный характер сбыта. Ограничение пассивного сбыта считается злостным ограничением («hardcore»), поэтому не получает группового исключения. Таким образом, для освобождения соглашений, ограничивающих таким путем сбыт в режиме онлайн, требуется индивидуальная оценка, исход которой предсказать трудно.

Директива Комиссия относит к кругу активного сбыта онлайн ситуации, когда дистрибьютор обращается к определенной группе покупателей или к проживающим на определенной территории потребителям, рассылая им незапрашиваемые электронные письма. Сбыт считается активным и в том случае, если дистрибьюторы используют различные поисковые или рекламные услуги, чтобы познакомить определенных покупателей со своими объявлениями. Ограничение активного сбыта не считается основным ограничением, поэтому на такие ограничения распространяется групповое исключение.

Директива считает особенно тяжкими ограничения в рамках следующих соглашений:

– когда клиенты, находящиеся на территории другого торговца, не могут ознакомиться с веб-страницей, или предписано, чтобы дистрибьютор размещал на своей веб-странице сообщение, автоматическое направляющее клиента на страницы производителя или других эксклюзивных дистрибьюторов;

– эксклюзивный дистрибьютор должен прерывать заключаемые через Интернет сделки покупателей, если данные их кредитной карточки идентифицируют адрес, находящийся вне эксклюзивной территории дистрибьютора;

– дистрибьютор должен ограничивать долю выполняемой через Интернет реализации в общем объеме сбыта (в интересах эффективного действия точек физического сбыта покупателя, без ограничения сбыта дистрибьютора в режиме онлайн допустимо определение в виде абсолютной величины минимальной стоимости или количества товара, который следует реализовать из точек физического сбыта);

– дистрибьютор должен платить за продукты, предназначенные для реализации через Интернет, более высокую по сравнению с традиционным сбытом цену.

Дело Piérre Fabre.³²⁵ В процессе вынесения предварительного решения, в октябре 2011 года Комиссия ЕС изложила, что в рамках избирательной системы сбыта условие договора, предписывающее, что сбыт косметики и средств ухода за телом должен осуществляться в реально существующем помещении, в обязательном присутствии дипломированного фармацевта (что исключает возможность продажи через Интернет), является на основании части (1) статьи 101 ДФЕС намеренным ограничением конкуренции, если это условие с учетом характеристики данных продуктов не является объективно оправданным. Вертикальное групповое исключение неприменимо для договора избирательного сбыта, который de facto запрещает использовать Интернет в качестве способа реализации продуктов, являющихся предметом договора, поэтому необходим подробный анализ четырех условий, приведенных в части (3) статьи 101. Тем самым Комиссия следовала подходу бывшего ответчиком по основному делу французского антимонопольного органа, который установил, что ограничение по своему характеру не подпадает под действие группового исключения (в ходе процесса производитель косметики не привел подробного обоснования индивидуального освобождения, так как надеялся на предоставление соглашению группового исключения).

5.4.7.6. Соглашения франшизы (договоры коммерческой концессии)

Характерные черты. Под франшизой понимается соглашение между цедентом (правообладателем) и цессионарием (пользователем), в котором цедент разрешает цессионарию пользоваться своим наименованием, деловой символикой, товарным знаком, продуктом, как правило, обеспечивая для этого ноу-хау, а цессионарий обычно платит ему основную сумму (за возможность входа в систему) и, помимо этого, берет на себя и систематические платежные обязательства. Договор франшизы заключается между самыми различными участниками хозяйственного уровня: производитель – розничный торговец (автозаправочные станции), производитель – оптовый торговец, оптовый торговец – розничный торговец (цепи универмагов). В зависимости от предмета договора различают производственную, товарную и сервисную франшизу.

Преимущества. Соглашение франшизы обеспечивает для обеих сторон-участниц ряд преимуществ. Цедент может создать хорошую систему сбыта с контролируемым качеством, в которой каждый торговец выполняет сбыт в тождественных условиях, может использовать знания торговца в области местного рынка и выйти на рынок без особого риска. В то же время цессионарий без крупных инвестиций получает возможность для производства, сбыта определенных товаров (например, горючего, гамбургеров), ему не нужно отдельно завоевывать себе имя, он в готовом виде получает добрую репутацию цедента на рынке.

Ограничения. Цедент обычно оказывает большое влияние на ведение бизнеса цессионарием, например, может вносить предложения по потребительской цене, по созданию складских запасов должного размера, определять условия сбыта. Он может предписать, чтобы цессионарий – в целях обеспечения единого качества – закупал требуемые основные материалы исключительно у цедента или из разрешенного им источника (пример: Макдональдс). Таким образом, в типичной системе франшизы для достижения цели осуществляются различные вертикальные ограничения.

Допустимые соглашения франшизы. Соглашения франшизы сами по себе не имеют ограничивающего конкуренцию характера, следовательно, не подпадают под действие статьи 101 – впервые Комиссия констатировала это в уже упомянутом ранее деле Pronuptia. В то же время соглашение обычно может иметь ряд оговорок, которые, помимо свободы действий, ограничивают и конкуренцию – для соглашений франшизы, заслуживающих освобождения от запрета антимонопольного права, Комиссия позднее вынесла регламент о групповом исключении. Вследствие этого не является нарушением антимонопольных норм правило, согласно которому в период действия договора и в течение разумного времени после истечения срока его действия цессионарий не вправе открыть магазин, предлагающий товар, конкурирующий с продуктами цедента. Соответствует статье 101 и то, что цессионарий без согласия цедента не вправе передать соглашение франшизы, уступить права третьему лицу.

5.4.7.7. Исключительные поставки

Понятие. Под исключительными поставками понимаются условия или стимулы, на основании которых являющиеся предметом договора товары обычно можно продавать (поставлять) только единственному – или большей частью единственному – покупателю. В случае промежуточных (не предназначенных для конечного потребления) продуктов и услуг исключительные поставки часто известны как промышленные поставки. Исключительные поставки могут получить освобождение по регламенту при доле рынка ниже 30%.

Пример. Согласно приведенному в Директиве примеру, производитель определенной детали «А» договаривается в качестве поставщика с покупателем «В», что он с использованием собственного ноу-хау, посредством серьезных инвестиций в новое машинное оборудование и с помощью технического описания, переданного ему покупателем «В», разработает новый вариант данной детали. Для «В» встраивание новой детали означает необходимость в серьезных инвестициях. Стороны договариваются, что в первые пять лет после выхода на рынок «А» будет поставлять новый продукт только покупателю «В». В течение тех же пяти лет «В» вправе приобретать новый продукт только у «А». Как «А», так и «В» по-прежнему имеют право продавать и покупать другие варианты детали в других местах. Доля покупателя «В» как на рынке закупки детали, так и на рынке сбыта конечного продукта составляет 40%. Доля рынка поставщика детали равна 35%. На рынке присутствуют ещё двое других поставщиков детали с долей около 20-25% и ряд более мелких поставщиков.

При выполнении оценки согласно нормам антимонопольного права Комиссия в данном случае исходит из того, что ввиду высокой потребности в капиталовложениях вероятно, что соглашение – с учетом повышения эффективности и ограниченного влияния на исключение – соответствует условиям части (3) статьи 101. Дальнейшие покупатели исключаются в отношении данного варианта продукта поставщика, имеющего 35%-ную долю рынка, и существуют другие поставщики деталей, которые могут разработать аналогичные новые продукты. Исключение направленного к другим поставщикам спроса со стороны покупателя «В» касается не более 40% рынка.

5.4.7.8. Ограничения, связанные с цепями универмагов

Понятия. Директива Комиссии о вертикальных ограничениях, отражая происшедшее в последние годы развитие рынка, отдельно упоминает два вида ограничения, чаще всего характерных для крупных цепей универмагов.

В рамках так называемых соглашений по категорийному менеджменту – особенно соглашений по обороту потребительских товаров с быстрым обращением – дистрибьютор поручает поставщику («капитану категории») выполнять маркетинг какой-либо категории продуктов (например, стиральных порошков, газированных прохладительных напитков), обычно содержащий продукты не только поставщика, но и его конкурентов. Менеджер категории таким путем может оказывать влияние на размещение и продвижение продуктов и на ассортимент товаров магазина. Опасность этой конструкции может состоять в том, что поскольку каждая цепь универмагов часто назначает «капитаном» одного и того же занимающего ведущее положение на рынке поставщика, возрастает опасность согласования между ними поведения на рынке. В антимонопольном праве на уровне ЕС этот круг вопросов пока не рассматривался, но в США с ним связана одна из крупнейших тяжб с частной заинтересованностью.³²⁶ В деле Conwood vs United States Tobacco Верховный Суд обязал менеджера категории к возмещению ущерба на сумму более 1 миллиарда долларов, так как компания United States Tobacco, охватывающая три четверти рынка нюхательного табака, в качестве менеджера категории своими монопольными действиями причинила ущерб имеющему намного меньшие размеры конкуренту: фирма Conwood не имела возможности размещать свою рекламы в универмагах, компания US Tobacco уничтожала ее продукты и к тому же вводила в заблуждение дистрибьюторов.

Сети универмагов охотно используют и различные виды предварительной платы за доступ, которую поставщики вносят сбытовикам, чтобы получить доступ к их сбытовой сети, и которой компенсируются услуги, оказываемые поставщику розничным торговцем. Сюда относятся плата за полку и плата за нахождение в списке, взносы, предоставляющие право доступа к рекламным кампаниям универмага, и т.д.

Оценка в рамках антимонопольного права. Директива о вертикальных ограничениях – вероятно, из-за отсутствия должного практического опыта – не содержит специфической оценки данного круга вопросов. Эти соглашения при доле рынка ниже 30% освобождаются Регламентом о групповом исключении, разумеется, при отсутствии вытесняющего с рынка, хищнического поведения, упомянутого и в американском примере.

5.4.7.9. Сбыт транспортных средств и смежные последующие рынки, услуги

Важность параллельной торговли. Внутренний рынок позволил потребителям приобретать транспортные средства в другом государстве-члене ЕС с использованием преимуществ, вытекающих из разности цен между государствами-членами ЕС. Публикуемые раз в полгода сводки сопоставления цен показывают, что хотя и с понижающейся тенденцией, но всё ещё встречается даже 30%-ная разность цен до налогообложения.³²⁷ Комиссия считает важной в связи с конкуренцией целью защиту параллельной торговли в этой отрасли и продемонстрировала такой подход в ряде прецедентных судебных дел, сопровождавшихся наложением большого штрафа, еще в последние годы прошлого столетия.

«Прощание» с групповым исключением. Торговые отношения между дилерами и автомобильными заводами или действующими под их руководством общегосударственными марочными импортерами долгое время регулировались своеобразным групповым исключением. Регулирование – это действительно правильное выражение в данной области, поскольку Регламент не только дал ответ на вопрос «что не разрешается», но и глубоко проник в принципиально свободные договорные отношения сторон, непосредственно или косвенно определив в ряде точек содержание дилерского договора. Это был хороший пример рыночного регулирования, благоприятствующего участнику рынка с меньшим весом. Перед введением нового Регламента о групповом исключении³²⁸ Комиссия выполнила анализ отрасли в контексте норм антимонопольного права и пришла к выводу, что, за исключением выпуска в оборот запасных частей и предоставления услуг по ремонту и техническому обслуживанию, необходимость в специфическом для данной отрасли регулировании уже отсутствует. По мнению Комиссии, это обоснованно тем, что на данном рынке эффективное соперничество зависит от того, какова степень конкуренции между сетями дистрибьюторов и ремонтных мастерских заводов по производству автомобилей и независимыми участниками рынка. В то же время в отношении оборота новых транспортных средств Комиссия сочла, что на рынке наблюдается эффективная конкуренция, поэтому кажется достаточным регулирование соглашений общим Регламентом о групповом исключении. Для того, однако, чтобы участники рынка могли подготовиться к изменениям, в переходный период до 31 мая 2013 года определяющим оставался действовавший ранее регламент о групповом исключении. Таким образом, новый Регламент о групповом исключении является некоторым дополнением к общему вертикальному групповому исключению и формулирует для рынка запасных деталей и сервиса транспортных средств дополнительные требования (с приведением трех ограничений черного списка).

Последующие рынки. Проблематика первичного рынка товара и связанных с ним товарных и сервисных последующих рынков рассматривается и отдельно, в связи со злоупотреблением доминирующим положением. Приобретая товар с длительном сроком службы, покупатель сознательно или незаметно для себя проявляет приверженность и к ряду прочих смежных рынков; фирма, не располагающая на первичном рынке значительной силой, на этих последующих рынках получит намного большую свободу действий (достаточно упомянуть хотя бы чрезвычайно дешевые принтеры и применимые для техники производителя чрезвычайно дорогие картриджи). Если, например, существует рынок услуг по ремонту и техобслуживанию, который обособлен от рынка сбыта новых транспортных средств, тогда на этом специфичном относительно марки рынке производитель марки легко оказывается в доминирующем положении (не говоря уже о легком перепрыгивании 30%-ного порога, требуемого для группового исключения). На этом последующем рынке основным источником конкуренции является конкуренция между независимыми ремонтными мастерскими и мастерскими, состоящими с маркой в договорных отношениях.

Регламент, затрагивающий рынок новых транспортных средств, формулирует правила лишь в связи с последующими рынками, причем для освобождения от запрета предписывает ХС, чтобы их соглашения соответствовали положениям общего вертикального группового исключения и не содержали особенно тяжких ограничений, приведенных в Регламенте о групповом исключении для отрасли транспортных средств.

Действие – лизинг. Важно знать, что общие правила ЕС, относящиеся к вертикальным соглашениям, для лизинговых договоров между фирмами неприменимы.³²⁹ На них не распространяется и действие Регламента о групповом исключении, касающегося транспортных средств.

Запрещенные ограничения. Групповое исключение не может быть предоставлено тем соглашениям, в рамках которых ограничивается доступ независимых ремонтных мастерских к запасным деталям, поскольку при отсутствии таких деталей эти мастерские не могут соперничать с договорными авторемонтными мастерскими. Исключаются из льгот освобождения и те соглашения, в которых производители транспортных средств ограничивают права производителей запасных частей на сбыт. Наконец, если производитель транспортных средств не позволяет изготовителю деталей размещать на произведенных им деталях свой логотип или товарный знак, это также приводит к аннулировании льгот, предоставляемых групповым исключением.

Последующий рынок деталей в общем. Статья 4 Регламента об общем вертикальном групповом исключении также содержит относящееся к данному вопросу соглашение с черным списком. Запрещается ограничивать конечных пользователей, независимые ремонтные мастерские в приобретении сменных деталей непосредственно у их производителя. Соглашение между производителем деталей и покупателем, встраивающим сменные детали в свои изделия (изготовитель комплектного оборудования, ОЕМ), не должно ограничивать производителя деталей в реализации сменных деталей конечным пользователям, независимым исполнителям ремонтных услуг. Иное положение наблюдается у ремонтных мастерских, которым производитель комплектного оборудования поручил ремонт или сервисное обслуживание своих изделий: производитель комплектного оборудования может потребовать от работников собственной ремонтной или сервисной сети, чтобы они покупали сменные детали именно у него.

Дополнительная директива Комиссии. Как говорится в новой Директиве о групповом исключении³³⁰, опасения внушают те соглашения, которые препятствуют допуску независимых участников к технической информации. Согласно Директиве, чтобы соглашения о качественном избирательном сбыте получили освобождение согласно антимонопольным нормам ЕС, нельзя в качестве лежащей на производителе транспортных средств гарантии предписать, чтобы конечный пользователь мог выполнять в сети договорных ремонтных мастерских производителя транспортного средства и работы по ремонту и техобслуживанию, выходящие за пределы гарантии.

Помимо этого, в гарантийных условиях нельзя предписать, чтобы для деталей, на которые не распространяется гарантия, также использовались марочные запасные части. При наличии таких ограничений соглашение между производителем транспортных средств и его договорными марочными торговцами или ремонтными мастерскими, по всей вероятности, нарушает нормы антимонопольного права ЕС. Причина этого общего принципа состоит в том, что такое поведение может вызвать исключение независимых ремонтных мастерских или альтернативных каналов производства и сбыта запасных частей, что, в конечном итоге, может повлиять на цену, которую платят потребители за услуги по ремонту и техобслуживанию.

В то же время Комиссия признаёт за производителями право на то, чтобы при выполняемых на основе гарантии работах предписывать встраивание только поставляемых ими запасных частей. Не вызывает возражений в рамках конкурентного права и то, что производители требуют от своих ремонтных мастерских, чтобы они использовали лишь запасные части, соответствующие качеству деталей, встроенных при сборке автомобиля. Такие соглашения также могут способствовать вытеснению независимых ремонтных мастерских с рынка, поэтому они и в дальнейшем подлежат строгому контролю со стороны Комиссии. В Директиве Комиссия рассматривает также доступ к сети договорных ремонтных мастерских. Согласно основному правилу, доступ должен быть открыт для тех ХС, которые соответствуют относящимся к сети требованиям по качеству.

Характерные формы сбыта. Директива Комиссии отдельно рассматривает два типичных способа сбыта транспортных средств: привязку к единственной марке и избирательный сбыт. Имеющие на релевантном рынке долю не выше 30% поставщик и продавец транспортных средств могут условиться друг с другом об оговорке единственной марки, которая обязывает продавца приобретать транспортные средства лишь у поставщика или у другого, названного поставщиком ХС, при условии, что срок действия такой запрещающей конкуренцию обязанности не превышает пять лет.

Избирательный сбыт является в настоящее время наиболее частой формой оборота в транспортной промышленности. Он широко используется при реализации транспортных средств, а также в области ремонта, техобслуживания и сбыта запасных деталей.

В связи с влиянием вертикальных соглашений последующего рынка транспортных средств на конкуренцию Комиссия своей Директивой делает политическое заявление, что Комиссия решительно защищает конкуренцию как между членами договорных сетей ремонтных мастерских, так и между этими членами и независимыми ремонтными мастерскими. Относительно данной защиты необходимо обращать особое внимание на три конкретные формы поведения, которые могут ограничивать соперничество:

– воспрепятствование доступу независимых ремонтных мастерских к технической информации;

– злоупотребления предписанными правовыми нормами и/или расширенными гарантиями, направленные на исключение из конкуренции независимых ремонтных мастерских и

– определение несвязанных с качеством аспектов в качестве условий доступа к договорным сетям ремонтных мастерских.

5.4.7.10. Вертикальные соглашения, связанные с интеллектуальной собственностью

Основные понятия. Для лучшего понимания точек соприкосновения конкурентного права и защиты промышленных прав необходимо описать принципы наличия и использования права, специфического предмета данного права интеллектуальной собственности и связанного с продажей в ЕС исчерпания прав, а также имеющиеся между ними зависимости.

Наличие и использование права. Антимонопольное право ЕС делает различие между наличием права собственности и его использованием. Одна из главных причин этого, можно сказать, надуманного разделения заключалась в том, что Договор решительно констатирует, что его правила не затрагивают отношения собственности, применяемые в государствах-членах ЕС. Права промышленной собственности до сегодняшнего дня исходят не из права ЕС – за исключением товарного знака ЕС, – а из правовых норм отдельных государств-членов ЕС. Комиссия, однако, опасалась, что это ограничение в области права собственности автоматически освободит торговые ограничения, связанные с правами промышленной собственности, от необходимости соблюдения положений Договора, касающихся свободного движения товаров, и антимонопольных норм. По мнению Комиссии, в данном случае Договор оставляет нетронутыми права государств-членов ЕС на сохранение в этой области собственных правовых норм (фаза существования), однако использование этих прав может ограничиваться положениями ДФЕС, защищающими как свободное движение товаров, так и конкуренцию.³³¹

Характерный предмет. Другой характерной особенностью антимонопольного права ЕС, наполняющей содержанием дихотомию понятий «наличие/использование», является применение понятия «характерный предмет». Пользование относящимися к этой области правомочиями является «неотделимой принадлежностью» данной промышленной собственности, поэтому их использование не может быть нарушением правил ЕС. Согласно судебной практике, «нейтральным с точки зрения антимонопольного права» будет только вид пользования правом интеллектуальной собственности, который служит защите прав, образующих «характерный предмет» данного правового института права интеллектуальной собственности. Осуществление этих прав – поскольку оно относится к сущности данного правового института – не может считаться ограничением товарооборота между государствами-членами ЕС или конкуренции на общем рынке.

Характерный предмет отдельных институтов права интеллектуальной собственности, разумеется, будет различным. Характерный предмет включает в себя сущность, основные точки данных правоотношений. В рамках права промышленной собственности Комиссии приходилось заниматься патентами и товарными знаками более подробно. Их характерный юридический предмет может быть обобщен следующим образом:

Патент:

– только владелец патента или лицензии вправе осуществлять получение защищенного продукта;

– только владелец может впервые реализовать продукт на рынке либо лично, либо с помощью лицензионного договора (в этом случае он может претендовать на пропорциональный гонорар);

– владелец патента вправе выступить против нарушителей.³³²

Товарный знак:

– сбыт продукта со специфическим, индивидуальным отличительным знаком вправе осуществлять только владелец товарного знака;

– владелец товарного знака может запретить конкурентам использование репутации, относящейся к товарному знаку.³³³

После обзора характерных предметов становится ясно, что проблемы, рассматриваемые в рамках антимонопольного регулирования, могут быть вызваны двумя видами поведения. Первый касается доступа третьих сторон к праву интеллектуальной собственности (например, обязан ли владелец обеспечить доступ для потенциальных конкурентов), второй – содержания лицензионного договора об использовании, оценки содержащихся в нем ограничительных оговорок. Антимонопольное право даёт понятию характерного предмета узкое толкование – пожалуй, более узкое, чем хотелось бы многим специалистам, занимающимся правом интеллектуальной собственности. Очевидно, что к характерному предмету относятся выдача лицензии и определение лицензионного вознаграждения; согласно правовой практике ЕС, содержание лицензионного договора или размеры лицензионного вознаграждения уже попадают под контроль антимонопольного права. Более того, в разделе экономического доминирующего положения мы увидим, что при определенных исключительных обстоятельствах выдача лицензии, отказ от предоставления доступа также могут расцениваться как действия, противоречащие антимонопольному праву.³³⁴

Исчерпание прав. Одним из понятий, пожалуй, наиболее часто используемых в связи с правом интеллектуальной собственности и антимонопольным правом, – причем не только в праве ЕС – является «исчерпание прав». В Европейском Союзе Суд в качестве ограничения прав, регулируемых государствами-членами, установил основной принцип, который, в сущности, базируется на теории характерного предмета (данный принцип позднее кодифицирован Регламентом о товарных знаках ЕС). Дело в том, что лицо, имеющее исключительные правомочия, не может запретить импорт защищенного патентом товара, если либо данное лицо, либо с его согласия какое-либо другое лицо уже выпустило этот товар в оборот в другом государстве-члене ЕС. Если бы это было возможно, тогда, в конечном итоге, возникла бы изолированность национальных рынков друг от друга, что противоречило бы основным целевым установкам Сообщества. Принцип исчерпания прав на уровне ЕС, кроме патентов, применяется и для товарных знаков.³³⁵

Суть принципа исчерпания прав состоит в том, что он ограничивает владельца права промышленной собственности в том, чтобы устанавливать пределы свободной, выходящей за пределы территории государств-членов ЕС торговли защищенным патентом продуктом или снабженным товарным знаком товаром. Чем больше территория географического региона (например, при выпуске на мировом уровне), тем большую свободу получают так называемые параллельные торговцы, и в тем меньшей мере владелец может контролировать движение своего товара.

Не означает исчерпания прав, если владелец продает товар в третьей стране за пределами ЕС или Европейского экономического пространства.³³⁶ Ситуация аналогична, если владелец принудительной лицензии впервые выпускает товар в продажу в другой стране, поскольку в этом случае речь идет не о добровольном согласии.³³⁷

В качестве обобщения подхода в рамках антимонопольной политики ЕС можно сказать, что регулятор принимает к сведению существование вытекающего из права интеллектуальной собственности исключительного характера, монополии, но их использование уже ставится в определенные рамки. Лицензиар и лицензиат считаются двумя отдельными ХС, поэтому все требования, направленные на максимизацию прибыли, получаемой на основе монополии лицензиара, недопустимы. Например, лицензиар не вправе просто так диктовать лицензиату условия в отношении цены, территории передачи или уровня производства.

Право интеллектуальной собственности и антимонопольная политика: конфликт или дополнение? На первый взгляд существует конфликт между антимонопольным правом, поставившим своей целью обеспечение свободной конкуренции и воспрепятствование рыночной власти, и дарящим исключительность правом интеллектуальной собственности. В то же время относительно конкурентной политики можно сказать, что это противоречие является лишь кажущимся: вытекающие из права интеллектуальной собственности привилегии характеризуются укрепляющим конкуренцию, расширяющим ассортимент действием (см. динамическую эффективность). Поскольку в дальнейшем мы не раз будем ссылаться на антимонопольное право ЕС, стоит упомянуть, что конфликт между конкурентным правом ЕС и правом интеллектуальной собственности может возникнуть и в ином отношении. Если в области антимонопольного права право ЕС содержит подробные предписания, то в области права интеллектуальной собственности до уровня права ЕС удалось поднять лишь его незначительную часть. Регулирование права интеллектуальной собственности – сущность правомочий, их существование, процессуальные вопросы – и в настоящее время осуществляется большей частью на уровне государств-членов Евросоюза, что может привести к конфликтам: владелец права со ссылкой на правовую норму собственного государства мог бы запретить импорт защищенного патентом предмета, препятствуя тем самым торговле и конкуренции между государствами-членами ЕС. Может произойти столкновение не только принципов антимонопольного права с принципами права интеллектуальной собственности, но и национального права с правом ЕС.

В качестве обобщения можно сказать, что защита промышленной собственности и защита конкуренции могут существовать в качестве противоречащих друг другу или дополняющих друг друга видов политики. На первый взгляд две политики исключают друг друга: право промышленной собственности гарантирует исключительность, правовую монополию, а конкурентное право вступает в борьбу с рыночной властью. Если же мыслить в перспективе, можно понять, что цель обеих политик одинакова: повышение благосостояния потребителей путем обеспечения технологического развития.

Подход, господствующий в США. В качестве международного обзора интересно коротко обобщить, каким образом вытекающая из прав на интеллектуальную собственность исключительность оценивается в настоящее время в рамках конкурентного права на «родине» антитрестовского законодательства – в США. Это отступление важно уже и потому, что, согласно наблюдающейся тенденции, толкование права «за океаном» весьма часто оказывает влияние на практику применения права в ЕС или в Венгрии. Два антимонопольных органа федерального уровня – Министерство юстиции (DoJ)³³⁸ и Федеральная торговая комиссия (FTC / ФТК)³³⁹ – выпустили в 1995 году совместную директиву о зависимости между правом интеллектуальной собственности и антимонопольным правом.³⁴⁰ В директиве сформулированы три основных принципа, на которых основана взаимодополняющая роль двух областей права:

– предметы интеллектуальной собственности следует рассматривать как предметы обычной собственности;

– патенты не всегда служат обеспечению рыночной власти;

– лицензия в основном укрепляет конкуренцию, генеральные запреты отсутствуют, каждый случай следует рассматривать на основе его рыночных воздействий.

Коренное различие между евросоюзным и американским подходом состоит в том, что в Европе защите интеграции и конкуренции в пределах одной и той же марки отводится гораздо более существенная роль. В США от владельца промышленной собственности не требуется создавать конкуренцию в области своего продукта, технологии (конкуренция в пределах одной и той же марки). Конкурентное право рассматривает как бы издалека не только существование права интеллектуальной собственности, но и его применение, например, в лицензионном договоре лицензиар предписывает лицензиату в основном то, что считает целесообразным для реализации преимуществ, вытекающих из права интеллектуальной собственности.

Характерные черты лицензионных договоров. Согласно соглашению между владельцем интеллектуальной (обычно промышленной) собственности и покупателем-лицензиатом, лицензиат на определенных условиях, после уплаты гонорара может осуществлять производство, сбыт продукта, защищенного правом интеллектуальной собственности. Сформулированные в этих договорах ограничения могут подпадать под действие запрета части (1) статьи 101, если их цель или результат имеют антиконкурентный характер. Оговорки лицензионных договоров, содержащие какие-либо ограничения поведения, можно разделить в рамках антимонопольного права на три группы:

– положения, которые органически связаны с характерным предметом, сущностью права промышленной собственности: они не считаются ограничивающими конкуренцию;

– ограничения, которые выходят за пределы предыдущего круга вопросов, следовательно, ограничивают конкуренцию, но с учетом «прочих заслуг» освобождаются от запрета (см., например, регламенты о групповом исключении);

– ограничивающие конкуренцию положения, на которые не может быть распространено действие ни индивидуального, ни группового освобождения: они попадают в запретную зону.

Если лицензионный договор заключается между фактическими или потенциальными конкурентами, антимонопольное право рассматривает его как горизонтальное соглашение, а если между хозяйствующими субъектами, ведущими свою деятельность на различных уровнях производственно-сбытовой цепочки (например, производитель-торговец), тогда в качестве вертикального соглашения, заслуживающего менее строгой оценки.

Классификация лицензионных договоров. С целью оценки согласно нормам антимонопольного права лицензионные договоры обычно делят на три группы:

– лицензия на производство: связана в первую очередь с патентом, ноу-хау, в этой области применяется Регламент о групповом исключении для передачи технологии;

– лицензия на сбыт: охватывает главным образом вопросы товарного знака; может применяться Регламент о групповом исключении для вертикальных ограничений;

– лицензия на содержание: поднимает связанные с авторским правом проблемы, которые в нашей книге не рассматриваются.

Ограничивающие конкуренцию оговорки. На основе судебной практики встречаются следующие случаи ограничения конкуренции, связанные с интеллектуальной собственностью. При наличии лицензионных договоров в области вертикального сбыта могут наблюдаться проблемы с закрытием рынка, поэтому большое значение имеют размеры доли рынка. Обеспечение территориальной исключительности может быть полезным для исключения возникновения так называемой проблемы «безбилетника» (когда фирма, не выполняя инвестиций, использует выгоду, результаты капиталовложений и работы других участников рынка, например, уже введенный на рынок, рекламированный товарный знак). В связи со степенью исключительности, с территориальной защитой обычно принято говорить о простой лицензии, в которой лицензиар выдаёт несколько разрешений для использования данного продукта в одной и той же области – таким образом, лицензиату не обеспечивается исключительность, он получает лишь простое право пользования. Однако из-за расходов и рисков производства лицензиат, как правило, соглашается заключить договор лишь, если ему предоставляется и определенная территориальная защита от конкуренции (от остальных лицензиатов). При наличии единственной лицензии лицензиар обязуется не выдавать лицензию для данной области другому лицу. Еще более строгими требованиями сопровождается исключительная лицензия, при выдаче которой лицензиар обязуется, что и сам не будет осуществлять производство и сбыт товара. Существует также обеспечивающая абсолютную региональную защиту лицензия, которая «превосходит» предыдущую тем, что исключает также возможность параллельного импорта.

Ограничение ценовой дискриминации и перепродажи: при сбыте продуктов, защищенных патентом, товарным знаком, владелец часто намеревается применять дифференцированные – в первую очередь на географической основе (например, в отношении той или иной страны) – цены. Само по себе это никогда не означает нарушения конкурентного права, однако необходимо предполагать неодобрительную реакцию антимонопольного органа, если данная практика сопровождается исключением или ограничением перепродажи. Прежде всего, для антимонопольного права ЕС характерно, что в целях углубления европейской интеграции такая практика строго запрещается, даже если имеется рациональное экономическое обоснование (например, для покрытия высоких невозвратных издержек (sunk costs) лицензиар назначает для одного и того же продукта в богатых странах относительно более высокую цену, чем в регионе, чутко реагирующим на изменение цен).

Может наблюдаться и продажа с нагрузкой, если, например, лицензиар требует, чтобы покупатель приобретал у него другие, не относящиеся к патенту товары. В большинстве стран это вызывает существенные проблемы ограничения конкуренции лишь, если лицензиару принадлежит значительная рыночная власть. Продажа с нагрузкой, которая необходима для использования данной техники или для производства данного продукта, может считаться допустимым ограничением, поскольку способствует обеспечению соответствующего качества.³⁴¹

Определение цены перепродажи является типичной запрещенной оговоркой: владелец патента не имеет права устанавливать, по какой минимальной или точно определенной цене лицензиат может перепродавать товар третьим лицам.

При перекрестной лицензии может возникнуть проблема, если стороны обязуются не оспаривать патент другой стороны ни юридически, ни посредством инновации. Положительная сторона таких лицензий состоит в том, что продукты могут выйти на рынок дешевле и быстрее.

Решение патентных юридических споров путем мирного соглашения также может содержать антиконкурентные элементы. Особая проблема может возникнуть, если, например, суд утвердит соглашение, вызывающее раздел географических рынков.

Лицензиару за характерный предмет права причитается пропорциональный гонорар. Если, однако, при расчете гонорара принимаются во внимание и не защищенные патентом факторы, договор может нарушать антимонопольные нормы (он может рассматриваться в качестве определенного вида запрещенной продажи с нагрузкой).³⁴²

Требования по качеству и количеству также могут содержать ограничение для лицензиата, однако, например, требование обеспечения определенного качества практически никогда не расценивается как ограничение конкуренции. В то же время предписание минимального уровня производства уже может нарушить антимонопольные нормы, если в результате этого лицензиат не сможет использовать другое право интеллектуальной собственности, конкурирующее с интеллектуальной собственностью, образующей предмет лицензии (действие, проявляющееся в закрытии рынка).

Групповое исключение. В праве Европейского Союза эта проблематика долгое время регулировалась Регламентом Комиссии № 240/96/ЕС³⁴³ – собственно говоря, регламент Венгрии о групповом исключении является адаптацией этого Регламента к национальным условиям. Волна реформ, прокатившаяся на рубеже тысячелетий по антимонопольной политике ЕС и утвердившая «экономически более обоснованный» подход, не оставила нетронутой и эту область. Действительной в настоящее время, теперь уже непосредственно применимой и в Венгрии правовой нормой является Регламент Комиссии № 772/2004/ЕС, к которому присоединяется директива, не считающаяся правовым источником, но играющая определяющую роль в практике.³⁴⁴ Основные элементы реформы:

– Сфера действия регулирования 2004 года стало более широким: оно распространяется не только на лицензии на патенты и ноу-хау, но и на лицензии в области программного обеспечения и промышленных образцов.

– Новый Регламент не содержит белого и серого списков ограничений (которым предоставляется полное освобождение или освобождение на определенных условиях), а существует лишь запрещенный список (в этом отношении венгерское регулирование по своему мышлению опередило евросоюзное: регламент, принятый венгерским правительством, с самого начала содержал лишь черный список).

– Регламент разграничивает лицензии между конкурентами (горизонтальными лицензиями) и прочие лицензии. Первые будут рассматриваться Комиссией с большей строгостью.

– Вводится верхний порог доли рынка: для соглашений между конкурентами он составляет 20%, в остальных случаях ХС могут воспользоваться групповым исключением при доле ниже 30%.

– Общая презумпция нарушения не применяется и при превышении указанной доли рынка: в этом случае соглашение следует рассматривать индивидуально, исходя из Директивы Комиссии. Кроме того, согласно Директиве, нарушение статьи 101, по всей вероятности, будет отсутствовать, если, наряду с технологией данного ХС, существуют, по крайней мере, четыре взаимозаменяемые технологии, одна из которых может быть выбрана потребителем без крупных дополнительных затрат.³⁴⁵

– При выдаче лицензии между конкурентами перечень запретов включает:

• установление цен,

• ограничение выпуска-производства,

• раздел рынков или покупателей,

• ограничение лицензиата в области использования им собственной технологии,

• ограничение договаривающихся сторон в области выполнения исследований и разработок, за исключением, когда это непременно необходимо в интересах сохранения в тайне ноу-хау, образующего предмет лицензии.

– Для лицензии между сторонами, не являющимися конкурентами, черный список включает:

• полное исключение торговли между государствами-членами ЕС путем исключения пассивной продажи,

• ограничение активной и пассивной продажи в пределах системы избирательного сбыта,

• вертикальное установление цен.

Директива Комиссии приводит подробную картину желательной, по мнению Комиссии, антиконкурентной политики по конкретным договорным положениям, например, по положениям, касающимся требования уплаты гонорара, исключительной лицензии, ограничения выпуска, продажи с нагрузкой, запрета конкуренции.

Не совсем ясно, распространяется ли защитное действие Регламента ЕС на лицензионные соглашения, заключаемые хозяйственными субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке. Жесткое непринятие может быть подвергнуто критике не только потому, что с 1 мая 2004 года нельзя обратиться к Комиссии с просьбой о предоставлении индивидуального освобождения («прощай, правовая безопасность!»), но и потому, что в промышленных отраслях, рынках, на которые распространяется право интеллектуальной собственности, развитие технологий может происходить особенно быстро, дать четкое определение рынка сложно, а доли рынка динамично изменяются (то есть, трудно с полной уверенностью сказать, находится ХС в доминирующем положении или нет).

6. Выводы

Применение статьи 101 Договора на практике может осуществляться по следующей схеме.

1-й этап. Соглашение – независимо от того, заключено ли оно между конкурентами или нет, – необходимо подробно рассмотреть относительно наличия понятийных элементов части (1). При отсутствии хотя бы одного из них (например, соглашение не может оказывать влияние на торговлю между государствами-членами ЕС, или степень ограничения конкуренции незначительна) соглашение не подпадает под действие антимонопольного права Евросоюза, поэтому вопрос о его совместимости с общим рынком даже не возникает. Если соглашение, решение или согласованные действия подпадают под действие части (1) статьи 101, всё ещё нельзя с уверенностью сказать, что право ЕС в совокупности признает их опасными для конкуренции, подлежащими запрету.

2-й этап. Если соглашение подпадает под действие части (1) статьи 101, в качестве следующего шага необходимо проверить, существует ли в отношении предмета данного соглашения регламент о групповом исключении, и соответствует ли соглашение приведенным в нем требованиям, – в таком случае следует сформулировать договор так, чтобы на него распространялось групповое исключение. Если соглашение получает освобождение через групповое исключение, данный договор до истечения срока действия регламента не считается правонарушающим.

3-й этап. Если применимый регламент о групповом исключении отсутствует, в распоряжении хозяйствующих субъектов всё ещё находится часть (3) статьи 101: это положение с мая 2004 года следует применять непосредственно, для его использования не требуется решение Комиссии об индивидуальном освобождении. При толковании четырех критериев освобождения большую помощь оказывают сообщения Комиссии и принятые ею ранее решения. Помимо «самооценки», существует принципиальная возможность в виде запроса у Комиссии подтверждения в форме «business brief» (справки для ХС), но, к сожалению, эта дорога руководителем антимонопольной политики ЕС пока ещё не протоптана.

4-й этап. Если ограничение конкуренции признано согласно части (1) запрещенным, и обратиться за помощью к части (3) невозможно ни косвенно (с целью группового исключения), ни непосредственно, тогда соглашение согласно части (2) становится ничтожным, и против участников могут быть применены санкции согласно нормам антимонопольного права – при допущении грубых ограничений конкуренции может быть наложен крупный штраф.

5-й этап. Решения Комиссии, разумеется, могут быть обжалованы в Трибунале. По юридическим вопросам можно подать апелляцию в Суд. Если часть (1) статьи 101 применена антимонопольным органом государства-члена ЕС, можно обратиться с жалобой в суд государства-члена ЕС (обычно административный суд). В конечном итоге, Суд может сформировать мнение на основе рассмотрения вопросов, связанных с вынесением предварительного решения судьями государства-члена ЕС.

Глава IV

Злоупотребление доминирующим положением на рынке: статья 102 Договора

1. Введение

2. Соотношение статьи 102 и других антимонопольных норм

3. Примеры определения релевантного рынка

4. Доминирующее положение на рынке

5. Злоупотребление доминирующим положением

6. Освобождения, исключения из запрета статьи 102

7. Выводы

1. Введение

Статья 82 (по старой нумерации: статья 86) Договора ЕС, действующая в настоящее время статья 102 ДФЕС (с неизмененным, в сущности, текстом) запрещает злоупотребления доминирующим положением на рынке, которые по своему характеру и значению способны оказывать влияние на торговлю между государствами-членами ЕС. Как видно из приведенных ниже конкретных примеров, статья 102, с одной стороны, запрещает односторонние практики, которые непосредственно нарушают законные интересы потребителей, с другой стороны, к сфере ее действия относятся также злоупотребления, когда вытеснение конкурентов наносит ущерб здоровой конкурентной структуре рынка и, следовательно, нарушаются интересы потребителей в средне- или долгосрочной перспективе.

При сопоставлении с нормами об ограничивающих конкуренцию соглашениях можно заметить, что если первое решение по статье 101 (в то время статья 85 Договора Европейского Содружества) было принято в 1964 году, то второе решение против злоупотребления доминирующим положением на рынке заставило ждать себя до 1971 года.³⁴⁶ В этой области и до настоящего времени принимается меньше решений, однако их значение весьма велико: достаточно спросить об этом такие предприятия-гиганты, как Microsoft, British Airways, Michelin или Deutsche Telekom, против которых выносились подобные решения.

Статья 102

«Является несовместимым с общим рынком и запрещается злоупотребление доминирующим положением на внутреннем рынке или на его значительной части, если оно может оказывать влияние на торговлю между государствами-членами ЕС.

К таким злоупотреблениям относятся, в первую очередь:

а) нечестное установление прямым или косвенным образом цен покупки или продажи либо других недобросовестных условий торговли;

б) ограничение производства, сбыта или технологического развития в ущерб потребителям;

в) применение к торговым партнерам неравных условий в отношении одинаковых сделок, что ставит их в неблагоприятное конкурентное положение;

г) подчинение заключения договоров условию о принятии партнерами дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в силу торговой практики не связаны с предметом этих договоров.»

Элементы фактических обстоятельств. Три сформулированных в статье 102 понятийных элемента запрета применимы при их одновременном наличии.

0. В качестве «нулевого», отправного шага обычно принято определение релевантного рынка – на его основе можно сделать первый шаг по существу дела.

1. Необходимо доказать существование на релевантном рынке господствующей позиции, иными словами: доминирующего положения. При этом не имеет решающего значения тот элемент фактических обстоятельств, что релевантный рынок образует значительную часть общего (со времени Лиссабона: «внутреннего») рынка.

2. Как таковое доминирующее положение не запрещено, возражение вызывает лишь его использование для причинения вреда. На практике злоупотребление означает проявление необоснованного поведения, противоречащего принципу состязательности и интересам потребителей. На ХС, занимающим доминирующее положение на рынке, лежит особая, «повышенная» ответственность: запрещаются некоторые деловые, маркетинговые решения, которые для других ХС могут считаться обычной бизнес практикой. Исходя из принципа правовой надежности, можно сказать: нельзя считать благоприятным, что только после проявления наносящего вред поведения выясняется, что рассматриваемый ХС находится в доминирующем положении, и, следовательно, его поведение неправомерно. Законодательство не предусматривает перечня критериев, с помощью которого можно было бы заранее определить, какой ХС занимает на данном рынке господствующее положение.³⁴⁷ В лучшем случае участники рынка могут предполагать, что согласно антимонопольным стандартам они находятся в доминирующем положении, и их практика в свете прецедентных норм может оказаться неправомерной (в противоположность этому у ХС, участвующего в ценовом картеле, не может возникнуть сомнений в противозаконности его поведения). Эта неопределенность, помимо «неприятного чувства беспокойства», может вызвать и ухудшение эффективности, если компании, действующие «в пограничной зоне», в интересах надежности отказываются от определенной практики (например, установления цен), которая хотя и сулит преимущества с точки зрения эффективности, но окажется недопустимой, если выяснится, что компания занимает доминирующее положение.

3. Наконец, злоупотребление по своему характеру может оказывать влияние на торговлю между государствами-членами ЕС. Здесь важно обратить внимание на формулировку: нет необходимости, чтобы злоупотребление действительно имело место, достаточно, если такая возможность существует.

«Перескакивание» через ступени анализа. Обобщив ступени теоретического анализа, необходимо отметить, что на практике антимонопольные регуляторы не всегда следуют данной строгой логике. Иногда легче установить, что определенная практика ни в коем случае не может считаться злоупотреблением, чем посредством глубокого анализа выявлять доминирующее положение на точно охарактеризованном рынке. По этой причине иногда процесс принятия решения более эффективен, когда антимонопольный орган или суд оставляет вопрос доминирующего положения открытым – или даже предполагает его наличие – и сразу переходит к установлению наличия или отсутствия злоупотребления. Согласно такому практичному подходу, определение рынка и решение вопроса о доминирующем положении имеют значение, если рассматриваемая практика в любом случае считается злоупотреблением.

Среди множества экономических взглядов существует теория, которая – доведя до совершенства принцип благосостояния потребителя как единственную целевую установку – ставит под сомнение смысл представленного выше ряда логических ступеней. Согласно этой теории, если цель конкурентного права состоит в предотвращении вредных воздействий, ухудшающих благосостояние потребителей, то статью 102 следует и разрешается использовать лишь в случае причинения такого ущерба. Это означает также, что если отрицательное влияние поведения на благосостояние потребителей может быть доказано, это возможно только потому, что ХС занимает на рынке доминирующее положение и злоупотребил им. Таким образом, выводы о существовании элементов фактических обстоятельств делаются на основе результата. Явное достоинство такого подхода состоит в том, что определение доминирующего положения (и, следовательно, определение рынка), в первую очередь, магических цифр доли рынка, не является самоцелью, на этом не ставится чрезмерный акцент.

Аналогичные теории пока еще не перешли в «холодный мир» применения норм права. Как антимонопольные органы, так и суды строят свои решения по традиционной схеме: релевантный рынок – доминирующее положение – злоупотребление.

В дальнейшем мы подробно рассмотрим 1-й и 2-й понятийные элементы, основываясь в большой мере на практике Комиссии и на прецедентном праве Суда. В отношении определения релевантного рынка и торговли между странами-членами ЕС мы будем опираться на уже раскрытый материал.

Важность экономики. Как можно было увидеть, для понимания и правильного применения конкурентных правил непременно требуется знание и использование основных микроэкономических понятий. Оценка картелей ещё может быть как-то осуществлена при отсутствии знаний в области экономики, но для правовой оценки вертикальных ограничений и обеспечивающего повышение эффективности сотрудничества чисто юридический образ мышления уже недостаточен. Это утверждение в ещё большей мере справедливо по отношению к статье 102 и к слияниям. Без знания экономических закономерностей трудно правильно определить релевантные рынки, решить, что один или несколько ХС занимают доминирующее положение, установить, когда определенные виды практик считаются злоупотреблением или могут рассматриваться как легитимные средства интенсивной конкуренции.

Справедливости ради, однако, следует упомянуть, что хотя есть – не в последнюю очередь благодаря работе Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) – некоторый общий знаменатель, экономический вектор («mainstream») (например, достигнут базовый консенсус по вопросу об отрицательных воздействиях рыночной силы на благосостояние), тем не менее, между отдельными школами и теориями часто наблюдаются большие различия по имеющим нередко решающее значение, более «мелким» вопросам. Соответственно, антимонопольные органы (суды), использующие для одного и того же дела законы с аналогичной формулировкой, могут прийти к диаметрально противоположным выводам. Компании, оперирующие на мировых рынках и нередко занимающие сильное, близкое к доминирующему положение, с трудом осознают, что их ценовую стратегию, которая в США не вызывает возражений в плане регулирования конкуренции, Комиссия ЕС считает неправомерной и наказывает наложением штрафа. Участники глобального рынка в настоящее время считают США знаменосцем в борьбе с картелями, а Европейский Союз – лидером борьбы со злоупотреблениями доминирующим положением.

Негативное воздействие монополий. Современная экономическая наука выделяет следующие отрицательные воздействия монополий³⁴⁸:

1. Монополист или доминирующий ХС высокими ценами и более низким уровнем выпуска снижает аллокативную эффективность и вызывает чистые издержки монополии (удовлетворяется меньший по сравнению с конкурентными условиями спрос, некоторые покупатели вынуждены отказываться от приобретения монополизированного товара).

2. Помимо этого, использование монопольной власти приводит к перегруппировке доходов: сумма, которая появляется в качестве прибыли монополии, в конкурентных условиях переходит в статью потребления (те, кто согласны делать покупки по монопольной цене, платят больше, «чем нужно»).

3. В-третьих, расходы монополии, действующей без принуждения к эффективности, также увеличиваются (так называемая «Х-неэффективность»), кроме того, не стимулируется улучшение, развитие производства.

4. В качестве четвертого воздействия следует упомянуть поиски ренты (rent seeking): расходы монополии повышаются в ущерб потребителям, поскольку монополист стремится различными способами удержать свою позицию, в том числе, посредством лоббирования своих интересов в некоторых государственных учреждениях.

Полуреформа. При изучении применения статьи 101 – особенно на основе вторичного правового материала – бросается в глаза значительное изменение антимонопольной политики Европейского Союза в последние годы. По статье 102 это важное изменение пока еще заставляет себя ждать. Правда, подлежащий регулярному пересмотру вторичный правовой материал здесь отсутствует, более того, материалы Комиссии, имеющие характер «мягкого права» (soft law), также являются внутриотраслевыми (например, сектор телекоммуникаций). «Более экономический подход», по мнению многих специалистов, получает лишь ограниченное распространение в относительно устоявшихся рамках прецедентного права.

Опубликованная в феврале 2009 года Директива Комиссии о принципах антимонопольной политики при применении статьи 102 (документ «мягкого права») может считаться поиском компромисса между Чикагской школой, выдвигающей на первый план эффективность и благосостояние, и Фрайбургской школой, считающей ценностью структуру конкуренции³⁴⁹. Директива также показывает, что приоритетом при применении права пользуется борьба со злоупотреблениями ограничительного, а не хищнического типа, – в этом вопросе ЕС близок к США, где классические хищнические злоупотребления даже не являются темой антимонопольного права (в крайнем случае, это проблема защиты интересов потребителей). Опубликованный в декабре 2005 года материал дискуссии Генерального директората по вопросам конкуренции³⁵⁰, во многих отношениях более амбициозен или, во всяком случае, более подробен, чем данная Директива (на некоторых различиях мы ещё остановимся ниже). Это также свидетельствует о том, что сформировать единую точку зрения по данному вопросу, приемлемую на уровне Комиссии и соотносящуюся должным образом с судебным прецедентным правом, нелегко. Эта неопределенность отражается во введении, где указаны цели документа. Согласно введению, документ не ставит своей целью сформировать юридическую точку зрения (хотя весь материал говорит именно об этом), а об ориентации на оказание помощи антимонопольным органами судам государств-членов ЕС, в противоположность остальным документам мягкого права, касающимся истолкования норм, даже не упоминается. Один из основных вопросов «реформы» заключался в том, в какой мере Комиссия станет формалистом как при определении доминирующего положения (основная роль доли рынка), так и в случае отдельных злоупотреблений, и в какой мере она обеспечит простор глубокому, основательному экономическому анализу. Особенно широкой критике при рассмотрении отдельных видов льгот антимонопольное ведомство ЕС подверглось ввиду того, что оно запрещает и такие виды поведения, которые, например, в США допускаются как признак оживленной конкуренции.

«Более экономический подход» в области злоупотребления доминирующим положением на рынке. Два ключевых принципа «more economic approach» в Европе – это основное внимание к благосостоянию потребителей и разграничению правомерного и неправомерного поведения на основе эффектов. Важно – особенно в связи со статьей 102 – что конкурентное право защищает не отдельных конкурентов и их деловые интересы, а конкуренцию, служащую интересам потребителей. Отсутствует идеализированная, подлежащая обязательной правовой защите рыночная структура, важен конечный результат деловых решений участников рынка. Что касается результата, согласно конкурентному праву ЕС злоупотребление доминирующим положением, как мы увидим ниже, может быть установлено не только в случае реальных неблагоприятных рыночных воздействий, но и для вероятных будущих (потенциальных) результатов. Это также показывает, что в данной области антимонопольное право располагает системой не только средств наказания по факту совершения нарушения, но и предупредительных средств, срабатывающих на стадии появления угрозы. Воздействия следует рассматривать не только в краткосрочном, но и в длительном временном интервале (наилучшим примером может служить кратковременное установление низких цен, и длительный период монопольных хищнических цен). Наконец, важным элементом более обоснованного с экономической точки зрения подхода является эффективность. Поскольку статья 102 не содержит системы освобождения от запрета, аналогичной части (3) статьи 101, необходимо толковать понятие «злоупотребления» таким образом, чтобы запрет не распространялся на практику, уравновешивающую нанесенный свободе конкуренции ущерб повышением эффективности. Наконец, применение права, обеспечивающее более широкий простор для экономического анализа, непременно будет в большей мере опираться на отдельные эмпирические экономические методы доказывания при моделировании ожидаемых результатов, как доминирующего положения, так и злоупотреблений.

2. Соотношение статьи 102 и других антимонопольных норм

Односторонняя практика. Общим основанием статей 101 и 102 является «конституционная» защита беспрепятственной внутренней рыночной конкуренции, на настоящем этапе «изгнанная» в Протоколы Договора. Вышеуказанные статьи служат данной общей цели различным образом. Если статья 101 берет под контроль двух- или многосторонние сделки, то статья 102 занимается в основном односторонними правоотношениями. Правда, злоупотребление может наблюдаться и в рамках договорных (вертикальных) отношений; однако – как, например, в деле Adalat фирмы Байер – для установления нарушения нет необходимости рассматривать поведение другого ХС, находящегося в более зависимом положении. Статьей 102 можно воспользоваться и в том случае, если, например, поведение торговца подразумевает несогласие с политикой дилера.

Из вышеуказанного различия вытекают дальнейшие расхождения. Например, естественно, что субъектная база статьи 102 иная по сравнению со статьей 101. Для нарушения статьи 101 необходимы, по крайней мере, два независимых ХС (или объединение ХС), тогда как под запрет статьи 102 может подпасть лишь поведение ХС, занимающих доминирующее положение на рынке. В виде исключения фактические обстоятельства злоупотребления доминирующим положением могут относиться к двум или нескольким ХС (злоупотребление совместным экономическим преимуществом). Основой коллективного доминирования может служить, в частности, ограничивающее конкуренцию соглашение между действующими на одном и том же рынке хозяйствующими субъектами.

«Лазейки» отсутствуют? Различна и структура двух статей. При их сопоставлении оказывается, что статья 102 не содержит «лазеек», не создаёт возможности для освобождения от запрета, поэтому злоупотребляющему своим положением ХС не может быть предоставлено ни индивидуальное, ни групповое исключение. Поскольку концепция индивидуального и группового освобождения от запрета направлена на выявление и оценку возможных дополнительных преимуществ ограничивающей конкуренцию практики, отсутствие таковых в данном случае позволяет сделать вывод, что законодатель считает злоупотребление доминирующим положением столь тяжким нарушением конкуренции, что предоставление «лазеек» в этом случае недопустимо. В ходе своей защиты допустивший злоупотребление ХС может сослаться лишь на то, что его поведение не является злоупотреблением, а объективно обосновано с экономической точки зрения или соответствует эффективной рыночной стратегии. Аналогично статье 101 дополнительной «лазейкой» может служить более подробно описанное в статье 106 общественное исключение и воздействие государства-члена ЕС, если таковое отменяет автономию ХС.

Совместное применение. Возможно и совместное применение двух статей, если, например, находящийся в доминирующем положении поставщик запрещает перепродавцу осуществлять экспорт или импорт (в этом случае Комиссия ссылается в своем решении на обе статьи). Таким образом, одно и то же поведение может нарушать как статью 101, так и статью 102. Примером такого случая служит дело, касающееся ирландского рынка штучного мороженого³⁵¹, при рассмотрении которого Комиссия на основании обеих статей сделала вывод, что в бесплатно предоставленных морозильниках могут храниться лишь продукты дилера: с одной стороны, закрывающая рынок практика считается вертикальным ограничением, с другой стороны, поскольку фирма Van den Bergh Foods занимала на рынке доминирующее положение, можно было применить статью 102.

Возможно ли освобождение от запрета в случае практики доминирующего ХС? Интересный вопрос: если ХС, занимающий доминирующее положение согласно статье 102, использует в своих двусторонних связях ограничивающее конкуренцию условие, подпадающее под действие части (1) статьи 101, можно ли предоставить такой практике освобождение на основе части (3) этой статьи? Последнее из четырех условий освобождения предписывает, что практика не должна приводить к исключению, прекращению конкуренции. В сообщении Комиссии к Постановлению о групповом исключении при трансфере технологий сформулировано, что господствующий на рынке ХС также вправе выдать, например, исключительную лицензию кроме случаев, когда это одновременно приводит к злоупотреблению.³⁵²

Контроль слияний. До принятия Регламента о слияниях, ограничивающие конкуренцию сделки, вызывающие структурные изменения в масштабе ЕС, могли быть позднее оценены на основе статей 101 и 102. В деле BAT & Reynolds³⁵³ Суд установил, что скупка акций конкурента подпадает под действие статьи 101, если конкуренция между соответствующими ХС прекращается или ограничивается, – очевидно, если скупка акций оказывает значительное влияние и на конкурентную структуру рынка. В одном из наиболее часто упоминаемых при анализе статьи 102 дел-Continental Can³⁵⁴ Комиссия, а затем и Суд заявили, что объединение, вызывающее или укрепляющее доминирующее положение на рынке сверх некоторого порога, может создать фактические обстоятельства, характерные для злоупотребления доминирующим положением. Одно из основных ограничений применения статьи 102 с этой целью состояло в том, что эта статья могла использоваться лишь для объединений ХС, уже занимающих доминирующее положение.

Continental Can. При рассмотрении этого дела Суд изложил, что статьи 101 и 102 направлены на достижение одной и той же цели – поддержания эффективной конкуренции на указанном в статье 3 общем рынке – но в различных плоскостях. Ограничение конкуренции, запрещаемое, если оно вызывается практикой, подпадающей под статью 101, не может стать допустимым на том основании, что эта практика под влиянием занимающего доминирующее положение ХС приводит к успеху и завершается слиянием соответствующих ХС. Нельзя предположить, что Договором в статье 101 запрещающей соглашения обычных объединений ХС, не исключающие, но ограничивающие конкуренцию, а в статье 102 допускается, чтобы ХС посредством объединения в одну организационную единицу оказались в господствующем положении, практически исключающем реальные возможности для конкуренции. Различная юридическая оценка пробила бы в конкурентном праве брешь, создав угрозу для должного функционирования общего рынка. Если бы для того, чтобы обойти запреты статьи 101, было бы достаточно установить между ХС настолько тесную связь, чтобы они выводились из-под действия статьи 101, не подпадая при этом под статью 102, тогда можно было бы вразрез с основными принципами ЕС допустить закрытие для конкуренции значительной части общего рынка. Стремление авторов Договора, чтобы фактическая или потенциальная конкуренция сохранилась даже в тех случаях, когда ограничения допустимы, отчетливо проявляется в п. b) части (3) статьи 101 Договора. Часть (3) статьи 101 создаёт возможность для отклонения от применения части (1) этой статьи; и тем, что в статье 102 такая оговорка отсутствует, авторы Договора исключили возможность для допущения исключения из запрета статьи 102. В заключение Суд ещё раз подчеркнул, что противоречивое толкование статей 101 и 102 недопустимо, так как эти статьи служат одной и той же цели.

Соотношение статей 102 и 106. Часть (1) статьи 106, обсуждаемой в связи с антимонопольным регулированием органов власти, запрещает государствам-членам ЕС применять по отношению к наделенным исключительными или особыми правами ХС, а также государственным компаниям меры, которые, нарушают конкурентные нормы, в первую очередь запрет на злоупотребление доминирующим положением. Таким образом, в прецедентах по этой части статьи в силу необходимости часто встречается анализ элементов фактических обстоятельств статьи 102; соответственно, прецедентное право в данной области содержит полезные сведения для изучения применения статьи 102. Разумеется, нельзя забывать, что по части (1) статьи 106 судебный процесс ведется против государства-члена ЕС: предметом иска являются государственные меры, а не рыночная практика.

Помимо этого, часть (2) статьи 106 содержит так называемое общественное исключение, на которое могут ссылаться и занимающие доминирующее положение на рынке ХС, нарушившие статью 102. Таким образом, часть (2) статьи 106 образует легитимную основу не только для государств-членов ЕС, но и для хозяйствующих субъектов, следовательно, это положение могло бы обсуждаться и в связи с антимонопольным регулированием ХС.

Отраслевое регулирование и антимонопольные нормы. В тех секторах, где конкуренция была введена в результате государственных мероприятий (либерализации), можно встретить ряд изданных на уровне ЕС регламентов, директив и соответственно основанных на них правовых норм государств-членов Евросоюза. В качестве примера можно упомянуть так называемые сетевые рынки: энергоснабжение, железнодорожные перевозки, телекоммуникации, почтовую службу. Важно отметить, что эти отраслевые правила не сопровождаются оттеснением зафиксированных в Договоре норм защиты конкуренции на задний план. Более того, значительная часть злоупотреблений доминирующим положением связана именно с этими регулируемыми секторами. Это также показывает, что регулирование, даже осуществляемое с наилучшими намерениями и благоприятное для конкуренции, не может выполнить все поставленные антимонопольным правом задачи (не говоря уже о том, что регулирование далеко не всегда оптимально для конкуренции). Таким образом, оперирующие на этих рынках ХС должны одновременно соответствовать отраслевому регулированию на уровне Евросоюза и государств-членов ЕС (которое касается, например, условий входа на рынок, вопросов доступа к сети) и нормам антимонопольного права.

3. Примеры определения релевантного рынка

Далее рассмотрим, каким образом осуществляется определение релевантного рынка на практике – упомянутый во введении «нулевой», исходный шаг. Теоретические вопросы определения рынка уже были описаны в общем разделе данной книги.

United Brands: заменим ли банан? Комиссия по нескольким пунктам пришла к выводу, что фирма United Brands (UB) злоупотребила доминирующим положением.³⁵⁵ В ходе процесса Комиссия дала релевантному товарному рынку следующее определение: «различные бананы, как марочные, так и немарочные». В противоположность этому фирма UB хотела добиться принятия в качестве релевантного рынок свежих фруктов, так как в этом случае, несмотря на то, что UB является крупнейшим дилером бананов на мировом рынке, с учетом других фирм по сбыту фруктов контролируемая UB доля рынка значительно уменьшилась бы. В качестве обоснования своего ходатайства фирма заявила, что банан служит тем же целям, что и свежие фрукты (употребляется в качестве десерта и в перерывах между завтраком, обедом и ужином). В ФРГ согласно обследованию, проведенному Продовольственной и сельскохозяйственной организацией ООН, цены на яблоки влияют на цены на бананы, а в сезон апельсинов цена на бананы обычно падает.

Суд³⁵⁶ аналогично Комиссии счел, что бананы имеют специфические свойства, которые могут служить основой для установления отдельного рынка: доказательства значительной долгосрочной перекрестной эластичности спроса по цене отсутствовали, банан играет особую роль при диетах и иных специальных режимах питания (предписываемых для маленьких детей, пожилых людей, больных). Правда, на протяжении 1-2 месяцев в году банан конкурирует с виноградом, яблоками, персиками, но с учетом доступности бананов в течение всего года этот короткий период не может рассматриваться, как определяющий.

«Чтобы считать, что товар образует рынок, существенно отличающийся от других фруктовых рынков, он должен обладать такими специальными, отличнымиот других фруктов характеристиками, вследствие которых фрукты лишь в ограниченной мере могут заменить друг друга, и существующая между ними конкуренция имеет едва заметные размеры.»

Ситуация была бы ещё более интересной, если бы Комиссия в своем решении выделила марочные и не марочные, не имеющие названия бананы. В основе этого выделения мог бы лежать тот факт, что бананы марки Chiquita намного дороже остальных, аналогичных бананов.

Что касается географического рынка, Комиссия в ходе рассмотрения дела принимала за релевантный географический рынок, то есть за территорию, где фирма UB располагает должной экономической силой для устранения эффективной конкуренции, территорию Германии, Дании, Ирландии и трех государств Бенилюкс. Отдельный от него рынок образуют Франция, Италия и Великобритания: с одной стороны, из-за особых обстоятельств соглашений по импорту и других торговых условий в данных странах; с другой стороны, вследствие того, что в этих странах в оборот идут также бананы иного происхождения и сорта.

Истец UB выразил в Суде протест против того, что для стран, причисленных к релевантному географическому рынку, Комиссия не приняла во внимание факторы, которые ставят под сомнение их якобы однородность. К таким факторам относятся, например, применяемое в объявленных относящимися к релевантному географическому рынку странах различное тарифное бремя (от 0 до 20%) или существенно отличающиеся друг от друга традиции потребления (например, в Германии потребление бананов на 1 человека в 2,5 раза выше, чем в Ирландии, и вдвое превосходит аналогичный показатель Дании).

Суд констатировал, что обязательное условие применения статьи 102, запрещающей злоупотребление доминирующим положением, заключается в точном определении границ территории, составляющей существенную часть общего рынка и затрагиваемой практикой ХС, имеющей характер злоупотребления и наносящей ущерб конкуренции; на этой территории объективные условия конкуренции в отношении данного продукта одинаковы для каждого участника рынка. Суд установил, что для бананов Европейским Содружеством не был определен режим общего аграрного рынка, поэтому действительны различные соглашения по импорту, отражающие специальную торговую политику отдельных государств. Например, Великобритания, Италия и Франция ввиду различных систем преференций в отношении бананов действительно не обеспечивают в этой области одинаковых условий конкуренции, поэтому их исключение из релевантного рынка обоснованно. В то же время рынки остальных шести государств-членов совершенно свободны, несмотря на существующие различия в таможенных и транспортных расходах, которые, однако, не имеют дискриминационного характера. С учетом вышесказанного определение релевантного рынка Комиссией было признано правильным. Это подтверждается и тем, что фирма UB имеет свой центр в Роттердаме (UBC B.V.).

Continental Can: заменяемость предложения. В своем решении Комиссия признала, что скупка акций имела характер злоупотребления. Решение выдано фирме Continental Can (далее: СС), которая через дочернее предприятие Europemballage приобрела 80% акций фирмы Thomassen and Drijever-Verliva. Фирма СС реализовывала доминирующее положение на общем рынке не непосредственно, а через немецкую компанию Schmalbach-Lubeca-Werke. Комиссия выделила три рынка, на каждом из которых господствовала фирма СС:

– банки из легкого металла для мясных консервов;

– консервные банки из легкого металла для рыбы, раков и прочих морепродуктов;

– металлические банки для упаковки пищевых продуктов.

Согласно апелляции, поданной СС, из результатов изучения этих трех подрынков не следует, что она занимает доминирующее положение на рынке банок из легких металлов. В решении не рассмотрена возможность, что другая, пригодная для хранения продуктов тара (из стекла, пластмассы) также может оказывать конкурентное давление.

Суд подчеркнул значение точного определения рынка: относящимися к одному и тому же рынку можно считать те продукты, которые способны удовлетворить неэластичный спрос и лишь в ограниченной мере могут быть заменены другими продуктами. Комиссия не объяснила, чем три подрынка отличаются друг от друга, и чем они отличаются – если вообще отличаются – от рынка банок из легкого металла (который, помимо вышеупомянутых продуктов, включает в себя и консервную тару, пригодную для хранения фруктов, овощей, сгущенного молока, оливкового масла и фруктовых соков). В отношении заменяемости предложения Суд заявил следующее:

«Чтобы признать какой-либо продукт обособленным рынком, необходимо индивидуализировать продукты, причем не только на основании их пригодности для упаковки определенных товаров, но и на основе таких специальных характеристик производства, которые обуславливают их особую применимость для данной цели. Вследствие этого доминирующее положение на рынке тары из легкого металла, предназначенной для упаковки мясных и рыбных продуктов, не может быть решающим до тех пор, пока не будет доказано, что в других секторах рынка тары из легкого металла конкуренты не способны простым перепрофилированием войти на этот рынок и образовать там должный противовес.»

Таким образом, Комиссия должна была доказать, что производители консервных банок для хранения овощей или растительного масла не могут быстро выйти на рынок тары для мясных и рыбных продуктов, так как, например, те требуют специальных консервных банок, для производства которых необходимы специальные технологические линии, иная, особая техника.

Michelin I – автомобильные шины. По данному делу³⁵⁷ Комиссия признала фирму Michelin виновной из-за действий ее нидерландского дочернего предприятия NBIM. Суд внес в решение лишь небольшие изменения, снизив штраф до 300 тысяч экю, но утвердил сформулированное Комиссией определение рынка.

В основе решения Комиссии лежал тот факт, что компания NBIM находилась в доминирующем положении на рынке новых запасных шин для тяжелых автомобилей (грузовых автомобилей, автопоездов, автобусов и т.д.). Напротив, фирма Michelin утверждала, что Комиссия определила релевантный товарный рынок, с одной стороны, слишком узко, с другой стороны, слишком широко. В связи с последним утверждением она заявила, что среди шин для тяжелых автомобилей также существуют различные типы и размеры, которые не могут быть заменены друг другом.

В то же время Суд, рассматривавший дело с точки зрения не конечных потребителей, а коммерсантов, сделал вывод, что для перепродавцов это различие невелико, поскольку они должны обеспечить полный ассортимент предложения в области любых шин, используемых для тяжелых автомобилей. Комиссия пришла к определению релевантного товарного рынка путем разграничения следующих сегментов:

1. Шины для легких автомобилей – 2. Шины для тяжелых автомобилей

2/А. Оригинальные шины для тяжелых автомобилей – 2/В. Запасные шины для тяжелых автомобилей – 2/В/а. Бывшие в употреблении запасные шины для тяжелых автомобилей – 2/В/b. Новые запасные шины для тяжелых автомобилей.

По пп. 1–2. Эти два рынка могут быть отделены друг от друга по трем принципам:

а) на основе их объективных характеристик: для легковых автомобилей и фургонов требуются шины с совершенно иными размерами и материалом;

б) на основе различия структуры спроса и предложения: владельцы тяжелых автомобилей часто меняют шины, приобретают их в большом количестве и, например, требуют от торговца предоставления специальной информации: согласно п. 37 решения

«Исследование, распространяющееся на объективные характеристики релевантных продуктов, не может быть достаточным: необходимо принять во внимание конкурентные условия, а также структуру рыночного спроса и предложения.»

в) отсутствие взаимозаменяемости этих продуктов ввиду технических различий в производстве.

По пп. 2/А–2/В. Хотя продукты одинаковы, структура спроса-предложения различна: запасные шины поставляются торговцам, а новые – автомобильным заводам (расхождение позиций по данному пункту у Комиссии и фирмы Michelin отсутствовало).

По пп. 2/В/а–2/В/b. Здесь также можно установить, что на основании внешнего вида изделий трудно было бы говорить о двух обособленных рынках. Если бы Michelin удалось добиться, чтобы к релевантному рынку отнести также шины, бывшие в употреблении, тогда доля рынка компании составила бы не 65%, а лишь 37%. В то же время как Комиссия, так и Суд полагали, что потребители не считают новые шины и шины с обновленным протектором полностью взаимозаменяемыми (многие по какой-либо причине или без причины считают шины второго типа менее надежными), хотя некоторая степень заменяемости очевидно существует. Это ограниченное конкурентное положение, однако, не достаточно, чтобы два вида изделий образовали один рынок.

Что касается географического рынка, решение Комиссии определило его как Нидерланды, что является значительной частью общего рынка. Деятельность фирмы NBIM ограничивается данной территорией, на которой также выполнены эксперименты. Голландские торговцы резиновыми шинами не могут найти надежных и постоянных поставщиков за пределами Нидерландов. Если бы они хотели приобрести продукцию Michelin в иной стране ЕС, то могли бы сделать это лишь через других розничных торговцев.

Оштрафованная компания в своем представленном в Суд иске изложила, что Комиссия истолковала географический рынок по данному делу слишком узко. В пользу более широкого географического рынка говорит и тот факт, что сама Комиссия основала свое решение на технологическом преимуществе и финансовой мощи группы Michelin как единого целого, а это указывает на намного более широкое рыночное окружение. Было подчеркнуто, что деятельность фирмы Michelin и ее конкурентов также может быть истолкована на уровне мирового рынка.

Суд одобрил подход Комиссии, согласившись с мнением главного советника, что при определении географического рынка нельзя абстрагироваться от характеристик конкретного дела, от природы предполагаемого злоупотребления: истец вел оспариваемую практику на территории Нидерландов, и голландский рынок может считаться существенной частью общего рынка.

Commercial Solvents: сырьё – конечный продукт. В этом деле³⁵⁸ американская фирма Commercial Solvents Corporation (CSC) и управляемый ею миланский Instituto Cheramioterapico Italiano злоупотребили доминирующим положением на рынке по отношению к фирме Laboratorio Chimico Farmaceutico Giorgio Zoja, отказавшись поставлять последней аминобутанол (сырье для производства этамбутола, используемого для лечения туберкулеза). Комиссия приняла в качестве релевантного рынка товаров этамбутол, и, поскольку это вещество может быть получено из аминобутанола, доминирующая позиция последнего оказала влияние и на конечный продукт. По мнению же CSC, этамбутол нельзя принимать за отдельный рынок, поскольку существует и ряд других препаратов для лечения туберкулеза, которые считаются взаимозаменимыми; если этамбутол не является отдельным рынком, тогда аминобутанол также не может рассматриваться в качестве его подрынка.

Суд в своем решении сформулировал следующую точку зрения:

«Рынок сырьевого материала, требуемого для получения какого-либо продукта, безусловно, можно отличить от рынка, где продукт поступает на продажу. Злоупотребление доминирующим положением на рынке сырьевого материала может оказать ограничивающее конкуренцию влияние на рынке, на котором конечный продукт реализуется, и это влияние должно быть принято в расчет при взвешивании воздействий злоупотребления, даже если конечный продукт не образует обособленного рынка.»

В соответствии с вышесказанным необходимо принять сырьевой материал за отдельный рынок и на этой основе установить доминирующее положение, несмотря на то, что конечный продукт не образует обособленный от конкурентного продукта рынок. Таким образом, релевантный рынок товара определен как рынок сырьевого материала.

Кока-кола:359 различные торговые каналы. По делу, касающемуся выпуска популярного прохладительного напитка в оборот в Европе и завершившемуся принятием определенных обязательств компанией, Комиссия – следуя практике, сложившейся в связанных со статьей 101 делах по торговому обороту пива, – определила различные релевантные рынки в зависимости от того, реализуется ли напиток для домашнего употребления (розничная торговля) или подаётся в гостиницах, ресторанах, барах («сектор HORECA» – предприятия общественного питания). Различные условия сбыта послужили обоснованием дифференцированного определения рынка потому, что в зависимости от условий сбыта изменяется цена продукта и обстоятельства его потребления: в последнем случае напиток играет большую роль в общественной жизни.

Проблемы, связанные с интеллектуальной собственностью. Приведем в качестве примера относительно недавний случай в практике США – который, впрочем, мог бы произойти и в Европе. По делу фирмы Schering Plough³⁶⁰ Федеральная торговая комиссия США (ФТК) заявила, что фирма ведет деятельность, препятствующую выпуску на рынок непатентованных лекарственных препаратов, соответствующих ее защищенному патентом продукту. Этим продуктом был препарат для пополнения калия в организме, обычно рекомендуемый больным с высоким артериальным давлением. Согласно утверждению ФТК, релевантный товарный рынок охватывал запатентованный Schering-Plough препарат и соответствующие ему дженерики, следовательно, фирма находилась в близком к монополии положении. Однако согласно точке зрения Суда релевантный рынок включает в себя все калийные лекарства, поэтому фактическая рыночная сила Schering-Plough – на этом более широком, охватывающем несколько фирм рынке – не может считаться значительной.

Марочные продукты. Определение релевантного рынка затрудняется при наличии товарного знака из-за характерно сильной дифференциацией продукции. Например, производитель какого-либо марочного товара может достичь настолько отчетливого отличия своего товара от прочих предназначенных для аналогичных целей товаров, что большая часть покупателей будет стремиться приобретать данную марку и не согласится заменить ее даже после значительного повышения цены. Таким образом, существует возможность для определения очень узкого рынка, вследствие чего используемые данным ХС методы определения цен и сбыта и применяемые при этом ограничения, по всей вероятности, могут быть признаны нарушением антимонопольных норм – как злоупотреблением экономическим доминирующим положением, так и вертикальным ограничением конкуренции.

Вторичные рынки. Существует ряд товаров, когда при приобретении некоторого основного продукта покупатель начинает проявлять приверженность к другим определенным продуктам. Один из ключевых вопросов применения антимонопольного права в данной ситуации состоит в следующем: возможно ли вообще отдельное определение двух рынков, существует ли обособленный вторичный рынок (aftermarket)? Значение этого вопроса заключается в том, будет ли производитель основного продукта (который, вероятно, испытывает на таком рынке сильную конкуренцию) в случае положительного ответа на приведенный выше вопрос находиться на вторичном рынке в близком к монопольному или хотя бы в доминирующем положении? Хорошим примером этой дилеммы может служить описанные ниже дело Hugin (кассовые аппараты и детали) или дело Info-Lab/Ricoh.³⁶¹

Дела с картриджами. Дело Info-Lab касается вторичного рынка картриджей для фотокопировальных машин. Фирма Ricoh была значительным, но не господствующим участником рынка фотокопировальной аппаратуры. Комиссией было установлено, что на рынке совместимых с изделиямиRicohкартриджей доминирующее положение отсутствует, поскольку покупатели хорошо информированы о ценах на «расходные материалы». Покупатели, зная, что расходы по эксплуатации светокопировальных машин на протяжении срока их службы значительны, при приобретении аппарата должным образом понимали, какими будут расходы на одну страницу.

Как подробно описано в разделе о жалобах, фирма Pelikan, а затем Европейская федерация производителей чернил и картриджей EFIM подали жалобу на ряд головных изготовителей оборудования (ОЕМ-производителей), утверждая, что те злоупотребляют доминирующим положением на обособленных вторичных рынках. В утвержденном Трибуналом решении об отклонении жалобы Комиссия установила два первичных рынка: рынок фотокопировальных машин и рынок лазерных принтеров. Комиссия не заявила определенно, что картриджи не образуют отдельный релевантный рынок, но, тем не менее, это следует из обоснования решения, согласно которому цена картриджей принимается во внимание при вынесении решения о первичном продукте. По мнению Комиссии, конкуренция на первичном рынке не создаёт возможности для злоупотребления доминирующим положением на вторичном рынке. Согласно практике, оживленная конкуренция на первичном рынке переходит на вторичный рынок, если между ними существует тесная связь по следующим четырем критериям:

– способен ли покупатель вынести решение по вопросу цен с учетом срока службы продукта,

– выносится ли решение при совершении покупки, по всей вероятности, на основе хорошей информированности,

– перейдет ли достаточно большая часть потребителей на первичном рынке к другому производителю в случае невыгодного для них установления цен на вторичном рынке и

– произойдет ли этот переход в течение достаточно короткого времени.

Директива о вертикальных ограничениях. Этот критерий приведен также в Директиве Комиссии об оценке вертикальных ограничений конкуренции.³⁶² Согласно данному критерию, если поставщик производит как комплектное оборудование, так и требуемые для него запасные или сменные детали, часто он является единственным или основным поставщиком на послепродажном рынке запасных и сменных деталей. В этом случае релевантным рынком может быть рынок комплектного оборудования, включая и детали, или может существовать отдельный рынок комплектного оборудования и послепродажный рынок, особенно в зависимости от срока службы оборудования или от суммы расходов по ремонту и замене. В основе решения лежит вопрос, учитывает ли значительная часть покупателей при вынесении своего решения расходы, связанные со сроком службы продукта. Если учитывает, можно сделать вывод, что комплектное оборудование и запасные части образуют единственный, связанный рынок.

Ремонт часов. В одном из самых последних дел в области вторичного рынка Трибунал утвердил решение Комиссии об отклонении жалобы.³⁶³ Податель жалобы CEAHR представляет национальные объединения, защищающие интересы независимых часовщиков шести стран-членов ЕС. В поданной в 2004 году жалобе CEAHR обвинил нескольких швейцарских производителей часов в том, что они отказались продолжать снабжать независимых часовщиков запасными частями и тем самым допустили злоупотребление доминирующим положением. По данным CEAHR, в 1985 году в снабжении запасными деталями отказали только три марки, в 1990 году пять, в 1995 году пятнадцать, в 2000 году уже тридцать пять, в 2005 году тридцать восемь, а в 2008 году пятьдесят производителей. При отклонении жалобы Комиссия сослалась, в частности, на то, что изучив первичный рынок относящихся к классу «люкс» и престижных часов, а также два вторичных рынка, а именно, рынок запасных деталей к упомянутым часам и рынок услуг по их ремонту и техническом обслуживанию, Комиссия пришла к выводу, что эти два вторичных рынка не являются самостоятельным рынком, поэтому установить какое-либо доминирующее положение невозможно. Вследствие этого, вопрос о злоупотреблении таким положением теряет смысл, и, поскольку на первичном рынке ни один из производителей часов не контролирует свыше 30%, применяемая этими производителями избирательная система сбыта может получить льготу по Регламенту о групповом исключении. По мнению Комиссии, даже если предположить, что эти рынки являются самостоятельными релевантными рынками, тот факт, что первичный рынок кажется конкурентным рынком, свидетельствует о низкой вероятности антиконкурентных воздействий: применяемые на вторичных рынках повышения цен обычно не окупаются из-за их влияния на реализацию на первичном рынке, если только цены на первичном рынке не будут снижены для компенсации более высоких цен вторичных рынков. Комиссия не сочла возможным изучить рынок ремонтных работ отдельно от рынка часов класса «люкс», поскольку при слишком высоких расценках на ремонт владельцы часов могут их продать и перейти на другую марку, а производители связаны тем, что новые покупатели выберут другую марку, если ремонтные расходы не будут конкурентоспособными.

В то же время Трибунал не счел это обоснование убедительным, а точнее говоря, доказанным. Ни с проведенным исследованием рынка, ни с представленными доказательствами Комиссия не подтвердила свое утверждение, согласно которому повышения ценна вторичных рынках обычно не окупаются из-за их влияния на сбыт на первичном рынке. Как раз наоборот, в оспариваемом решении Комиссия упоминает факт, ставящий это под сомнение, подчеркивая, что потребители при выборе часов не считают расходы на послепродажные услуги важным аспектом. По мнению судей, следствием этого, по всей вероятности, является то, что повышение цен на запасные части не оказывает влияния на спрос на часы марки, поднявшей цену на вторичных рынках.

4. Доминирующее положение на рынке

4.1. Понятие доминирующего положения

Доминирующее положение. Суд сформулировал понятие доминирующего положения следующим образом:

«Такое используемое ХС экономическое положение, при котором ХС может воспрепятствовать поддержанию эффективной конкуренции на релевантном рынке с помощью практики, ощутимым образом не зависящей от конкурентов, покупателей и потребителей.»

Это понятие Суд впервые использовал в деле United Brands и с тех пор вновь и вновь применяет его при вынесении решений, поэтому оно с полным правом может быть названо определением прецедентного права, достигшим силы письменного права. По делу Continental Can в 1972 году, то есть за несколько лет до формулирования вышеуказанного понятия судом, Комиссия описала доминирующее положение следующим образом:

«ХС находятся в доминирующем положении, если в их власти вести себя независимым образом и осуществлять свою деятельность, не учитывая мнение конкурентов, покупателей или поставщиков. В этом положении в результате их доли рынка или доли рынка и доступности технических знаний, сырьевых материалов, капитала они могут определять цены на значительную часть рассматриваемых продуктов, осуществлять контроль производства или сбыта. Эта власть не должна вытекать непременно из абсолютного господства, которое позволяет ХС исключить любые намерения своих хозяйственных партнеров.»

Аналогичной линии Суд придерживался в деле Hoffman La Roche³⁶⁴, подчеркнув, что доминирующее положение не всегда означает, что ХС может определять рыночные события: достаточно, если ХС способен в значительной мере влиять на условия конкуренции.

В типичном случае доминирующее положение складывается на стороне предложения, однако не исключено, что статья 102 может быть применена в отношении ХС, занимающего господствующее положение на стороне спроса.³⁶⁵

Независимость и способность к повышению цен. Таким образом, ключевое понятие– это способность к достижению значительной независимости. С точки зрения регулятора, однако, это понятие доминирующего положения недостаточно конкретно; не случайно, что в реальных расследованиях представленные ниже факторы играют более значительную роль, чем данное абстрактное теоретическое понятие. Дело в том, что некоторой независимостью, способностью к формированию цен располагает каждая фирма (даже хозяин бакалейной лавочки), полной же независимости, по всей вероятности, не достигает даже монополист, ведь он должен принимать во внимание эластичность кривой покупательского спроса (сверх определенной цены продукт монополиста также становится заменимым). Ответить на вопрос, где именно между этими двумя крайними точками располагается «значительный» уровень, сопровождающийся серьезными юридическими последствиями, с помощью приведенных выше понятий невозможно.

Согласно Директиве Комиссии, не сталкивающимся с определенной навязанной конкуренцией, находящимся в доминирующем положении следует считать ХС, который способен в течение длительного времени с получением прибыли устанавливать цены выше конкурентного уровня; понятие «длительное» время может изменяться в зависимости от конкретного дела, но обычно Комиссия считает достаточным двухлетний срок.³⁶⁶

Доминирующее положение = рыночная власть? В связи с принятием характеризующихся новым подходом Регламентов о групповых исключениях все чаще используемым, общепринятым понятием – в том числе по статье 101 – стала рыночная власть (marker power). В Регламентах рыночная власть характеризуется как определенная доля рынка, например, согласно Регламенту о вертикальных соглашениях при доле ниже 30% рыночная власть отсутствует. Возникает вопрос, равнозначны ли эти два понятия? В пользу равнозначности говорит общая экономическая основа. Экономической науке известно лишь одно понятие для выражения силы, угрожающей эффективной конкуренции – это рыночная власть. Как видно, в антимонопольном праве ЕС это понятие получило два юридических отображения: по статье 101 -это «рыночная власть» («рыночная сила, мощь»), а по статье 102 – выражающееся в несколько более высокой доле рынка «превосходство» или «доминирующее положение».

Положение в еще большей мере осложняется тем, что рамочное регулирование, основанное главным образом на базе конкурентной политики, используемой органами массовой информации, применяет для юридического отображения экономической рыночной власти понятие «значительная рыночная власть» (SMP – significant marker power). Соответствующее пороговое значение доли рынка было установлено ниже доли, предписанной для классического определения превосходства на рынке нормами антимонопольного права. Обновленные в 2002 году нормы регулирования СМИ исключили это жесткое, имеющее цифровое выражение условие и ввели толкование «значительной рыночной власти», которое по своей сущности соответствует понятию доминирующего положения в антимонопольном праве.³⁶⁷ В пункте 30 Директивы Комиссии четко прописано, что факт, согласно которому регулятор СМИ объявляет, что какой-либо участник рынка обладает «значительной рыночной властью» (и одновременно предписывает для него определенные правила поведения), не означает автоматически, что речь идет о превосходстве, понимаемом согласно статье 102. Отсюда следует, что значительная рыночная власть как понятие, используемое в регулировании средств массовой информации (а не в рамках антимонопольного контроля), охватывает более широкий круг ХС, чем соответствующее нормам антимонопольного правапонятие экономического превосходства. С другой стороны, в пункте 5 той же Директивы указано, что национальные органы массовой информации вмешиваются в деятельность рынка (основой этого вмешательства является определение SMP) только, если на рынке имеется понимаемый в толковании статьи 102 доминирующий хозяйствующий субъект и это исключает возможность эффективной конкуренции.

«Сверхпревосходство»? Время от времени имеют место толкования³⁶⁸, которые связывают с особо высокой долей участия специальные юридические последствия. Например, в дискуссионном материале Генерального директората по вопросам конкуренции указано, что защита на основе преимуществ в области эффективности, являющихся принципиально возможной причиной для освобождения от запрета, неприменима для ХС, близких к монополии (Директива Комиссии уже не использует это выражение, отсутствует оно и в решении Трибунала по делу Microsoft).³⁶⁹

В решении по делу Tomra Суд указал, что статья 102 не содержит различий или принципа постепенности для понятия доминирующего положения.³⁷⁰ Согласно базовому правилу, размеры рыночной власти характеризуют скорее объем влияния, оказываемого поведением данного ХС, чем наличие злоупотребления.

Доминирующее положение не равнозначно монополии. В современных экономических, технологических условиях чрезвычайно редки случаи, когда на рынке присутствует только один участник. Одно или несколько предприятий часто присоединяются к доминирующей фирме. При этом возникает вопрос: если на рынке существует какая-либо конкуренция, где находится граница между наличием доминирующего положения и его отсутствием? В решении по делу Hoffmann-La Roche, которое можно считать основным делом в области доминирующего положения, Суд заявил следующее:

«Такое (доминирующее) положение не исключает наличия некоторой конкуренции, что наблюдается в случае монополии или квази монополии, а создает для получающего при этом выгоду ХС возможность если и не определять, то, по крайней мере, существенно влиять на условия, определяющие развитие конкуренции, но в любом случае позволяет не принимать их во внимание до тех пор, пока ему не будет наноситься ущерб.»³⁷¹

Если на рынке происходит оживленное соперничество, осуществляются операции типа «дать-взять», маловероятно, что какой-либо ХС обладает рыночной властью. Если, например, на понижение цен конкурентами компания, контролирующая большую долю рынка, также должна реагировать понижением цен, не может быть речи о независимом, суверенном поведении на рынке, которое является основополагающим при доминирующем положении.³⁷²

Относительное доминирующее положение. Вопрос, возможно ли толкование доминирующего положения независимо от структуры рынка в данных деловых условиях, является спорным. Об этом речь может идти в том случае, если компания зависит от другой компании, так как, например, не может обратиться к иному ХС из-за наличия долгосрочного договора или осуществления крупных инвестиций.³⁷³ Этот круг вопросов тесно связан с темой вторичных рынков.

Несколько ХС – олигополистическое превосходство. Статья 102 призвана запретить злоупотребление «как одним, так и несколькими ХС». И на практике, и в теории долгое время обсуждалось, применима ли статья 102, если злоупотребление допускается ХС, которые сами по себе не занимают доминирующего положения на данном рынке, но совместно всё же способны определять деятельность рынка (олигополия).³⁷⁴ Этот вопрос важен также в плане борьбы с проблемами олигополистического рынка, когда участники рынка не образуют картель, подпадающий под часть (1) статьи 101. Этот круг вопросов более подробно рассматривается ниже.

Здесь мы лишь подчеркнем, что понятие совместного доминирования имеет значение не только в связи со статьей 102. Сверх того, оно приобрело гораздо более важную практическую роль в связи с контролем слияний: это понятие получило содержательное наполнение в первую очередь в ходе рассмотрения дел о слиянии благодаря обширным материалам прецедентного права, наработанным к настоящему времени.

Значительная часть внутреннего рынка. В формулировке статьи 102 доминирующее положение должно существовать «на всей территории внутреннего рынка или на ее значительной части». Выражение «значительная часть» может считаться своего рода правилом «de minimis», на основании которого можно провести границу компетентности между Европейским Союзом и его государствами-членами. Если доминирующее положение существует на территории, не достигающей размеров «значительной части», оценка злоупотребления им станет задачей антимонопольных органов государства, где находится эта территория.

Судебная практика Европейского Союза даже относительно малую территорию может считать в данном случае значительной частью ЕС. Сущность «значительной части» может быть оценена на основе не географических, а экономических аспектов. Нет правила, согласно которому географический рынок должен распространяться, по крайней мере, на два государства-члена ЕС; Люксембург, как самое маленькое государство-член ЕС, также может образовывать значительную часть общего рынка. Например, в деле Suiker Unie за «значительную часть» был принят бельгийско-люксембургский рынок. Аналогичным образом отдельные регионы более крупной страны также могут быть названы рынком значительных размеров.

Согласно утверждению Суда в деле Suiker Unie³⁷⁵:

«Для установления, что определенная территория достаточно велика, чтобы считаться согласно статье 82 «значительной частью общего рынка», необходимо принять во внимание систему и объем производства и потребления данного продукта, а также экономические возможности и обычаи продавцов и покупателей.»

Примеры значительной части общего рынка:

– Аэропорты с большим объемом перевозок (например, аэропорты Лондона, Франкфурта);³⁷⁶

– морские порты Генуи и Холихеда;³⁷⁷

– земля Рейнланд-Пфальц в Германии;³⁷⁸

– кабельная линия электропередачи, пересекающая границу между Великобританией и Францией.³⁷⁹

4.2. Критерии доминирующего положения

Изучение структуры рынка. После того, как релевантный продуктовый рынок определен, а затем рассмотрение сужено до границ определенного географического рынка, необходимо учесть те факторы, при исследовании которых можно установить, занимает ли данная фирма доминирующее положение на данном рынке. Доказывание доминирующего положения требует изучения структуры рынка. Следует отметить, что между определением рынка и изучением доминирующего положения не всегда нужно проводить четкую границу: при определении рынка мы также работаем с характеристиками рынка, которые используются и при анализе доминирующего положения. Примером этого может служить круг вопросов, связанных с заменяемостью предложения: с точки зрения конечного результата не имеет значения, учитываем ли мы конкурентное давление ХС, в настоящий момент не являющегося участником данного рынка товаров, при определении рынка (ЕС) или при оценке наличия доминирующего положения (США). В ходе изучения этого элемента фактических обстоятельств мы, в сущности, рассмотрим характеристики рыночной структуры, представленной в общем разделе введения (см. модель С-П-Р).

Директива Комиссии различает в связи с независимостью ХС три «силовых поля»:

– ограничения, связанные с реальными конкурентами,

– вероятную угрозу со стороны потенциальных конкурентов (и дальнейшее распространение конкурентов, уже присутствующих на рынке),

– сильное конкурентное положение покупателей товара ХС (выравнивающая покупательная сила).

Наличие доминирующего положения может быть вызвано действием нескольких факторов, каждый из которых в отдельности не всегда играет определяющую роль. Для установления доминирующего положения обычно принимаются во внимание следующие факторы:

– доли рынка рассматриваемого ХС и конкурентов, их устойчивость (длительность существования);

– барьеры входа на рынок;

– вертикальная интегрированность;

– финансовые и интеллектуальные источники, доступ к рынку капиталов;

– рыночный вес покупателей;

– поведение предприятия.

Эти и, возможно, иные факторы необходимо взвешивать в совокупности (отметим, однако, что доля рынка не всегда ставится на первое место). В зависимости от конкретной отрасли подход может изменяться. Например, в секторах так называемой «новой экономики», высоких технологий, информационных технологий не всегда можно автоматически сделать вывод о значительной рыночной независимости, то есть о доминирующем положении, исходя из высокой доли рынка.

Доля рынка. Если доля рынка очень высока, остальные факторы уже могут не играть никакой роли; но при некоторых значениях доли рынка, прочие обстоятельства могут иметь решающее значение. Поскольку ни ДФЕС, ни вторичные правовые источники, естественно, не содержат конкретного показателя, доля рынка выше которого означала бы преимущество per se, приходится опираться на «нормы» практики, обычного права.

На основе многолетней практики и дискуссионного материала Генерального директората³⁸⁰ по вопросам конкуренции можно сделать вывод, что доля рынка ниже 25% не может считаться показателем доминирующего положения, доли ниже 50% требуют основательного взвешивания, в том числе при доле выше 40% шансы на наличие доминирующего положения более значительны (например, доля фирмы United Brands равна 40-45%)³⁸¹, доля же выше 50% с большой вероятностью свидетельствует о существовании доминирующего положения. Согласно утверждению Суда:

«Если не принимать во внимание исключительные случаи, очень высокая доля рынка сама по себе может служить доказательством доминирующего положения. Таково положение, если доля составляет 50%.»³⁸²

Директива Комиссии уже содержит лишь один числовой показатель (помимо того, что в одной из сносок вскользь упомянут прецедент Akzo): согласно Директиве, на основании практического опыта Комиссии при доле рынка ниже 40% наличие доминирующего положения маловероятно. Ниже этой пороговой величины лишь в редких случаях наблюдается, что ХС может в значительной мере обеспечить себе независимость от рыночной власти, особенно, если рыночные мощности остальных конкурентов ограничены (они даже при всем желании не смогли бы отвоевать покупателей у ХС, подозреваемого в доминирующем положении).

Примеры США. В американской судебной практике с 1960-х годов доля рынка играет особенно большую роль, и, достигая достаточно высокого уровня, свидетельствует о доминирующем положении.³⁸³ Верховный суд не высказал свою точку зрения об игре «в числа», но в решениях районных судов можно прочесть, что необходима доля выше 50%; доля в 90% непременно, в 60–64% неопределенно означает монополию, а доля в 33%, без сомнения, для монополии недостаточна.³⁸⁴

Примеры слияний. Вновь необходимо сослаться на нормы, используемые при слияниях. В связи с решением Совета Комиссия опубликовала сообщение, в котором обсуждаются горизонтальные конкурентные эффекты слияний. Определение доли рынка указывается как важнейшая стартовая точка анализа:

«17. Согласно сложившейся юридической практике, очень высокие – 50% и выше – доли рынка уже сами по себе могут свидетельствовать о наличии доминирующего положения. В то же время менее крупные конкуренты также могут оказывать достаточно сильное влияние, если, например, они способны к увеличению предложения и обладают соответствующей мотивацией. Слияние, затрагивающее такой ХС, доля рынка которого и после слияния остаётся ниже 50%,также может вызвать опасения с точки зрения антимонопольного права с учетом таких факторов, как рыночная власть и число конкурентов, наличие пределов мощности, а также того, в какой мере товары участвующих в слиянии сторон считаются заменяющими друг друга. Комиссия в нескольких случаях установила, что к созданию или укреплению доминирующего положения приводило и слияние, в результате которого образовался ХС с долей рынка в пределах 40-50%, а в некоторых случаях и ниже 40%.

18. Слияния, которые из-за ограниченной доли рынка участвующих ХС, по всей вероятности, не препятствуют эффективной конкуренции, могут быть признаны совместимыми с общим рынком. Без нарушения статей 101 и 102 Договора это наблюдается в первую очередь, если доли участвующих ХС на общем рынке или его значительной части не превышают 25%.»

Как вести расчет? В подавляющем большинстве случаев доля рынка рассчитывается на основании данных оборота, или точнее выручки (особенно для марочной продукции), или объема продукции (в первую очередь на рынках однородных продуктов). При государственных закупках, тендерах для расчета пропорций рынка используется сопоставление количества ХС, выигравших и проигравших конкурсы за соответствующий период.³⁸⁵ Продолжительность периода планирования равна одному году, но в виде исключения она может составлять и несколько лет, если, например, на данном рынке периодически встречаются крупные заказы.

Доля конкурентов. Доля рынка ХС всегда относительна (если она не составляет 100%): если фирма располагает на данном рынке долей в 40%, можно на первый взгляд определить вероятность доминирующего положения. Если же выяснится, что большая часть остальных продаж, скажем, 35% всего рынка принадлежит другому ХС, казавшаяся высокой доля – сама по себе – позицию силы уже не обеспечит.

Если можно охарактеризовать рынок как узкую олигополию, то есть, например, три фирмы обладают на нем долями 35%–35%–30%, ни одна из них не окажется сама по себе в доминирующем положении, но не исключено, что регулятор установит совместное доминирующее положение.

Прочные позиции. При учете фактора доли рынка большую роль играет временной индикатор: высокая доля рынка должна сохраняться в течение длительного времени. Для независимой, наносящей вредой благосостоянию потребителей рыночной практики недостаточна временно существующая большая доля рынка. Если доля какого-либо ХС из года в год изменяется, определение доминирующего положения весьма сомнительно – особенно если тенденция характеризуется понижением рыночных процентов. В то же время в уже упомянутом деле British Airways (BA) это не помешало Комиссии объявить, что ВА, контролировавшая, между прочим, не слишком большую долю рынка, занимает доминирующее положение, в то время как ее конкуренты могли увеличивать свою долю.

Прочие факторы. Доля рынка сама по себе никогда не достаточна для надежного доказывания доминирующего положения. Особенно опасно делать выводы по текущему значению доли рынка в динамически развивающихся отраслях промышленности. Рыночный вес данного ХС можно оценить только с учетом прочих характеристик релевантного рынка, которые могут изменяться от дела к делу, от одного рынка к другому. Всегда важно рассмотреть возможность входа на рынок (потенциальной конкуренции), хотя ее роль при применении статьи 102 – последующей оценки уже происшедших событий – пожалуй, менее важна, чем в области контроля слияний, где необходимо оценивать будущие, предполагаемые рыночные отношения. Эти аспекты справедливо отнести к «прочим» факторам, так как они служат скорее для того, чтобы подтвердить рыночный вес, определенный на основании доли рынка, – или, наоборот, установить его неопределенность. Таким образом, отсутствуют примеры того, что предприятие с 20%-ной долей признается доминирующим, так как стоящая за ним бизнес-империя является представителем серьезного капитала.

На основании уже неоднократно упоминавшийся Директивы по средствам массовой информации Комиссия считает необходимым рассмотрение следующих характеристик рынка (разумеется, нельзя считать этот перечень ни полным, ни рекомендуемым к обязательному применению в каждом случае):386

– размеры ХС;

– обладание не удваиваемой легко инфраструктурой;

– технические, технологические преимущества;

– низкая покупательная сила;

– легкость доступа к рынку капитала;

– дифференцированность продукта или услуги (например, возможность для предложения портфеля продукции);

– эффект масштаба;

– широта ассортимента;

– вертикальная интегрированность;

– наличие развитой сети сбыта;

– отсутствие потенциальной конкуренции;

– барьеры на пути к расширению.

В связи с упомянутым на втором месте критерием Комиссия приводит интересное сопоставление с доктриной основной инфраструктуры, обсуждаемое в разделе о злоупотреблениях. Согласно Директиве,³⁸⁷ при этом не обязательно имеется в виду обладание объектом инфраструктуры, о котором идет речь в доктрине основной инфраструктуры (здесь согласно прецедентному праву следует представить себе объект инфраструктур, не имеющий реального заменителя). Если какой-либо объект инфраструктуры не считается «основным», это ещё не исключает возможность достижения его владельцем доминирующего положения. Согласно примеру из области средств массовой информации, если на данном географическом рынке существуют несколько сетей, но одна из них по своим размерам или важности обеспечивает своему владельцу возможность независимого поведения на рынке, может быть установлено доминирующее положение – несмотря на то, что владельцу принадлежит не один-единственный объект инфраструктуры.

Конкурентные преимущества. Значительная часть перечисленных выше факторов может быть расценена как определенное конкурентное преимущество, а другая их группа – как барьер входа на рынок или барьер распространению действия. Некоторые специалисты, однако, высказали сомнение по поводу того, правильно ли автоматически учитывать причисляемые к конкурентным преимуществам свойства (характеристики фирмы) в качестве факторов, указывающих на доминирующее положение. По мнению этих критиков, необходимо хотя бы делать различие между ними в зависимости от того, какие преимущества доступны, а какие недоступны для соперников. Следовательно, для подтверждения доминирующего положения разрешается использовать лишь те конкурентные преимущества, которые, в сущности, недоступны для конкурентов (например, не удваиваемые объекты инфраструктуры), а те преимущества, которые образуют для соперников лишь некоторые дополнительные расходы, принимать во внимание не следует.³⁸⁸

Барьеры входа на рынок. Помимо фактического положения на рынке, необходимо учесть также перспективы потенциальной конкуренции для данного рынка. Это до некоторой степени возможно уже при широко понимаемом определении релевантного товарного рынка, при исследовании заменяемости предложения: необходимо установить, существует ли потенциальный конкурент, который ценой реальных затрат может в течение короткого времени выйти на рынок. Это может вызвать изменение положения, кажущегося в данный момент доминирующим. К потенциальным конкурентам относятся в первую очередь фирмы, ведущие аналогичную деятельность, но на ином, близлежащем географическом рынке.

Сущность барьеров входа на рынок является сложной, разделившей экономистов проблемой: различные школы сформировали различные точки зрения по этому вопросу. К важнейшим барьерам входа относятся: потребность в больших капиталовложениях (в приобретении совершенно новых технологических линий, проведении исследований и разработок), вызываемые риском расходы, защищающее данный рынок патентное право и т.д. Дополнительные барьеры входа перечислены в вышеупомянутом сообщении Комиссии (по главе о слияниях), которое дает ориентиры для оценки горизонтальной концентрации согласно нормам антимонопольного права.

Барьеры экспансии конкурентов. Важно не смешивать этот фактор с барьерами входа на рынок: возможны ситуации, при которых вход на рынок требует больших расходов, однако уже находящиеся на рынке участники относительно легко могут увеличить свой выпуск и тем самым контролировать поведение ХС, характеризующегося потенциальным доминирующим положением. В решении по делу Hoffmann-La Roche³⁸⁹ говорится, что значительные доли рынка не являются надежным признаком доминирующего положения, если конкуренты в ответ на повышение цен ХС с предполагаемым доминирующим положением могут увеличить свой выпуск. Если они располагают необходимой неиспользованной мощностью, и ее использованию не препятствуют экономические факторы, это может служить для ХС с большой долей рынка должной принудительной силой.

Размеры финансовых ресурсов. Относительно небольшая (примерно 30-40%-ная) доля рынка в действительности может оказаться намного более значительной, если ХС имеет существенные материальные ресурсы – это означает потенциал, за счет которого ХС может быстро и легко финансировать увеличение доли рынка. В большинстве рассмотренных случаев в доминирующем положении находятся крупные многонациональные предприятия или группы предприятий. При изучении «тыла» необходимо в совокупности с дочерним предприятием рассматривать и материнскую компанию, поскольку юридическая самостоятельность не означает отсутствие экономического единства. В деле Michelin I³⁹⁰ Судом в числе прочих аспектов учитывалось, что привлеченная к ответственности фирма является членом международной группы, и, исходя из этого, пользуется по сравнению со своими конкурентами преимуществами в области инвестиций, исследований-разработок и портфеля предлагаемых товаров.

Поведение ХС. Для внешнего наблюдателя, потребителя поведение служит, пожалуй, самым заметным признаком доминирующего положения. Разумеется, речь идет не о том, что поведение является причиной, основой доминирующего положения; допустимо лишь утверждать, что возможны такие виды делового поведения, которые способен проявлять в течение длительного времени только ХС, занимающий доминирующее положение. В деле Michelin II, например, Комиссия сочла, что только ХС, характеризующийся доминирующим положением, может предлагать систему скидок за лояльность, при которой торговцы в течение года продают шины Michelin с убытком, надеясь на выплачиваемую в феврале следующего года премию за верность.³⁹¹

С этой точки зрения может наблюдаться различие между злоупотреблениями хищнического и ограничительного типа. Для второй категории этот фактор исключается, поскольку на поверхности разница между острой конкуренцией и злоупотреблением не видна: например, исключительный сбыт, установление цен, не достигающих расходов, являются и для ХС, не находящихся в доминирующем положении, обычными конкурентными действиями, только лишь наличие определенной практики не даёт никакой информации о рыночной силе ХС.

4.3. Совместное (коллективное) доминирующее положение

Понятие. Коллективное доминирующее положение наблюдается, если два или несколько ХС совместно занимают рыночное положение, на основании которого могут формировать свое поведение на рынке большей частью независимо от покупателей или/и от конкурентов. Существование некоторой конкуренции между ХС не исключает возможность определения коллективного доминирующего положения: если ввиду рыночных условий ценовая конкуренция между ними, по всей вероятности, осуществляться и не будет, то по другим аспектам соперничества (например, по качеству, условиям поставки) они могут в ограниченном масштабе конкурировать друг с другом. К обязательным условиям применения статьи 102 не относится проявление практики, считающейся злоупотреблением, всеми находящимися в общем доминирующем положении ХС.³⁹²

Связь. Для определения коллективного доминирующего положения необходимо прежде всего доказать, что между юридически не зависящими друг от друга ХС существуют специальные связи, общие интересы, ввиду которых конкуренция между ними по существу невозможна, они проявляли или, по всей вероятности, будут проявлять одинаковое по сути поведение на рынке (последний аспект имеет значение при направленном на будущее контроле слияний). После доказывания такой связи можно, в сущности, сложить доли рынка данных ХС, затем на основе полученного результата и при необходимости с учетом прочих, свидетельствующих о традиционном доминирующем положении факторов решить вопрос, занимает ли эта группа ХС доминирующее положение.

Связи, являющиеся обязательным условием для заложения основ коллективного доминирующего положения, могут иметь различный характер, но общим для них является то, что в результате этих связей ХС - разные юридические лица, по всей вероятности, будут вести себя на рынке тождественным образом. В области толкования этих связей прецедентное право претерпело определенное развитие.

Рассмотрев дело Italian Flat Glass, Суд вынес решение, согласно которому фигурирующее в статье выражение «несколько ХС» не только указывает на экономическое единство ХС (таким было, например, толкование, данное английским правительством), но и распространяется на те юридически и экономически не зависящие друг от друга фирмы, между которыми существует экономическая связь.

В деле Almelo³⁹³ Суд уточнил свою формулировку: чтобы рассматривать региональные предприятия по поставке электроэнергии как ХС, совместно занимающие доминирующее положение, необходимо, чтобы между относящимися к данной группе предприятиями была связь, в результате которой они ведут себя на данном рынке одинаковым образом.

По вопросу, достаточно ли для установления совместного доминирующего положения доказать связь, вытекающую из специфической структуры рынка, и можно ли ссылаться на эту теорию при наличии соответствующей части (1) статьи 101 согласованной практики и условий управления, обеспечивающих экономическое единство, долгое время царила неопределенность. Суд впервые вынес решение по этому вопросу при рассмотрении дела Gencor (дело, где Комиссия запретила слияние зарубежных предприятий из-за создания коллективного доминирующего положения), затем подтвердил его в связи с делом Compagnie matatime belge (это дело уже было связано со статьей 102)³⁹⁴. В последнем деле Суд подтвердил принципиальное положение, сформулированное Трибуналом в деле Genсor, согласно которому ничто не исключает распространение понятия экономических связей на взаимозависимость, встречающуюся на олигополистических рынках- без существования структурной связи между не зависящими друг от друга ХС. По мнению Суда, для этого необходимо доказать, что:

– между рассматриваемыми ХС отсутствует эффективная конкуренция и

– ХС ведут себя на рынке аналогичным образом или ведут общую политику.

Если на оба вопроса может быть дан положительный ответ, можно проверить, находятся ли ХС в коллективном доминирующем положении. Судом было также установлено, что выполненное соглашение, согласованная практика или решение объединения ХС (независимо от того, было ли предоставлено им освобождение от запрета) создают между ХС связь, вследствие которой они могут выступать по отношению к своим конкурентам и покупателям в качестве коллективной единицы. В то же время это не означает, что для установления коллективного доминирующего положения не нужно было бы проверить структуру данного рынка.

На основании экономической теории и сформировавшейся юридической практики учреждений ЕС³⁹⁵ могут быть идентифицированы следующие виды связей между ХС:

– контроль;

– структурные связи;

– связи, основанные на соглашениях;

– связь, основанная на олигополистической взаимозависимости;

– прочие связи.

Хозяйственная единица. При наличии контроля одного ХС над другим, такие ХС образуют согласно нормам антимонопольного права одну хозяйственную единицу и присутствуют в рыночной конкуренции практически как один участник, хотя и являются самостоятельными юридическими лицами.

Структурные связи. Структурными считаются в первую очередь следующие связи:

– доля собственности в компаниях друг друга, не дающая оснований для контроля;

– наличие общей доли собственности в третьем ХС;

– личное участие в руководящем органе третьего ХС, относящегося к данной группе или не входящего в нее;

– тесные связи в рамках профессиональной ассоциации.

Олигополистическая взаимозависимость. Не исключено, что коллективное доминирующее положение ХС создаётся специфическими особенностями соответствующего рынка. В так называемых узких олигополиях часто встречается параллельное поведение, возникающая и при отсутствии ограничивающего конкуренцию соглашения, в результате которой существенная конкуренция между участниками на данном рынке отсутствует. На рынках с малым числом участников, при определенных условиях в качестве «естественного явления» происходят единые действия, основанные на олигополистической взаимозависимости. Нельзя утверждать, что это явление непременно возникает на каждом олигополистическом рынке: существуют рынки, где, несмотря на малое число участников и высокую концентрацию протекает острая конкуренция, обуславливающая эффективную хозяйственную деятельность. Есть, однако, узкие олигополии, где вследствие характера товара, спроса, предложения и прочих обстоятельств существенная конкуренция между участниками невозможна.

Олигополистическая взаимозависимость означает, что каждый отдельный участник рынка понимает, что его рыночная стратегия зависит от рыночной стратегии остальных участников. Приведем пример: при наличии на рынке двух участников понижение цен предприятием «А» не вызвало бы увеличения его доли рынка, поскольку предприятие «В» в интересах сохранения своей роли на рынке также немедленно снизило бы цены. Следовательно, ни одно из предприятий не заинтересовано в ценовой конкуренции, так как это не обеспечило бы для него увеличение числа покупателей и в то же время снизило бы прибыль. Понижение цен было бы неблагоприятным для обоих участников рынка. Можно объяснить с точки зрения экономики и то, почему предприятие «В» повышает цены по примеру «А» даже при отсутствии соответствующего соглашения или согласованных действий.

Для формирования коллективного доминирующего положения, основанного на олигополистической взаимозависимости, необходимы два условия: (1) факторы, на основании которых можно ожидать поведения ХС как одного ХС, (2) факторы, которые создают участникам возможность для независимого поведения на рынке, например, для свободного повышения своих цен.

В связи с пунктом (1) необходимо рассмотреть в первую очередь следующие факторы:

– концентрация предложения;

– однородность производителей, в частности, совпадают ли их экономические интересы, насколько схожи отдельно рассчитанные доли рынка и размеры каждого ХС, какова степень использования их мощностей, аналогична ли структура расходов, существует ли вертикальная интеграция;

– однородность продукции, технология, роль научно-исследовательских и опытно-конструкторских разработок;

– рыночная прозрачность участников рынка;

– спрос, в том числе его изменение во времени и гибкость цен.

По пункту (2) следует рассмотреть следующее:

– размеры барьеров входа на рынок;

– уравновешивание покупательной силы;

– уравновешивание остальных конкурентов.³⁹⁶

Что касается концентрации предложения, чем меньше число участников рынка, тем больше опасность их сговора. Вышеописанное явление, называемое олигополистической взаимозависимостью, возможно для узких олигополий, насчитывающих небольшое число - обычно 2-3 – участников.

Об однородности, идентичности участников рынка говорит сильное сходство размеров, степени использования производственных мощностей и структуры издержек. Низкая степень использования мощностей – это фактор, способствующий согласованным действиям. Такое же стимул создает высокая доля постоянных издержек: участники рынка будут стремиться к покрытию своих постоянных издержек, поэтому они заинтересованы в стабилизации выпуска или/и в предварительном планировании уровня цен на длительный период. Это положение особенно вероятно при отсутствии значительного повышения спроса.

Однородный характер продукции является важным фактором, так как увеличивается возможность смены участников рынка. Понимающий это участник рынка не станет единолично повышать цены, поскольку тем самым он побуждает своего покупателя перейти к другому участнику. Важную роль на таких рынках – товаров широкого потребления – играет ценовая конкуренция, потому что из-за характера продукции иных возможностей для различения производителей практически не существует. Если для рынка характерна сложная, неоднородная продукция, ведется ее усиленная реклама, стабилизировать данный рынок посредством тождественных цен значительно труднее, ведь покупателей можно переманить к конкуренту и с помощью иных методов. Аналогичным образом сговор затруднителен и тогда, когда для производства продукта требуется специальная технология, большую роль играют исследования, разработки, инновации, которые увеличивают дифференцированность продуктов, их производители становятся хорошо различимыми, отделимыми друг от друга с точки зрения потребителя.

Прозрачность рынка, помогающая отслеживать цены и рыночную стратегию участников, очевидным образом является фактором, поощряющим согласованные действия. Без знания актуальных цен остальных участников рынка и изменения этих цен параллельное поведение маловероятно. Кроме того, прозрачность цен позволяет идентифицировать ХС, не ведущие параллельные действия, и даже возможность такой идентификации противодействует уклонению от согласованных действий.

Изменение спроса также является аспектом, который следует принимать во внимание при оценке коллективного доминирующего положения. Понижение или стагнация спроса подталкивает участников рынка к сотрудничеству. Кроме того, если повышение цен не оказывает ощутимого влияния на формирование спроса – при незначительной гибкости цен, – тогда совместное повышение цен на данном рынке окупается, является логичным с деловой точки зрения шагом.

Экономической науке известен ряд барьеров входа на рынок, к которым относятся ограничения юридического характера, начальные инновации, требующие больших капиталовложений и не обещающие надежной окупаемости, и отрицательное отношение участников рынка. Отрасли, имеющие высокие постоянные издержки и требующие крупных капиталовложений, не привлекают новых участников рынка, поэтому уже находящиеся на рынке компании могут вести себя с учетом отсутствия внешней угрозы.

ХС могут испытывать конкурентное давление со стороны не только потенциальных конкурентов, но и уже оперирующих на рынке участников. Если значение других присутствующих на данном рынке – даже путем импорта – участников незначительно и уравновешивающая конкуренция отсутствует, вероятность формирования коллективного доминирующего положения более высока.

Прочее. Примеры прочих связей между ХС, которые могут способствовать коллективному доминированию:

– совместное продвижение товаров,

– единое выступление против импорта,

– влияющие на ведение бизнеса семейные связи,

– общие каналы сбыта,

– предшествующая картелизация.

Статья 101 – коллективное доминирующее положение нескольких ХС. На основании вышесказанного можно констатировать, что соглашение, нарушающее часть (1) статьи 101, может послужить основой для формирования коллективного доминирующего положения независимых ХС. В то же время статья 102 применима и в том случае, если наличие выраженного картеля, сговора не доказано. На основе статьи 102 можно вмешиваться и в деятельность олигополий, где участники характеризуются правомерным с точки зрения статьи 101 (в основном намеренным) параллельным поведением без (доказанного) согласования своей деловой политики. В этом заключается различие между сферой действия двух статей, а их сходство состоит в том, что особенно большая опасность образования сильного картеля существует на тех рынках, где на основе специфики рынка вероятно формирование коллективного экономического доминирующего положения.

Критерий Airtours. Дело Airtours/First Choice не связано непосредственно со статьей 102, но ввиду его большого значения целесообразно сослаться на него. Трибунал, отменивший решение Комиссии о запрещении скупки акций, сформулировал одновременно условия, позволяющие считать коллективное доминирующее положение доказанным, следующим образом:

– структура рынка такова, что формирование совместной политики приносит фирмам прибыль (например, единое повышение цен);

– участники рынка получают информацию о действиях других участников (прозрачность);

– существует возможность наказания участников олигополистического рынка, отклонившихся от совместной политики (например, с помощью ценовой войны);

– покупатели, оставшиеся конкуренты не могут помешать успешному координированию.

Коллективное покупательское доминирующее положение – Пьо (Piau). В деле об оценке раздела устава ФИФА, относящегося к деятельности агентов профессиональных спортсменов, Трибунал использовал для доказательства коллективного доминирующего положения трехступенчатый критерий Airtours, применяемый для анализа слияний. Согласно выводам Трибунала, клубы совместно пользуются доминирующим положением на рынке услуг агентов игроков: на этом рынке продавцами являются агенты, а покупателями – клубы и игроки. ФИФА действует на этом рынке не самостоятельно, а через клубы (клубы и ФИФА неотделимы друг от друга). В то же время злоупотребление установить не удалось, поскольку предписанные для агентов условия представляли собой не причиняющие вреда соревнованиям, подлежащие освобождению на основании части (3) статьи 101 качественные, а не количественные ограничения.³⁹⁷

5. Злоупотребление доминирующим положением

5.1. О злоупотреблении вообще

Что запрещено: доминирующее положение или злоупотребление? Как подчеркивается во введении статьи 102, наличие доминирующего положения является необходимым, но не достаточным условием применения статьи 102. Доминирующее положение само по себе не преследуется и осуждается лишь при злоупотреблении им.³⁹⁸ Антимонопольное право считает недопустимым, чтобы занимающий доминирующее положение ХС злоупотреблял им негативным для структуры конкуренции или для интересов потребителей образом. В этой связи можно сказать, что в конечном итоге антимонопольное право ЕС не поддерживает, не стимулирует участников рынка к достижению превосходства: оно не запрещает достижение такого положения, но как только кто-то намеревается получить прибыль, например, путем установления цен, превышающих рыночную конкурентную цену, или сокращения производства, антимонопольные органы могут немедленно заинтересоваться.³⁹⁹

Злоупотребление. Статья 102 не содержит определения понятия злоупотребления – судебное прецедентное право также не смогло дать достаточно конкретную формулировку- и приводит лишь перечень примеров, показывающих, какие виды практики могут считаться злоупотреблением. Под злоупотреблением мы понимаем неправомерную практику, когда кто-либо пользуется своими правами, деловыми возможностями, доступными средствами ведения конкуренции таким образом, что это сопровождается вредными последствиями для общества или потребителей. Тем самым, при оценке злоупотребления речь идет о том, что необходимо при ведении бизнеса ХС провести некую границу между деятельностью, приемлемой как корректное ведения бизнеса, и поведением, имеющим характер злоупотребления. Признание злоупотребления или отсутствия злоупотребления, очевидно, является вопросом, при рассмотрении которого огромная роль отводится четкому определению целей антимонопольного права. Согласно постоянной практике Суда в области отправления правосудия, не содержащая искажений конкуренция, соответствующая цели статьи 102, может быть гарантирована лишь в том случае, если доказано равенство шансов участников – различных хозяйственных субъектов.⁴⁰⁰

Повышенная объективная ответственность. Суд определил понятие злоупотребления следующим образом:

«Понятие злоупотребления представляет собой объективное понятие, связанное с такой практикой находящегося в доминирующем положении ХС, при которой можно оказывать влияние на структуру рынка, где именно из-за присутствия данного ХС конкуренция является незначительной, и путем применения методов, отличающихся от методов, характерных для нормальной, основанной на сделках между торговыми участниками конкуренции, препятствует поддержанию или укреплению конкуренции, еще существующей на данном рынке.»⁴⁰¹

Доминирующий ХС характеризуется особым положением: из-за размеров экономической власти необходимо обращать большое внимание на поведение на рынке, на данном ХС лежит повышенная ответственность. Занимающий доминирующее положение ХС, согласно антимонопольному праву ЕС, вынужден отказываться от практики, которая при нормальных конкурентных условиях считалась бы обычной, прибыльной деловой политикой.

Договорная свобода. Свобода формирования и проявления договорной воли может считаться одним из устоев рыночной экономики. При рассмотрении вышеупомянутых видов практики в первый момент может возникнуть вопрос: не происходит ли здесь грубого вмешательства государственных органов в основной принцип договорной свободы? Такое предположение можно считать обоснованным, однако при оценке «вмешательства» необходимо отметить его, безусловно, положительную роль. Речь идет о том, что если занимающие доминирующее положение ХС действовали бы по собственному усмотрению, это рано или поздно отрицательно сказалось бы на потребителях, так как отсутствовала бы эффективная рыночная конкуренция, которая – благодаря давлению конкурентов – могла бы держать такие ХС в узде. Таким образом, антимонопольное право может играть большую роль в том, чтобы договорная свобода – основы которой обеспечиваются гражданским правом – не перешла в произвол.

Следовательно, статья 102 может ограничивать занимающий доминирующее положение ХС в том, с кем заключать или не заключать договор, а также определяет ограничения и в формулировании содержания договора (в первую очередь, условия по ценам). Статья 101 также означает ограничение, однако в этом случае круг субъектов намного шире: описываемые здесь виды практики запрещаются лишь в том случае (при условии, что практика не подпадает одновременно под действие статьи 101), если они относятся к играющим господствующую роль предприятиям.

Поскольку договорная свобода является существенным элементом экономики, построенной на свободной рыночной конкуренции, весьма важно, что, если законодатель пожелает ограничить эту свободу, решение должно быть как можно более осмотрительным, с четким ограничением сферы его распространения. Вопрос, где заканчивается договорная свобода, где эта свобода еще не ущемляет свободу и интересы других участников, требует тщательного взвешивания всех факторов.

Фрайбургская школа. В первых решениях, определяющих развитие прецедентного права Европейского Союза, можно заметить следы учения Фрайбургской школы. Эти решения считали антимонопольное регулирование особо важным для ограничения рыночных и административных силовых позиций. Там, где устранить доминирующее положение на рынке средствами регулирования с применением антимонопольных стандартов невозможно, необходимо средствами защиты конкуренции поставить располагающего рыночной властью участника в такие рамки, когда он будет вести себя так, будто на рынке действует эффективная конкуренция. Находящийся в доминирующем положении ХС, разумеется, также может участвовать в соперничестве и бороться с другими участниками рынка благодаря своей мощности (Leistungswettbewerb), однако он не вправе использовать свое положение для того, чтобы вытеснить с рынка остальных участников (Behinderungswettbewerb) – хотя действующее на идеальном рынке предприятие имеет такую правомерную возможность, например, привязав к себе торговцев инструкцией, запрещающей работать с конкурентами. Таким образом, Фрайбургская школа определенно считала ценовую дискриминацию, продажи с нагрузкой и скидки за верность запрещенными приемами.

Цель/результат. Согласно судебной практике, при оценке поведения не учитывается, насколько осознанно ХС допускались злоупотребления. Нет необходимости изучать, имела ли практика ХС намеренный характер или была вызвана небрежностью.⁴⁰² При нарушении статьи 102 не требуется доказательство преднамеренности, хотя в действительности «использование» монопольной позиции как в ущерб потребителям, так и в интересах вытеснения присутствующих на рынке участников обычно происходит не случайно, а сознательно.

Одно из различий между частью (1) статьи 101 и статьей 102 заключается в том, что первая выделяет нарушающие законодательство соглашения, заключенные на основе цели и результата, а злоупотребление доминирующим положением запрещает «вообще». В связи с «more economic approach» впервые поставлен вопрос: какое исследование результата требуется для доказывания нарушения статьи 102, и является ли достаточным обоснованием аналогичное картелям «намерение», обычное негативное последствие, чтобы включить определенное поведение (например, дискриминацию, скидку за верность) в категорию нарушений? Как мы увидим в дальнейшем, при изменении применения статьи 102 Комиссией на первый план выдвинут подход, согласно которому все антимонопольные нормы следует выполнять на практике, в сущности, следуяодной и той же экономической логике (в некотором роде независимо от структуры правовых норм).

Критерий доказанности – потенциальное воздействие. В случае злоупотреблений, связанных с вытеснением конкурентов, прецедентное право не требует наличия фактического результата. Достаточно доказать, что доминирующий ХС «действует в направлении ограничения конкуренции, иными словами, возможно оказание такого воздействия».⁴⁰³ В деле British Airways⁴⁰⁴ Трибунал также установил планку не слишком высоко:

«[…] для доказывания нарушения статьи 82 УДЕС нет необходимости подтвердить, что рассматриваемое злоупотребление сопровождалось на соответствующих рынках конкретными воздействиями. Достаточно продемонстрировать, что практика находящегося в доминирующем положении ХС направлена на ограничение конкуренции, или, иным словами, практика может оказать такое воздействие или, вероятно, сопровождается таким результатом.»

Возможно, что сложившееся в связи с принципом четырех свобод прецедентное право также оказало влияние на вынесенные решения: действия государства могут нарушить статьи, гарантирующие свободное движение товаров даже, если государство безуспешно старается побуждать потребителей к потреблению отечественного продукта.⁴⁰⁵

В процессе политического пересмотра статьи 102 Комиссией вопрос состоял в том, следует ли при нарушении статьи 102 подтвердить фактический антиконкурентный результат (прецедентное право США), или достаточно показать, что действия соответствуют (например, судебные решения, связанные со скидками за верность) или есть большая вероятность наступления антиконкурентных последствий (несколько решений Комиссии). В решении Трибунала по делу Microsoft соответствующие нормы права ЕС обобщены следующим образом:406

«Выражения «риск устранения конкуренции» и «вероятное устранение конкуренции» – это используемые Комиссией ЕС без различения выражения, которые имеют одно и то же содержание, а именно, что статья 82 Договора применима не только с того момента, когда конкуренция на рынке уже отсутствует или практически отсутствует. Если бы мы перед применением этой статьи потребовали от Комиссии, чтобы она подождала до тех пор, пока конкуренты не будут вытеснены с рынка, или пока их исключение не станет в должной мере немедленным, тогда это очевидным образом противоречило бы цели данного положения, то есть поддержанию неискаженной конкуренции на общем рынке, а особенно защите конкуренции, ещё имеющейся на соответствующем рынке. (…)

Не требует доказательства и то, что на рынке исчезла бы вся конкуренция. Для установления нарушения статьи 82 необходимо, чтобы рассматриваемое отклонение соответствовало бы возможности или было бы вероятным устранение на рынке эффективной конкуренции полностью. В этом отношении следует отметить, что для доказательства существования такой конкуренции недостаточен факт, согласно которому конкуренты находящегося в доминирующем положении ХС в определенных частях рынка ещё сохраняют какое-либо незначительное присутствие.»

В материалах для обсуждения Генеральный директорат по вопросам конкуренции стремился с помощью промежуточного решения найти баланс между принципами справедливости и вычисляемости, правовой надежности применительно к конкретным делам, когда для признания злоупотребления на первом этапе рассматривается, насколько какая-либо практика может «закрыть» рынок, а на втором этапе– рыночный результат, при этом достаточно доказать потенциальное воздействие (третьим этапом является доказуемость практики). Окончательный вариант Директивы менее однозначен в этом отношении, обладая некоторой размытостью (2 и 3 этапы):

«В связи с ограничивающей конкуренцию практикой целью правоприменительной деятельности Комиссии является обеспечение того, чтобы занимающий доминирующее положение ХС не искажал реальную конкуренцию, антиконкурентным образом вытесняя конкурентов и, тем самым, оказывая неблагоприятное влияние на благосостояние потребителей как в форме уровня цен, превышающего индикаторные цены, так и иным образом, например, путем ограничения качества или сокращения потребительского ассортимента. Этот документ использует выражение «антиконкурентное закрытие рынка» для описания ситуации, при которой практика находящегося в доминирующем положении ХС препятствует или исключает фактический доступ действительных или потенциальных конкурентов к источникам закупок или рынкам, вследствие чего ХС оказывается в положении, когда может прибыльно повышать цены в ущерб потребителям. Определение вероятного ущерба, причиненного потребителям, может осуществляться на основе качественных и – если это возможно и целесообразно – количественных доказательств.

Комиссия, как правило, действует согласно статье 82 в том случае, если на основании обоснованных и убедительных доказательств предполагаемое злоупотребление, по всей вероятности, ведет к антиконкурентному закрытию рынка.»⁴⁰⁷

Защита здоровой конкурентной структуры. В дилемме «благосостояние потребителей против защиты конкурентной структуры» Суд непреклонно придерживается ордолиберальной точки зрения, разумеется, с учетом интересов потребителей (а не плохо работающих конкурентов). Хорошим примером является вынесенное в 2012 году решение по делу Post Danmark, согласно которому

«…Статья 82 ЕС распространяется не только на формы поведения, причиняющие немедленный ущерб потребителям, но и на те формы, которые наносят им вред ограничением конкуренции. … Это положение не направлено на обеспечение того, чтобы на рынке оставались менее эффективные конкуренты, чем занимющий доминирующее положение ХС. Таким образом, не каждое вытесняющее влияние неизбежно ограничивает конкуренцию. С понятийной точки зрения основанная на реальных преимуществах конкуренция может привести к исчезновению или вытеснению с рынка конкурентов, которые менее эффективны в плане цен, ассортимента, качества или инновации и, следовательно, менее интересны для потребителей.»⁴⁰⁸

Краткосрочный период – долгосрочный период. Может возникнуть конфликт в области защиты краткосрочных и долгосрочных интересов потребителей. В деле ценового пресса Deutsche Telekom немецкий услугодатель мог бы избежать нарушения путем повышения розничных абонентных цен, что на короткой дистанции, безусловно, причинило бы ущерб абонентам телефонной сети и Интернета. Суд, однако, отметил, что:

«Упомянутое ценовое сжатие ввиду дальнейшего понижения – и без того ослабленного именно из-за присутствия апеллянта – уровня конкуренции на рынке абонентских услуг по предоставлению доступа, и, таким образом, ввиду укрепления существующего на этом рынке доминирующего положения апеллянта также послужит причиной того, что потребители понесут ущерб из-за ограничения их возможностей выбора и, следовательно, надежды на перспективное снижение розничных цен в результате конкуренции участников данного рынка, характеризующихся, по крайней мере ,аналогичной эффективностью.»⁴⁰⁹

Отсутствие освобождения. Как мы уже видели ранее, статья 102 не содержит ни автоматической, ни индивидуальной системы освобождения.⁴¹⁰ Ввиду этого относительная негибкость правовой нормы и разнообразие реальных условий в ещё большей мере требуют применения правила разумного подхода («rule of reason»). Некоторые практики могут подпадать под статью 102, например, междурыночная дискриминационная ценовая политика (а именно: без всякой объективной причины за один и тот же продукт в Германии нужно платить 100 евро, а в Португалии 70 евро). Но другие практики, кажущиеся злоупотреблением, объясняются объективными причинами, на которые можно справедливо сослаться (например, различная специфика рынка, покупательная сила, уровень налогов и т.д.). Директива Комиссии в рамках понятия злоупотребления обеспечивает для привлеченного к процессу ХС возможность объяснения своей практики: необходимо доказать либо объективную необходимость соответствующей практики, либо существенное повышение эффективности.

Бремя доказывания. Исходя из структуры статьи 102, возникает интересный вопрос, касающийся несения бремени доказывания. Регламент Совета № 1/2003/ЕС по исполнению статьи 101 однозначно указывает, что действие запрета части (1) должно доказывать ведомство, а перед судом государства-члена ЕС истец, в то время как возможность для освобождения согласно части (3) – обвиняемый или ответчик (то есть в случае безуспешности доказывания юридические последствия ложатся на них). Это логично, ведь именно затрагиваемый ХС может показать улучшающие эффективность последствия своей практики. По всей вероятности, именно поэтому Комиссия смещает необходимость доказывания на ХС, занимающий доминирующее положение. Однако возникают и проблемы, поскольку возбудившее процесс ведомство должно доказать нарушение статьи 102, которая в качестве простого запрета с единой структурой не обеспечивает возможности для распределения бремени доказывания. То есть антимонопольному органу в связи с понятием «злоупотребления» необходимо было бы сослаться не только на возможность ограничения конкуренции и (потенциальное) влияние, но и на отсутствие объективной доказанности.

Однако в деле Microsoft Трибунал сформулировал следующую точку зрения:

«Хотя в отношении наличия обстоятельств, свидетельствующих о нарушении статьи 82 ЕС, бремя доказывания ложится на Комиссию, ссылка перед завершением административного процесса на возможную объективную доказуемость и её подтверждение доводами и доказательствами входят в задачу не Комиссии, а соответствующего ХС, занимающего доминирующее положение. После этого Комиссия, если она намерена установить злоупотребление доминирующим положением, должна доказать, что приведенные ХС доводы и доказательства не убедительны, и в соответствии с этим представленное доказательство неприемлемо.»⁴¹¹

По вопросу доказуемости Суд выразился также однозначно по делу Post Danmark:

«В этом отношении занимающий доминирующее положение ХС должен доказать, что возможное, вытекающее из рассмотренной практики повышение эффективности нейтрализует на соответствующих рынках вредные, по всей вероятности, воздействия на конкуренцию и интересы потребителей, что это повышение эффективности может быть или могло быть достигнуто благодаря упомянутой практике, что эта практика незаменима для осуществления такого процесса и не исключает эффективную конкуренцию путем полной или частичной ликвидации имеющихся источников реальной или потенциальной конкуренции.»⁴¹²

Виды злоупотреблений. На основании практического опыта мы более подробно рассмотрим следующие виды злоупотреблений:

– Злоупотребления, связанные с ценовой политикой:

• слишком высокая цена;

• демпинговая или хищническая цена;

• ценовое сжатие;

• дискриминационное ценообразование;

• селективное понижение цен;

• предоставление скидки за лояльность.

– Отказ от поставки, заключения договора

• препятствие доступу к основным средствам;

– Связанные продажи

– Сокращение выпуска, препятствие техническому развитию

– Вертикальные ограничения сбыта

– Злоупотребления, связанные с правами на интеллектуальную собственность.

В связи с последним пунктом следует отметить, что хотя это не отдельная группа злоупотреблений, ввиду специфики соответствующих рынков и связанного с ними материала по правам интеллектуальной собственности целесообразно рассмотреть данную сферу отдельно – аналогично тому, как это было сделано для статьи 101.

Прочие злоупотребления. Как и для действий, подпадающих под статью 101, не существует исчерпывающего перечня злоупотреблений доминированием. Находчивость игроков рынка – а по мнению злых языков, активность антимонопольных органов – пополняет данный перечень новыми и новыми пунктами:

– изменение спецификации продуктов для предотвращения входа на рынок;⁴¹³

– отсутствие добросовестных договоренностей;⁴¹⁴

– отказ от предоставления гарантии;⁴¹⁵

– повышение издержек другого лица, применяя старые, неэффективные методы (разгрузка в порту);⁴¹⁶

– воспрепятствование выпуску непатентованных лекарственных средств путем злоупотребления возможностями, предоставляемыми патентным регулированием.⁴¹⁷

В одной из следующих глав книги, посвященной запрету ограничений конкуренции в странах-членах ЕС, анализируется статья 106. Поскольку часть (1) этой статьи принято применять вместе с другими положениями Договора, в первую очередь со статьей 102⁴¹⁸, с помощью описанных там прецедентов мы сможем дополнительно рассмотреть другие виды злоупотреблений.

Эксплуатация – ограничение/вытеснение. Эти виды поведения могут иметь ограничительный, хищнический или эксплуататорский характер. Первые направлены против еще имеющихся или готовых к входу на рынок потенциальных конкурентов, они разрушают структуру рынка, делают её ещё более «нездоровой» (например, применение слишком низких цен, скидок за лояльность).Вторые направлены против потребителей, которые непосредственно терпят убытки (например, слишком высокая цена). В конечном итоге, разумеется, можно сказать, что все злоупотребления ограничительного типа неблагоприятны для потребителя – ведь иначе мы защищали бы не эффективную конкуренцию и связанное с ней благосостояние потребителей, а мнимое право торговцев остаться на рынке. Директивное сообщение Комиссии обсуждает ограничительные злоупотребления, разбив их на две большие группы, а именно: злоупотребления ценового характера и злоупотребления, не связанные с ценообразованием.

Возможные критерии. На практике большую трудность вызывает разграничение злоупотреблений ограничительного типа от правомерных конкурентных действий. В последнее время, частично на основе «more economic approach», а также с учетом юридической практики США в Европе распространилось использование следующих критериев.

Критерий жертвования прибылью:419 практика является нарушением,когда она с точки зрения бизнеса разумна только в том случае, если ввиду ее действия конкуренция прекращается или значительно уменьшается.

Полезен также критерий конкурента:420 обвинение в нарушении выдвигается лишь, если в результате действий ХС, занимающего доминирующее положение, с рынка вытесняется не менее эффективный конкурент.

Критерий благосостояния потребителей: практика является нарушением, если как конечный результат ее применения благосостояние потребителей понижается в форме более высоких цен, сокращения выпуска, ограниченной возможности выбора.

Критерий ограничения производства:421 практика считается нарушением, если ограничивает выпуск или доминирующего предприятия, или его соперников при условии, что при этом наносится ущерб потребителям. Пример подобного злоупотребления указан в п. b) статьи 102. Согласно данному правовому подходу, ХС, занимающий доминирующее положение, не может создать на рынке барьер, которого там вообще-то не существовало бы, но в то же время не обязан помогать конкурентам справиться с уже имеющими место преградами.

Директива Комиссии, в конечном итоге, не отдает предпочтение ни одному из критериев; отдельным видам практики могут соответствовать различные подходы. Можно, однако, утверждать, что если та или иная практика не вызывает тревоги при применении всех экономических критериев, она, по всей вероятности, не является нарушением антимонопольного права.

Дискуссионный материал Генерального директората по вопросам конкуренции (DG Comp). Сущность злоупотреблений ограничительного характера состоит в закрытии рынка: в отпугивании потенциальных участников и вытеснении конкурентов, уже действующих на рынке. Помимо этого, согласно дискуссионному материалу Генерального директората по вопросам конкуренции, вредное, закрывающее рынок воздействие может возникнуть и в том случае, если соперники в результате ответных ограничений будут «состязаться» менее интенсивно.⁴²²

Дискуссионный материал Генерального директората по вопросам конкуренции классифицирует ограничительные злоупотребления следующим образом:

Таблица 3. Классификация злоупотреблений ограничительного типа

| 1-я группа | 2-я группа
Связанные с ценами | Скидка за лояльность Применение хищнических цен | Ценовое сжатие
Не имеющие ценового характера | Продажи в виде комплекта⁴²³ Предписание единственной марки⁴²⁴ Продажа «с нагрузкой»⁴²⁵ | Отказ от снабжения

Цель злоупотреблений 1-ой группы – сокращение конкуренции на рынке «upstream», в начале производственной цепочки (удаленном от потребителей). Во 2-й группе под прицел попадает конкурент, действующий на рынке «downstream» – в конце производственного цикла, сбыт; как правило, нарушение антимонопольных норм имеет место, если нарушитель также присутствует на рынке «downstream».

При ценовых злоупотреблениях вытесняющее влияние зависит от эффективности конкурентов. Критерием, согласно дискуссионному материалу, является столь же эффективный конкурент (as efficient competitor), то есть в качестве основного правила ущерб конкуренции не причиняется, если посредством ценовой конкуренции с рынка удаляются менее эффективные, хуже организованные участники, расточительно использующие ресурсы. В исключительном случае (например, в период после открытия рынка) таким же эффективным конкурентом будет считаться фирма, осуществляющая производство с более высокими затратами, если причина заключается в том, что она еще не достигла должного эффекта масштаба, аналогичного ХС, занимающему доминирующее положение на рынке.⁴²⁶

Директива Комиссии. В окончательном варианте Директива Брюсселя не включает приведенную выше таблицу. Обсуждение ограничивающих конкуренцию, закрывающих рынок злоупотреблений строится по следующей структуре:

– общий подход к ограничивающим конкуренцию видам поведения, в частности описание круга вопросов, касающихся доминирующего положения, и факторов, причиняющих ущерб потребителям, и, как правило, связанных с антиконкурентным закрытием рынка;

– ограничивающие конкуренцию ценовые злоупотребления;

– объективная необходимость и повышение эффективности;

– конкретные формы злоупотреблений: соглашения об исключительной продаже (закупки, условные скидки с цены), продажа «с нагрузкой» и продажа в виде комплекта, установление слишком низких цен, отказ от поставки и ценовое сжатие).

Вредное для потребителей закрытие рынка – в общем. В связи с вредным для потребителей закрытием рынка Директива Комиссии считает определяющими следующие факторы (помимо этого, рассматриваются некоторые специфические для злоупотреблений условия, которые описаны в данном учебнике в связи с отдельными злоупотреблениями):

– положение доминирующего ХС (чем больше преимущество, тем более вероятно антиконкурентное закрытие рынка – поэтому существуют «степени» доминирующего положения);

– барьеры входа на рынок и для распространения в его пределах (например, сетевые эффекты, экономика масштаба, богатство ассортимента);

– положение конкурентов (особенно важно, существует ли близкий, инновационный конкурент с реальной, эффективной, быстро выполнимой контрстратегией);

– положение покупателей и производителей сырья; закрытие рынка особенно вероятно в случае избирательного поведения, направленного на определенные круги покупателей/поставщиков;

– объем операций, доля продаж, их продолжительность, систематичность на рынке;

– фактическое закрытие рынка (при наличии должного временного горизонта можно увидеть, возросла ли доля рынка, контролируемая доминирующим ХС, вытеснен ли с рынка конкурент, была ли предпринята безуспешная попытка входа на рынок);

– прямые доказательства, внутренние документы, относящиеся к стратегии ограничения конкуренции (например, подробный план вытеснения конкурента).

Можно заметить, что приведенный перечень в основном касается установления доминирующего положения, показывая, что согласно определению рыночной силы действия участвующей в конкуренции фирмы могут быть направлены на закрытие рынка, что признается злоупотреблением.

В конкретных случаях Комиссия заранее предупреждает, что она намерена сопоставить установленные фактические обстоятельства с соответствующим контрпримером («counterfactual» – «при отсутствующем вмешательстве»). Ответ на вопрос «что было бы, если бы не было сделано это?» или иногда «что произошло бы, если бы было сделано именно это?» может показать, приведет ли действительно рассматриваемое поведение к вредному закрытию рынка.

Явные злоупотребления. Очевидно, имея в виду дело Intel (но из осторожности избегая прямой ссылки с учетом незавершенного судебного пересмотра дела), Директива констатирует, что возможны виды поведения, когда для доказывания причиняемого потребителям ущерба нет необходимости в основательном (экономическом) анализе. Это случаи, когда повышение эффективности исключено, наблюдаются «голые» ограничения, аналогичные «злостным» картелям («hard core»), встречающимся при ограничивающих конкуренцию соглашениях. Например, если занимающий доминирующее положение ХС платит покупателям, чтобы они не использовали или не торговали продукцией конкурента.

Эксплуататорские злоупотребления. Связанные со статьей 102 усилия Комиссии последних лет были посвящены исключительно политике, которую следует применять в области ограничивающих конкуренцию, закрывающих рынок злоупотреблений. При этом неизбежно отошли на задний план так называемые эксплуататорские виды практики, причиняющие ущерб потребителям непосредственно (а не через структуру конкуренции). Причина, безусловно, заключается в том, что в последние десятилетия Комиссия не накопила в этой области серьезного опыта; если и были случаи установления чрезмерных монопольных цен, они касались скорее неудачи (United Brands) или отклонения жалобы. В этой области передовые позиции однозначно занимают или, по крайней мере, занимали антимонопольные органы государств-членов ЕС. В то же время этот вид злоупотреблений не только с трудом поддаётся доказательству, но и стал менее «модной» темой ввиду концептуального влияния США.

Антимонопольное право США. Раздел 2 Акта Шермана 1890 года⁴²⁷ является аналогом статьи 102 ДФЕС. Законом предписывается преследование монополизации или попыток монополизации торговли между штатами. Основной вопрос также заключается в необходимости разграничить ухудшающую общественное благосостояние, ограничительную практику, направленную на достижение или укрепление рыночной власти, и практику, обеспечивающую рост и развитие, основанную на высококачественной продукции и организации бизнеса, даже если она кажется агрессивной.⁴²⁸ В то же время, однако, из-за иной формулировки текста правовой нормы так называемые эксплуататорские злоупотребления не запрещаются (в отличие от европейского антимонопольного права). Верховный суд США обобщил этот принципиальный тезис в деле Trinko⁴²⁹ следующим образом:

«Борьба за достижение монополии – важный элемент системы свободного рынка. Возможность применения монопольных цен – по крайней мере, в течение короткого времени – это то, что побуждает к взятию на себя риска, обеспечивающего инновацию и экономический рост.»

Глобальный консенсус – спорные области. Ведущие «державы» антимонопольного права полностью согласны с оценкой большой части перечисленных выше злоупотреблений. В то же время в отношении деталей могут существовать большие различия. Например, не вызывает сомнений, что хищнические цены, способствующие вытеснению конкурентов, на каком-то уровне должны запрещаться, однако между требованиями, предъявляемыми к такому запрету в ЕС и в США, наблюдаются серьезные различия. Одна из причин этих различий кроется в различных целях антимонопольной политики. Конкурентное право ЕС выполняет и интеграционную миссию и, возможно, поэтому иногда кажется, что оно в большей мере защищает «ответственных» за действие интеграции торговцев, мелких предпринимателей. Вероятно, не случайно в Америке часто звучит обвинение: европейцы защищают конкурентов, а не конкуренцию, служащую интересам потребителей!

Другое важное различие подходов состоит в том, что в праве ЕС для доказывания злоупотребления в отдельных случаях используется намерение вытеснить конкурента (несмотря на то, что оно не является необходимым для доказывания злоупотребления). В противоположность этому в США суды считают совершенно естественным, что занимающий доминирующее положение ХС стремится «подавить соперников»⁴³⁰. При рассмотрении отдельных видов злоупотреблений мы еще раз вкратце остановимся на значительных различиях в их оценке – это важно еще и потому, что наблюдается «глобализация» конкурентной политики, особенно заметно влияние американского антитрестовского законодательства на «Старый Свет».

Обобщение. В свете выполняющего в настоящее время определяющую роль прецедентного права ЕС можно сказать о нарушающей антимонопольные нормы односторонней практике занимающих доминирующее положение ХС следующее.

– На них лежит особая ответственность за то, чтобы своим поведением не усугублять ослабление рыночной конкуренции.

– Такой ХС не должен «вытеснять» конкурента или укреплять свою позицию средствами, которые выходят за пределы конкуренции по существу («competition onthe merits», «Leistungswettbewerb»).

– Злоупотребление является объективным понятием: в случае нарушения статьи 102 необходимость в доказательстве преднамеренности отсутствует.

– Для злоупотребления необходимо доказать вред конкуренции, способствующей благосостоянию потребителей, по крайней мере с учетом потенциальных воздействий; для установления злоупотребления недостаточно указать ущемление деловых интересов отдельных участников рынка.

5.2. Где реализуется злоупотребление?

Злоупотребление на рынке с доминирующем положением. В большинстве рассматриваемых ниже дел можно считать естественным, что злоупотребление осуществляется на рынке, где существует доминирующее положение. Например, когда порт, находящийся ввиду природных условий в монопольном положении, назначает слишком высокие или дискриминационные цены.

Использование рыночной силы (leveraging). Существуют, однако, отрасли промышлености, где ХС ведет деятельность на нескольких рынках, тесно связанных друг с другом горизонтально или вертикально, но определяемых в качестве отдельных единиц. В этом случае, с одной стороны, возможно, что ХС, доказуемо занимающий доминирующее положение на одном из рынков, на другом, связанном с ним рынке, допускает злоупотребление. Например, если фирма, осуществляющая эксплуатацию порта, одновременно является и одной из компаний по обслуживанию парома, она может использовать ряд ценовых или не имеющих ценового характера приемов для вытеснения конкурентов; например, может применять на транспортном рынке низкую цену, которую финансирует за счет сверхприбыли, полученной на монополизированном рынке⁴³¹. Другая возможность состоит в том, что на рынке, где сложилось доминирующее положение, наблюдается злоупотребление, но оно своим действием ограничивает конкуренцию на соседнем рынке: например, монопольный порт заставляет паромы конкурента пользоваться доками по гораздо более высокой цене или на менее благоприятных условиях. Согласно Директиве Комиссии, наиболее явным примером является деятельность ХС одновременно на рынке, защищенном юридической монополией, и на конкурирующем, открытом рынке. В Директиве особо подчеркнуто, что злоупотребление юридической монополией на втором рынке противозаконно даже, если на связанном с ним рынке ХС не занимает доминирующего положения.

Принципиальный вопрос, можно ли злоупотреблять доминирующим положением на рынке, который вообще не связан с монополизированным или доминирующим рынком, но конкретного примера такой ситуации обнаружено не было. Необходимо, чтобы между двумя обособленными, но соседними рынками была какая-то экономическая связь.

Tetra Pak II. В этом деле⁴³² было установлено доминирующее положение на рынках асептических упаковочных машин и картонных коробок, на рынке же машин и коробок для менее прочной упаковки Комиссия доказала лишь значительное присутствие (злоупотребление осуществлялось на втором, не доминирующем самостоятельно рынке). Суд счел приемлемым, что на основании ситуации на двух рынках Tetra Pak как бы находится в доминирующем положении в совокупности на двух рынках. Доминирующее положение на одном из рынков и присутствие на другом рынке позволяет ХС вести себя на примыкающем рынке независимо от обычных принудительных сил, вследствие чего занимаемое им на первом рынке доминирующее положение распространяется, воздействует на второй, примыкающий рынок. Дело Tetra Pak является примером горизонтального распространения; в области связи возможно распространение воздействия на вертикально примыкающие друг к другу рынки: телекоммуникационное предприятие образует монополию или, по крайней мере, занимает доминирующее положение на рынке инфраструктуры и присутствует на каком-либо основанном на нем обслуживающем рынке (обычно в качестве участника с немалым весом).

Aéroports de Paris. Влияние дискриминирующей практики участника рынка эксплуатации аэропортов Парижа проявлялось на примыкающем рынке наземного обслуживания.⁴³³ Истец безуспешно пытался убедить Суд в том, что для нарушения статьи 102 необходимо, чтобы доминирующий ХС присутствовал на каждом из соответствующих рынков.

5.3. Ценовая политика

Проблема. Применение завышенных, демпинговых, дискриминационных цен, избирательное снижение цен, ценовое сжатие, использование скидок за лояльность – всё это означает злоупотребление свободой ценообразования. Дискриминация между покупателями или странами-членами ЕС, помимо цены, может быть осуществлена и избирательным применением иных договорных условий, однако самым типичным случаем всё же является установление различных цен. Завышенная цена и демпинговая цена являются антиполюсами: первая даёт сверхприбыль, а с помощью второй ХС, устанавливая цены ниже расходов, накапливает (по крайней мере, в краткосрочном периоде) убытки. Отсюда также вытекает, что если завышенные цены оказывают отрицательное влияние на потребителей непосредственно, то демпинговые цены в коротком временном периоде кажутся выгодными, но в перспективе, после вытеснения конкурентов – если вместо них на рынок не могут войти новые участники – можно ожидать эксплуататорское повышение цен.)

Интересные параллели можно обнаружить и в связи с другим направлением политики ЕС: Комиссия рассматривает соотношения между ценами и расходами также в случае протестов против антидемпинговых мер, образующих один из значимых элементов торговой политики. (Важное различие состоит в том, что в этом случае Комиссия считает большой опасностью и рынок, характеризующийся заниженными ценами, и 1-2%-ной долей рынка, – например, китайский рынок, поэтому не нужно предварительно доказывать рыночную силу, и особенно наличие доминирующего положения).

Оценка. Ценовая конкуренция является центральным элементом рыночной конкуренции. Тем не менее, сейчас мы утверждаем, что совершенно свободное определение цен запрещено? Почему неблагоприятно установление заниженных цен, если продукты становятся при этом дешевле? Почему подлежит осуждению намерение какого-либо ХС вытеснить остальные фирмы из соперничества – разве не в этом состоит конечная цель конкуренции? Отвечая на эти справедливо задаваемые вопросы, мы должны учитывать, что вышеуказанные ограничения относятся не ко всем ХС, а лишь к занимающим доминирующее положение. Действительно, мотивационным фактором соперничества является подавление, ликвидация конкуренции – это входит в индивидуальные интересы ХС. В то же время конкурентная политика существует именно для того, чтобы в интересах общества ограничить индивидуальную свободу. Прекращение конкуренции (которое означало бы достижение конечной цели соперничества) не является целью общества в целом: соперничество должно иметь характер perpetuum mobile, «вечного движения». Именно поэтому необходимо ограничивать тех, кто находится в доминирующем положении; это ограничение связано не с существованием доминирующей позиции, следовательно, приобретение как можно большей доли рынка не запрещается⁴³⁴ (иначе, что мотивировало бы фирмы?), недопустимо лишь злоупотребление таким положением. Таким образом, «сильное» предприятие должно формировать свою деловую политику особенно осторожно; чем больше преимущество, тем выше налагаемая им ответственность. Не запрещается и «победа» над конкурентами, но она должна достигаться путем честной игры, а не с помощью злоупотреблений.

Практические трудности. Хотя теория конкуренции и антимонопольного регулирования определяет, какая ценовая политика наносит вред благосостоянию потребителей, для регулятора-практика различие между «плохой» и «правильной ценой» является трудным, иногда даже неразрешимым вопросом. Рассматриваемые ХС пользуются информационным преимуществом, которое для постороннего ведомства или истца является «информационной асимметрией»: невозможно контролировать, в какой мере переданные ведомству или суду данные отражают действительность. Не говоря уже о том, какой простор открывается перед предпринимателями при расчете издержек, лежащих в основе цены: результат различаться в зависимости от того, каким образом распределяются отдельные издержки. Например, действующий на нескольких товарных рынках ХС из-за отсутствия отраслевого регулирования может распределять общие, не специфичные для определенного продукта издержки различным образом, произвольно формируя при этом коэффициент издержек, соответствующий данной услуге или товару.

Перекрестное финансирование. Перекрестным называется финансирование, при котором ХС распределяет расходы, возникшие у него при производстве определенного товара, на другом продуктовом или географическом рынке. Сама по себе эта деятельность не запрещается, но в определенных случаях может оказать негативное воздействия не конкуренцию (например, если ХС за счет прибыли, полученной при выполнении деятельности, на ведение которой ему предоставлено исключительное право, осуществляет относительно дешевые услуги на конкурентном рынке). С 1990-х годов, с начала либерализации это явление приобретает всё большее значение не только в прецедентном праве, но и в регулировании с отраслевой спецификой. Само по себе такое финансирование не нарушает статью 102, однако в конечном итоге отдельные связанные с ценообразованием виды злоупотреблений могут быть объяснены именно перекрестным финансированием. Перекрестное финансирование связано не только с доминирующим положением; оно может иметь место в связи со статьей 86 (компании с исключительными правами или государственные компании, принцип прозрачности), в области государственных дотаций (если ХС принадлежит государству)⁴³⁵, более того, положение о запрете перекрестного финансирования уже приводилось в числе условий, применяемых при создании совместных предприятий, подпадающих под действие статьи 101 или Регламента о слияниях.⁴³⁶

Двусторонние рынки. Существуют такие важные отрасли – например, рынок банковских магнитных карточек, видеоигр, газет или операционных систем электронных вычислительных машин, – где участники рынка сталкиваются с двойным спросом. Так, издательство продаёт журнал, с одной стороны, читателям, с другой стороны, рекламодателям. Аналогичным образом, успешная деятельность банка, выпускающего банковские магнитные карточки, зависит одновременно от того, сколько торговых объектов согласны принимать эти карточки, и от того, какое число его клиентов хотят воспользоваться такой возможностью для оплаты своих расходов. Изучение функционирования двусторонних рынков в последнее время приобрело большое значение. Например, в рамках антимонопольного права при ценообразовании доминирующего ХС необходимо учитывать, что в случае двустороннего рынка принуждение к строгому ценообразованию на базе затрат не всегда является самым выгодным решением для повышения благосостояния потребителей. Действующим в этой области ХС необходимо предоставить некоторую свободу при формировании ценовой структуры: они могут решить, что на одном рынке будут оказывать бесплатные услуги, а на другом рынке назначат цены, намного превышающие издержки (поскольку, например, различная эластичность цен спроса обеспечивает такую возможность). В такой ситуации было бы неправильным наказать ХС в первом случае за демпинговые, а во втором – за слишком высокие цены. Нельзя расценивать деятельность на двух рынках в отдельности, независимо друг от друга, а следует учитывать зависимости, вытекающие из двустороннего характера рынка.

Злоупотребление или ценовая конкуренция? Оценка определенных методов ценообразования вызывает много трудностей у антимонопольного регулятора потому, что нелегко отличить их от оживленной ценовой конкуренции. Риск ошибки велик, а ее последствия могут оказаться весьма серьезными. Важно подчеркнуть, что антимонопольное право считает, например, хищническое ценообразование нарушением не потому, что беспокоится о вытесненном конкуренте. Антимонопольное право ЕС защищает не конкурентов, а конкуренцию, в то же время в нем наблюдается и вера в здоровую структуру: без наличия должного числа конкурентов или, в ещё большей мере, должной силы конкурентов трудно представить себе конкурентное давление, ведущее к оптимальному результату.

Критерий ХС с такой же эффективностью. На принципиальном уровне можно сказать, что вытеснение менее эффективных, чем занимающий доминирующее положение ХС, участников рынка не погубит конкуренцию в ущерб потребителям. Но кто – и на каких основаниях – может решить, который вытесненный или жалующийся конкурент действует (или как раз действовал) эффективно? Это сложный вопрос уже и потому, что компании, находящиеся в доминирующем положении, именно благодаря своим размерам могут обладать таким преимуществом в области эффективности, которое невозможно для конкурентов с меньшим объемом производства. Директива Комиссии также признает, что в определенных случаях удержание на рынке менее эффективных фирм с точки зрения конкурентной политики (пока еще) может быть желательным.

Виды издержек. Находящийся в доминирующем положении ХС не может устанавливать ни слишком высокие, ни слишком низкие цены. Вопрос «относительно чего?» неизбежно возникает и здесь: цена ниже какого уровня издержек может вызвать проблему с точки зрения антимонопольного права? Точкой сравнения в данном случае должны быть издержки производства товара. Постоянные и переменные издержки, относящиеся к изготовлению данного товара, дают уровень средних совокупных издержек (АТС – average total costs).

Как будет показано в дальнейшем, в антимонопольном праве ЕС пределом, определяющим нарушение, сначала был уровень средних переменных издержек (АVС – average variable costs).⁴³⁷ Дело в том, что в качестве основного правила вести производство ниже точки закрытия предприятия не стоит, эта «самоубийственная» стратегия может объясняться лишь тем, что она имеет временный характер и направлена на исключение конкурентов с перспективной целью вернуть понесенные убытки (и получить сверхприбыль) путем использования высоких цен.

Критерием, указанным в рабочем материале, затем в Директиве Генерального директората по вопросам конкуренции, уже явились средние устранимые затраты (ААС – average avoidable costs). Это издержки, которых предприятие могло бы избежать, если бы не произвело ещё одну единицу продукции. В большинстве случаев AVС и AAC совпадают, за исключением случая, когда производство нового продукта влечет за собой рост постоянных издержек (например, требуется создание большей мощности): в этом случае ААС будут выше, чем AVC.

В сетевых отраслях промышленности или при разработке программного обеспечения, то есть в тех областях, где предельные издержки на единицу продукции (например, на один телефонный звонок, на один новый игровой компакт-диск) приближаются к нулю, доказать это злоупотребление с помощью традиционного расчета «промышленных» издержек особенно трудно. На рынках, где доля постоянных издержек очень высока, а доля переменных издержек мала, более целесообразным критерием представляется уровень долгосрочных средних предельных издержек (LRAIC– long-run average incremental costs). Это сумма необходимых для производства определенного товара постоянных и переменных издержек, которая принимает в расчет и специфические для данного продукта постоянные издержки, рассчитанные до рассматриваемой практики ценообразования. Ее величина обычно превышает величину ААС, так как последняя принимает во внимание только постоянные в интересах закрытия рынка расходы, связанные с демпинговыми ценами.

Критерии, установленные Директивой. Согласно принципам вычисляемости и правовой надежности в основе расчетов лежат ААС находящегося в доминирующем положении ХС (то есть, ХС ещё до вынесения решения может с высокой надежностью оценить последствия своей практики согласно нормам антимонопольного права), использование данных об издержках, предоставленных конкурентами или полученных из иных источников, встречается лишь в исключительных случаях. Если занимающий доминирующее положение ХС устанавливает цены ниже этого уровня, тогда существует (опровержимая) презумпция, согласно которой его практика является нарушением, характеризующийся аналогичной эффективностью конкурент не мог бы обслужить покупателей без образования убытков. Комиссия не должна доказывать намерение вытеснения и его последствия. ХС же может сослаться, например, на то, что не может вернуть свои убытки с другого рынка или позднее с этого же рынка, или что низкие цены обусловлены введением нового продукта.⁴³⁸ Директива отмечает, что для двусторонних рынков может возникнуть необходимость в одновременной проверке доходов и расходов обеих сторон.

5.3.1. Монопольная цена

Чрезмерно высокая цена. О чрезмерно высокой цене в антимонопольном праве говорится, когда занимающий доминирующее положение ХС устанавливает такую цену товара, которая превышает его экономическую стоимость на преувеличенную, определенную нечестным путем величину. В этом понятии ощущается некоторая неопределенность – ключевой вопрос и здесь состоит в том, «по сравнению с чем?». На первый взгляд кажется разумным относить используемую цену к сумме необходимых для производства товара издержек и справедливой прибыли. В то же время принципиальная проблема состоит в том, что на ряде рынков ценообразование осуществляется не на базе издержек (даже в конкурентных условиях), и на практике определение издержек (например, распределение постоянных издержек на предприятии, производящем несколько товаров) и прибыли вызывает трудности.⁴³⁹ Наряду с исследованием экономической стоимости товара, могут использоваться и другие методы, например:

– цены ХС, занимающих конкурентное положение на другом рынке (в данном городе расценки на ритуальные услуги похоронного бюро, наделенного исключительными правами, в другом городе – расценки находящихся в конкурентном положении услугодателей),⁴⁴⁰

– расценки на услуги аналогичного характера (плата за вручение переадресованной почты в Германии по сравнению с вручением обычных писем, отправленных внутри страны,или с используемыми в Швеции соотношениями цен).⁴⁴¹

United Brands. Мы уже ссылались на этот классический пример в связи с определением рынка. Комиссия критиковала сбытовую и ценовую политику United Brands (UB) с различных точек зрения и почти на всех фронтах достигла успеха, защищая свою позицию в Суде. Поражение Комиссия потерпела только один раз – как раз по вопросу слишком высокой цены. Согласно решению Комиссии, фирма UB без объективных причин использовала в определенных случаях для бананов марки Chiquita чрезвычайно высокие рыночные цены, сильно отличающиеся от цен, установленных для бананов аналогичного качества компаниями, занимающимися сбытом бананов и их выдержкой с целью дозревания, в различных государствах-членах ЕС. Цены были признаны чрезмерно высокими потому, что они иногда на 138% отличались от цен, применявшихся по отношению к прочим клиентам. Интересно, что в обосновании решения Комиссия указала, что для устранения сложившегося положения она считает целесообразным, чтобы фирма UB снизила цены, применяемые в настоящий момент в Германии и Дании, по крайней мере, на 15%. Суд, однако, не согласился с мнением Комиссии по этому вопросу.

«Определение чрезмерно высокой цены (то есть цены, в случае которой связь между ценой и экономической стоимостью поставляемого товара не может считаться реальной) согласно пункту а) статьи 86 может быть признано злоупотреблением доминирующим положением. Вышеуказанную чрезмерную величину цены, в частности, можно было бы объективно определить в том случае, если бы можно было провести сопоставление продажной цены продукта с издержками его производства, которое показало бы величину маржи.»

Порт Хельсингборга. Этот пример⁴⁴² наглядно показывает, что жалобы на слишком высокие цены встречаются и в наши дни; в то же время он свидетельствует и о том, что поддержка таких дел к приоритетам Комиссии не относится. Жалоба на слишком высокие цены за пользование портом, расположенном на южном берегу Швеции, Комиссия отклонила в 2004 году, в основном опираясь на прецедент дела United Brands. Комиссия ознакомилась с фактическими расходами («производственные издержки»), сопоставила их с расценками, а помимо этого сравнила цены с ценами занимающего аналогичное положение датского порта (Эльсинор). Комиссия попыталась выполнить и расчет экономической стоимости услуги, принимая во внимание следующие факторы: высокие невозвратные издержки (sunk costs), отличное размещение в плане оказания паромных услуг и высокая стоимость портовой земли.

5.3.2. Демпинговые или хищнические цены

Проблема. Сущность демпингового ценообразования состоит в том, что ХС на короткий срок соглашается работать с убытком или, по крайней мере, отказывается от прибыли, чтобы вытеснить с рынка одного или нескольких фактических или потенциальных конкурентов, и тем самым причиняет ущерб потребителям. Директива Комиссии не затронула вопрос, что демпинговое ценообразование в конечном итоге является плохим потому, что позднее компания сможет использовать своё укрепившееся положение, установив особо высокие цены в условиях прекратившейся или менее интенсивной конкуренции.

Критерий, установленный Директивой. Согласно Директиве, цена ниже ААС в большинстве случаев является однозначным признаком реализации по цене ниже величины, послужившей основанием для вмешательства Комиссии. В то же время она оставляет открытой возможность для основанного на конкурентном праве опротестования цены выше этого уровня: Комиссия рассматривает, привела ли мнимая краткосрочная демпинговая практика к выручке ниже той, которую можно было бы ожидать при другой рациональной практике компании, то есть, понес ли находящийся в доминирующем положении ХС убытки, которых можно было избежать. Стремясь успокоить тех, кто испытывает тревогу из-за произвольного ведомственного толкования рынка, Комиссия в своей Директиве подчеркивает, что будет рассматривать исключительно экономически рациональные и выполнимые альтернативы.

Восполнение убытков?⁴⁴³ Практическая оценка хищнического ценообразования вызывает проблемы потому, что всё более снижающая цены конкуренция в краткосрочный период выгодна для потребителей. Если, однако, эта «убийственная» ценовая конкуренция в перспективе создаст угрозу для структуры рынка, ведомственное вмешательство можно считать обоснованным. Ключевой вопрос состоит в том, с какого момента следует установить факт злоупотребления: уже в начале ценовой стратегии или лишь тогда, когда оно достигнет своей цели – вытеснения конкурентов. По мнению Суда, нет необходимости доказывать ни то, что соперники были вытеснены (достаточно продемонстрировать риск наступления вытеснения), ни то, что занимающий доминирующее положение ХС позднее сможет вернуть убытки, установив более высокие цены.⁴⁴⁴ Комиссия считает обоснованным этот упрощенный подход, поскольку уже доказанное доминирующее положение предполагает, что вход на рынок затруднен, поэтому не стоит ещё раз отдельно моделировать события, ожидаемые в случае будущего повышения цен. Вообще нельзя считать правильным, что ведомственный орган пытается собственным анализом рисков заменить выполнение этой операции предприятием: если какая-либо доминирующая фирма решает согласиться на потери, понесенные из-за установления цен ниже данного уровня, можно быть уверенным в том, что она рано или поздно сможет вернуть себе потерянные деньги установлением более высоких цен. Это толкование права отражается и в Директиве: потребители, по всей вероятности, потерпят ущерб, если занимающий доминирующее положение ХС с полным основанием может рассчитывать на то, что после прекращения демпинговой практики его рыночная сила будет выше величины, которую она имело бы, если бы ХС не использовал такую практику. Комиссия решительно подчеркивает, что будет вмешиваться в свободную деятельность рынков не только в том случае, если находящийся в доминирующем положении ХС сможет использовать цены, превышающие уровень, наблюдавшийся до «убыточного» ценообразования. Может оказаться достаточной и задержка снижения цен, которое так и так произойдет. В противоположность классическому примеру из экономической литературы причиняемый потребителям ущерб не следует определять механическим расчетом разности между снижением цены на первом этапе и повышением цен на втором этапе. Этот пример наглядно показывает, какую важную роль играет защита «здоровой» рыночной структуры в европейской конкурентной политике.

Есть ли соответствующее намерение? Можно найти прецедент, когда план исключения конкурента в сочетании с установлением цен, не достигающих определенного уровня издержек, сыграл решающую роль в признании практики нарушением. Однако здесь есть некоторые проблемы. Ответственность в области антимонопольного права объективна – это основополагающий принцип антимонопольного права, и обвинения, элемент сознательного намерения определяющей роли не играют. Вменять в вину желание вытеснить конкурента было бы неправильно потому, что всех участников рынка в какой-то мере мотивирует это намерение; вероятно, это справедливо и в отношении фирм, занимающих доминирующее положение. Как отмечают Ханхер (Hancher) и Буэндиа Сиерра (Buendia Sierra), антимонопольному регулированию надо бы заниматься запретом антиконкурентных воздействий, а не наказывать «плохие намерения».⁴⁴⁵ В то же время, издав «документ для внутреннего пользования», в котором ставится цель «уничтожить» данного конкурента, ХС может оказаться в трудно объяснимой ситуации.

AKZO.⁴⁴⁶ AKZO представляет собой многонациональную группу со штаб-квартирой в Нидерландах, осуществляющую, в частности, производство и сбыт органических перекисей; ее доля на общем рынке составляла 50%. Одним из покупателей выступила зарегистрированная в Великобритании фирма ECS, которая приобретала у AKZO перекись бензола (важнейшую органическую перекись), чтобы после разбавления продавать ее как добавку к муке. Компания AKZO в качестве ведущего участника рынка также поставляла в Великобританию добавку к муке независимо от фирмы ECS, которая, организовав к 1980 году собственное производство перекиси бензола, более низкими ценами увеличила свою долю на рынке добавок к муке в Великобритании в ущерб AKZO. Фирма ECS решила путем поставок перекиси бензола по ценам ниже цен AKZO выйти и на потребительский рынок пластмасс в Западной Германии. В ответ на это компания AKZO решительно пригрозила фирме ECS, что если последняя не покинет рынок использования пластмасс, AKZO значительно снизит цены на английском рынке добавок к муке – жизненно важном для ECS, стремят привлечь в первую очередь покупателей ECS. После трехлетней ценовой войны компания AKZO обеспечила прежним покупателям ECS цены ниже прежних цен ECS и льготы, добавив предложения по продаже с нагрузкой; ECS – в соответствии со своей рыночной силой – не оставила действия соперника без ответа.

В 1985 году Комиссия установила факт осуществление фирмой AKZO злоупотребления доминирующим положением, так как она своей длительной практикой (непосредственными угрозами, избирательными, демпинговыми ценами, направленной на монополизацию деловой политикой) стремилась вытеснить соперника с рынка органической перекиси ЕС. Комиссия установила, что демпинговые цены не достигали полной себестоимости, но превышали переменные издержки. Чтобы ликвидировать нарушение, Комиссия не только запретила продолжать злоупотребление в дальнейшем, но и потребовала восстановить первоначальное состояние рынка, а также наложила штраф в 10 миллионов экю. В ходе возбужденного фирмой AKZO судебного пересмотра решения Суд Европейского Содружества уменьшил сумму штрафа, но иск истца в большей его части отклонил. Точка зрения Суда в связи с продажей с нагрузкой, сформулированная в пп. 7-8 обобщающего раздела решения, приводится ниже:

«Статья 82 запрещает ХС, занимающий доминирующее положение, исключать соперника, применяя методы, не соответствующих основанной на качестве конкуренции, и тем самым укреплять собственную рыночную позицию.⁴⁴⁷ С этой точки зрения не каждая использующая ценовую политику конкуренция правомерна.

Зависящая от количества производимого товара, не достигающая средних переменных издержек цена, с помощью которой ХС, занимающий доминирующее положение, намеревается вытеснить соперников – признается злоупотреблением. ХС, занимающий доминирующее положение, не заинтересован в применении такой цены – если только не планируется вытеснить соперников, после чего благодаря монопольному положению ХС сможет вновь поднять цены. В этом случае спроецированная на единицу продукта полная сумма постоянных – то есть не зависящих от количества произведенных продуктов – издержек и часть переменных издержек после каждой продажи увеличивают его убыток. Помимо этого, цена, не достигающая суммарных издержек, то есть суммы постоянных и переменных средних издержек, но ещё превышающая переменные издержки, также считается злоупотреблением, если она соответствует плану, разработанному с целью вытеснения соперника. Такие цены могут вытеснить с рынка ХС, которые, возможно, обладают такой же эффективностью, как доминирующий ХС, но из-за более слабых финансовых ресурсов неспособны выдержать направленную против них конкуренцию.»

Wanadoo.⁴⁴⁸ Параллельно с делом Deutsche Telekom, которое рассматривается ниже, Комиссия приняла решение, осуждающее ценообразование французской телекоммуникационной фирмы. Wanadoo Interactive, являющаяся дочерней компанией фирмы France Telecom, должна была внести в бюджет ЕС несколько более 10 миллионов евро. Комиссия установила, что плата за доступ к сети Интернет на основе ADSL⁴⁴⁹ в период с марта 2001 года до октября 2002 года была ниже суммы издержек. До августа 2001 года – в период ввода – она не достигала даже средних переменных издержек, затем превысила их, но была далека от полной суммы расходов. Комиссия доказала план захвата рынка доступа к скоростному Интернету путем исключения конкурентов: данный план удалось осуществить, так как доля Wanadoo на быстро развивающемся рынке увеличилась с 46% до 72%.

Право США – право ЕС. Согласно американскому прецедентному праву, для монополизации необходимо также доказать, что ХС, занимающий доминирующее положение, имеет реальный шанс для возврата убытков (критерий Brooke Group).⁴⁵⁰ Причина заключается в том, что снижение цен является одним из наиболее очевидных признаков острой конкуренции, и ущерб потребителям причиняется лишь, если позднее можно компенсировать убытки высокими ценами. Однако люксембургский суд заявил по делу Tetra Pak II, что для констатации нарушения статьи 102 нет необходимости в отдельном доказывании – вероятно, за этим заявлением кроется здравое соображение, что если некоторый ХС действительно находится в доминирующем положении, данный ХС по определению («per definitionem») будет способен устанавливать достаточно высокие цены.

5.3.3. Ценовое сжатие

Проблема. Ценовое сжатие формируется, если вертикально-интегрированная компания (или группа компаний), занимающее доминирующее положение на рынке товара, непременно требуемого для выпуска розничного продукта, устанавливает плату за оптовый товар, реализованный его соперниками по розничному рынку, и потребительскую цену розничного продукта таким образом, что из-за их незначительной разницы (аналогично) эффективно действующие конкурентные могут оказывать розничные услуги с получением прибыли. Под действием ценового сжатия конкуренты вытесняются с рынка или не могут получить доступ к рынку.

«Ценовое сжатие» (price squeeze) или «уменьшение маржи» (margin squeeze) – это относительно новый вид злоупотреблений в области ценовой политики, получивший известность в последние годы в первую очередь в связи с либерализацией средств массовой информации, с введением конкуренции на основе доступа к сети. Тем не менее, следует отметить, что первый знаменитый прецедент в ЕС связан с сахарной промышленностью 1980-х годов. Комиссия осудила компанию British Sugar за установление оптовых и розничных цен таким образом, что разница между ними не покрывала связанные с розничной торговлей дополнительные издержки (например, переупаковку).⁴⁵¹ Ценовым сжатием доминирующая на рынке фирма необоснованно повышает расходы конкурентов.

Рассматривая ценовое сжатие, необходимо проанализировать, обеспечивает ли сложившаяся при используемых розничных и оптовых ценах торговая наценка покрытие издержек розничной торговли для занимающего доминирующее положение ХС или для не зависящего от него ХС, действующего на рынке розничной торговли. В случае отрицательной торговой наценки можно однозначно сказать, что ценовая политика может способствовать вытеснению соперников и, следовательно, снижению интенсивности конкуренции. При небольшой положительной разнице можно выполнить более подробный анализ расходов – в этом случае определение правильной наценки антимонопольным органом является задачей, аналогичной проблематике чрезмерно высокой цены. Слишком маленькая наценка может сопровождаться вытеснением эффективного конкурента, а требование слишком высокой наценки помогает сохранение участникам с недостаточной эффективностью остаться на рынке. Для оценки эффективности конкурентов – как показывает приведенное выше понятие – критерием является эффективность розничной торговой деятельности доминирующего ХС, тем самым антимонопольное право предоставляет защиту конкурентам, характеризующимся «по крайней мере, такой же эффективностью». На этих основаниях, если деятельность доминирующего ХС в области розничной торговли (downstream) в случае оплаты предлагаемого конкурентам ресурса (upstream) была бы убыточной, это свидетельствовало бы о выраженном ценовом сжатии.

Директива Комиссии. Опираясь на принятые ранее решения, но стремясь сформулировать идеи для будущего применения, в данном документе «мягкого права» обсуждается ценовое сжатие вместе с отказом от поставки, как бы в качестве частного случая. Рассматривая ценовое сжатие, Комиссия при сопоставлении, обычно используемом для определения издержек обладающего аналогичной эффективностью конкурента, принимает за основу долгосрочные средние предельные издержки отрасли находящегося в доминирующем положении, интегрированного ХС, стоящей ниже его в цепи производства или сбыта. Сказанное об отказе от поставки имеет определяющий характер и здесь; Комиссия обеспечит приоритет делу о ценовом сжатии, если:

– затронутый продукт или услуга объективно необходимы для эффективной конкуренции на рынке, стоящем на более низкой ступени производственной или сбытовой цепи,

– используемая практика, по всей вероятности, приведет к прекращению эффективной конкуренции на рынке, находящемся на более низкой ступени производственной или сбытовой сети, и

– ценообразование, вероятно, приведет к причинению ущерба потребителям.

Дело Deutsche Telekom.⁴⁵² В противоположность вышеупомянутому делу сахарного рынка, решение Комиссии 2003 года по делу Napier Brown касается услуги, где цена, послужившая причиной ценового сжатия, была утверждена регулирующим органом государства-члена ЕС. Это также показывает, что ХС, действующие на регулируемых регламентами и директивами Совета ЕС рынках, не могут игнорировать конкурентные правила Договора. В рассматриваемом деле немецкая экс-монополия присутствует на двух соседних рынках: предоставляет своим конкурентам доступ к местной сети оптовой торговли и оказывает потребителям услуги местного доступа, как с широкой, так и с узкой полосой пропускания. На обоих рынках Deutsche Telekom занимает доминирующее положение. Злоупотребление заключалось в том, что оптовые цены или были выше розничных, или, хотя и были выше, не покрывали издержки Deutsche Telekom по розничному обслуживанию. Комиссия наложила на немецкую компанию штраф, несмотря на то, что его расценки утверждены отраслевым регулятором. Важно, однако, что это были не твердые цены, они обеспечили услугодателю некоторый простор для движения. Таким образом, регулирование государства-члена ЕС не исключило, а лишь уменьшила антимонопольную ответственность (это учтено Комиссией при определении размеров штрафа).

Судебный пересмотр решения завершился в 2010 году, обе судебные инстанции апелляцию отклонили.⁴⁵³ В своем решении Суд, в частности, упомянул о принципе равенства шансов, который в рамках статьи 102 предполагает, что уже работающая на рынке компания – Deutsche Telekom и его характеризующиеся по крайней мере такой же эффективностью конкуренты должны иметь на розничном рынке услуг по абонентскому доступу одинаковые шансы. Иное положение наблюдается, если плата за предложенные Deutsche Telekom оптовые услуги по доступу к местной сети может отражаться в розничной цене услуг по абонентскому доступу конкурентов лишь в том случае, если услуги имеют убыточный характер.

5.3.4. Ценовая дискриминация

Проблема. Ценовая дискриминация – это одна из форм неблагоприятного различения клиентов. На данном товарном рынке находящийся в доминирующем положении ХС в принципе не должен продавать свой товар по необоснованно различным ценам, устанавливая тем самым различие между отдельными покупателями. Оценка отдельных видов ценовой дискриминации с точки зрения антимонопольного права – нелегкая задача: можно доказать, что различие между отдельными группами потребителей оказывает в совокупности влияние, выражающееся в повышении благосостояния потребителей. Для практики ЕС характерно, что Европейская Комиссия решительно выступает против дискриминации в первую очередь, если различие на основе принадлежности к тому или иному государству-члену ЕС предназначено для раздела общего рынка. Директива не рассматривает этот вид злоупотреблений в отдельности, что может свидетельствовать и о том, что борьба с ним не относится к приоритетам Комиссии.

Следует отметить, что ценовая дискриминация является весьма широким понятием, к ней относится и описанная ниже политика льгот, поскольку в результате ее применения предприятие использует для различных групп покупателей различные окончательные цены. Оценка ценовой дискриминации с точки зрения антимонопольной политики в большой мере зависит от того, каковы наши взгляды на чрезмерно высокие цены (поскольку ценовая дискриминация сопровождается тем, что определенным клиентам ХС назначает цену, превышающую его расходы). Здесь мы концентрируем внимание в первую очередь на различиях на основе национальной принадлежности, где тонкости экономики играют меньшую роль, и Комиссия ЕС действует в основном с учетом «принципиальных», диктуемых интеграционной политикой подходов.

Искажение конкуренции. Для нарушения, соответствующего пункту с) статьи 102, различие должно иметь и искажающее конкуренцию действие. В описанном в связи со льготами деле British Airways Суд, приведя довольно формалистическое толкование своего решения, отклонил аргументацию, согласно которой необходимо было бы выразить отрицательные изменения положения конкурентов в числовой форме. Для доказания этого фактического обстоятельства достаточно было продемонстрировать, что одним из наиболее важных элементов конкуренции между туристическими агентствами является цена, которая в значительной степени определяется льготами, предоставляемыми авиакомпаниями. Таким образом, достаточно вывести искажение конкуренции теоретически, логически обоснованным образом.

Экономическая суть вопроса. Ценовую дискриминацию можно считать каждодневным явлением экономической жизни: мы платим за несколько глотков вина различную цену, если выпиваем вино сами или если заказываем в компании целую бутылку; в определенное время дня можем дешевле летать по тому же маршруту или смотреть в кинотеатре один и тот же фильм. Обычно не вызывает возмущения, если домашний врач за одну и ту же работу не берет денег с бедного пациента, но взимает плату с обеспеченного больного. Согласно экономической науке, существуют три условия (успешной) ценовой дискриминации:

а) наличие определенной рыночной силы (не обязательно преобладающей силы, понимаемой в толковании антимонопольного права);

б) возможность для сегментации, «группировки» покупателей, потребителей;

в) способность исключить арбитраж, таким образом, что потребитель купивший товар дешевле, не может затем перепродать его дороже.

Экономическая наука выделяет следующие три вида дискриминации:

– Ценовая дискриминация первой степени: ХС, которому известны функции спроса каждого отдельного покупателя, то есть цена, которую покупатель ещё согласен заплатить за товар, устанавливает именно эту цену. Конкурентное действие этой ситуации может оцениваться по-разному. С одной стороны, результат – как и при идеальной конкуренции – эффективен с точки зрения закона Парето, аллокационная эффективность оптимальна, продавец стремится к максимализации выпуска. В то же время есть покупатели, которые считают различные цены несправедливыми, возможный потребительский излишек полностью отнимается производителем. Этот – называемый идеальным – вид ценовой дискриминации именно из-за отсутствия идеальной информированности встречается редко.

– При ценовой дискриминации второй степени продавец устанавливает различную цену за единицу продукции, предоставляя покупателям возможность выбора между ними. Например, цена на электроэнергию может изменяться в зависимости от объема потребления, или в магазине покупатели могут выбрать йогурт в «семейной» упаковке.

– Ценовая дискриминация третьей степени: продавцу на основании имеющейся в его распоряжении ограниченной информации известно, что различные группы покупателей характеризуются кривой спроса различной гибкости, поэтому он стремится устанавливать для каждого сегмента отдельную цену. Примером такого часто встречающегося ценообразования могут служить автобусные билеты или билеты в кино, цена которых изменяется в зависимости от возраста покупателей.

Дискриминация является хорошим примером конфликта между целями антимонопольного права: она может улучшать эффективность, но в то же время ухудшать благосостояние потребителей. На первый взгляд, можно ожидать, что конкурентная политика, как направленная на углубление общего рынка, должна строго ограничивать дискриминацию, наблюдающуюся в отдельных государствах-членах ЕС. С другой стороны, согласно господствующей экономической теории, при отсутствии дискриминации цены могут не оказывать воздействие, максимизирующее благосостояние; кроме того, они могут приводить и к региональным проявлениям несправедливости. В связи с описываемым ниже в качестве примера делом о бананах можно отметить следующее: если бы единые европейские цены располагались где-то между ценой в Ирландии и в Германии, тогда, с одной стороны, существовали бы ирландские потребители, которые не покупали бы относительно дорогие бананы, с другой стороны, если рассматривать потребителей, принявших решение приобрести бананы, можно увидеть, что более бедные ирландцы оказались бы в менее благоприятном по сравнению с прежней ситуацией положении, а обеспеченным немецким потребителям бананов более низкие единые цены принесли бы выгоду. Выходя за пределы антимонопольной политики, оценка дискриминация также не однозначна: из-за применения разграничений не может быть и речи о равенстве, об одинаковом отношении; в то же время дискриминация позволяет товару дойти до более широкого круга потребителей.

United Brands. В своем решении Комиссия установила, что фирма United Brands разгружает бананы одинакового качества в Роттердаме и Бремерхафене и реализует их практически с одинаковыми издержками, на аналогичных платежных условиях. Сильное отклонение цен по странам-членам ЕС объективно не обоснованно. Суд также придерживается мнения, что различие цен, которое при одинаковых сделках в течение нескольких недель могло достичь 30–50%, можно считать дискриминационным ценообразованием. Такое установление цен, дополненное запретом на перепродажу зеленых бананов и методом поставки товара в меньшем объеме, чем заказано, создавало серьезный барьер для свободного движения товаров, поскольку единый рынок данного продукта был искусственно разбит на национальные рынки, что вызвало искажение конкуренции.

Аэропорты Португалии. В данном деле⁴⁵⁴, связанном с частью (1) статьи 106, примыкающей к статье 102, нарушение законодательства о конкуренции состояло в том, что контролируемая государством фирма, осуществляющая надзор за аэропортами, разработала систему льгот, в которой низкая цена была доступна, в сущности, только португальской авиакомпании. Суд установил, что различные условия были определены по отношению к предприятиям, требующим одинаковых услуг, необоснованно. Обосновать должным образом разработку этой системы льгот конкретными экономическими причинами португальские государственные органы не смогли.

Post Danmark. Защищенная ранее законной монополией компания также может препятствовать развертыванию конкуренции, применяя по отношению к клиентам необоснованные различия.⁴⁵⁵ Наглядным примером такого действия может служить рынок почтовых услуг. Так, антимонопольное ведомство Дании установило злоупотребление фирмой Post Danmark своим доминирующим положением; затем пересматривающий это решение суд второй инстанции обратился с данным вопросом к Люксембургскому суду. Согласно фактическим обстоятельствам дела, Post Danmark и Forbruger-Kontakt являются двумя основными участниками рынка датских безадресных почтовых отправлений (реклама, телефонные справочники, списки адресов, местные и региональные газеты и т.д.); ранее Post Danmark имел монополию на вручение адресованных писем и посылок с весом, не превышающим определенные пределы. Клиентами фирмы Forbruger-Kontakt до 2004 года были предприятия оптовой торговли (например, группы Spar и Coop). К концу 2003 года, однако, Post Danmark благодаря своим более дешевым услугам «отбила» эти предприятия конкурента. Konkurrenciarådet, рассмотрев поданную фирмой Forbruger-Kontakt жалобу, установил в 2004 году, что Post Danmark допустила на датском рынке вручения безадресных почтовых отправлений злоупотребление доминирующим положением: с одной стороны, фирма делала различие между клиентами в связи с расценками и льготами («вторичная ценовая дискриминация»), с другой стороны, использовала по отношению к бывшим клиентам Forbfuger-Kontakt тарифы, отличавшиеся от тарифов, действительных для ее прежних клиентов, при этом не могла объяснить существенные различия условий в области цен и льгот соображениями, подтвержденными данными расходов («первичная ценовая дискриминация»). Согласно аргументации Konkurrenciarådet, для признания злоупотребления доминирующим положением при наличии практики избирательных цен, не достигающих средних совокупных расходов, но превышающих средние дополнительные затраты, не всегда требуется намерение, направленное на вытеснение конкурента. Нарушение в связи с демпинговым ценообразованием антимонопольным органом установлено не было. Относительно фактов по делу необходимо отметить, что хотя цена, предложенная группе Coop, не достигала средних совокупных издержек Post Danmark, средние дополнительные затраты она покрывала. Согласно доводам, приведенным Post Danmark в свою защиту, заключенный с Coop договор обеспечивал преимущества в виде эффекта масштаба, поскольку охватывал пять сетей магазинов упомянутой группы, что означало до пяти почтовых отправлений на каждую семью.

По мнению Суда, необходимо рассмотреть, была ли направлена практика ценообразования находившегося в доминирующем положении ХС на ликвидацию или ограничение возможности выбора в отношении источников закупок покупателя, предотвращение входа конкурентов на рынок, применение для торговых партнеров неравных условий при оказании одинаковых услуг (вследствие чего партнеры оказались в невыгодном конкурентном положении) или на укрепление доминирующего положения с помощью искаженной конкуренции. После ознакомления с результатами выполненного AKZO критерия демпинговых издержек Суд подтвердил, что в данном случае датский антимонопольный орган применял не этот критерий. Определение издержек деятельности, связанной с вручением безадресных почтовых отправлений, – нелегкая задача. Konkurrenciarådet в ходе оценки расходов, квалифицированных им как «средние дополнительные затраты», принял во внимание не только постоянные и переменные издержки, объясняющиеся деятельностью, связанной исключительно с вручением безадресных почтовых отправлений, но и элементы, которые были квалифицированы как общие переменные издержки, «75% общих издержек, вызванных логистическими мощностями,» и «25% общих издержек, вызванных не логистическими мощностями». Суд напомнил, что цены, предложенные двум другим группам универмагов, были выше упомянутых средних общих издержек, их антиконкурентное действие установить невозможно. Что касается цен, использовавшихся по отношению к группе Соор, они не могут быть расценены как практика, направленная на вытеснение конкурентов с помощью злоупотребления, исключительно по той причине, что цена, примененная находящимся в доминирующем положении ХС по отношению к единственному клиенту, не достигает уровня средних общих расходов, вызванных соответствующей деятельностью, но превышает средние дополнительные издержки этой деятельности. По мнению Суда:

«Если занимающий доминирующее положение ХС устанавливает свои цены на уровне, который, в сущности, покрывает расходы, связанные со сбытом данного товара или с предоставлением услуг, конкурент, действующий с аналогичной этому ХС эффективностью, согласно основному правилу может конкурировать с этими ценами, не потерпев в долгосрочный период непереносимых убытков.»⁴⁵⁶

В связи с этим Суд напомнил, что, согласно документации, фирма Forbruger-Kontakt несмотря на потерю трех клиентов смогла удержать свою сеть по вручению почтовых отправлений и более того, в 2007 году ей удалось вернуть бизнес с группой Соор.

5.3.5. Избирательное снижение цен

Проблема. Снижение цен, касающихся превышающую расходы область или не достигающих уровня демпинговых цен, лежащих ниже уровня расходов, – если оно осуществляется избирательно и направлено на вытеснение конкурентов – также может считаться нарушением. По делу Compagnie Maritime Belge⁴⁵⁷ Суд в 2000 году утвердил решение Комиссии. Действующее на европейских и западноафриканских пароходных маршрутах предприятие с близким к монополии положением снижало цены на маршрутах, где появлялся конкурент, которые, однако, всё ещё оставались на уровне, превышавшем расходы. При рассмотрении дела Суд учитывал его специфические особенности, поскольку цель избирательной ценовой политики предприятия заключалась в устранении конкурента, а на других рынках и маршрутах оно продолжало применять прежние высокие цены.

Дать оценку такого рода деловой практике не просто: трудно понять, почему доминирующая компания не вправе использовать такие конкурентные средства. Почему ей запрещается вытеснение конкурентов – ведь такое намерение кроется за каждым конкурентным действием, – если тем самым она обеспечит себе более высокую эффективность и не опустится ниже уровня издержек? Для благосостояния потребителей, заинтересованных в «атакованном» конкурентами рынке, запрет избирательного снижения цен невыгоден, ведь они не могут воспользоваться низкими ценами доминирующей фирмы, в то время как на других рынках изменений не произошло (поскольку там отсутствует компенсирующее повышение цен). Данный прецедент также показывает, как трудно найти баланс между защитой конкуренции и защитой участников рынка: доминирующая фирма может принять участие в конкуренции, но не вправе ликвидировать ее.

По этому кругу вопросов см. также раздел о дискриминации выше (избирательное снижение цен, очевидно, может расцениваться и как необоснованное различение).

5.3.6. Условные льготы

Проблема. Направленное на ограничение конкуренции, не отражающее экономию расходов предоставление льгот также может быть признано злоупотреблением. Примером могут служить следующие случаи: если покупатель (обычно перепродавец) может дешевле приобрести какой-либо товар, если он обязуется большую часть приходящихся на данный год закупок делать у компании, занимающей доминирующее положение, при этом, если он сверх оговоренного количества будет использовать третьи источники, он на весь год лишится скидки. Необходимо, однако, подчеркнуть, что занимающему доминирующее положение ХС запрещается предоставление не всех скидок: чисто количественные скидки, за которыми стоит, например, снижение расходов, вытекающее из большого объема заказа, на практике допустимы. В формулировках описываемой ниже Директивы Комиссии не уделяется большого внимания скидкам за лояльность и количественным льготам, а говорится в целом об условных льготах.

Классификация. Гиселен (Gyselen) выделяет следующие три группы угрожающих закрытием рынка льгот по статье 102, в⁴⁵⁸:

Льготы, связанные с исключительными (монопольными) закупками: в любом случае запрещаются льготы, предоставляемые доминирующим ХС при условии, что партнер будет вести торговлю только с ним. Это справедливо и в том случае, если исключительный характер относится не к полному объему закупок, а к их значительной доле. Примером служит дело La Roche.

Льготы, причитающиеся при достижении индивидуальных количественных целевых показателей: сопровождаются воздействием, аналогичным вышеупомянутому, поскольку стимулируют торговца к проявлению прежней или даже усиливающейся лояльности по отношению к занимающему доминирующее положение ХС. Торговец до конца периода сопоставления не имеет сведений о приходящихся на единицу закупок издержках, и эта неопределенность побуждает его к выполнению закупок у доминирующей фирмы. Примеры: дело Michelin I или British Airways. При рассмотрении данной рыночной практики большое значение имеет ряд договорных клаузул и рыночных характеристик:

– продолжительность периода сопоставления: чем длиннее референтный период, тем дольше сохраняется неопределенность торговца, и, следовательно, тем больше количество заключенных им сделок (если заказы осуществляются на данном рынке через каждые несколько дней, даже одномесячный период может считаться относительно длительным);

– льготы, предоставляемые при лояльности, распространяющейся на весь ассортимент продукции;

– прогрессивный рост льготы (льгота растет быстрее, чем количество приобретенного товара);

– сложная система льгот, отсутствие полноты осведомленности о льготах;

– столь низкая торговая наценка, что получение льготы является жизненно важной необходимостью.

Ввиду индивидуализации этот вид льгот невозможно объяснить доводами, основанными на эффективности.

Льготы, причитающиеся при достижении стандартных количественных целевых показателей: сложившееся прецедентное право по таким льготам отсутствует. Суд мог высказать своё мнение по этому вопросу в связи с делом Michelin II⁴⁵⁹. В основном эта категория мало отличается от предыдущей, поскольку в течение референтного периода система льгот охватывает несколько сделок, а торговец аналогичным образом поддерживается в состоянии неопределенности. Различие состоит в том, что стандартизация может создать хорошую основу для оправдания на основе эффективности.

Hoffmann-La Roche.⁴⁶⁰ Компания Hoffmann-La Roche заключила договор о поставке тринадцати витаминов (А, В1, В2, В3, В6, В12, С, D, E, H, K, M, PP) с 22 крупными фирмами. В двадцати шести договорах партнеры обязались приобретать у фирмы La Roche всё количество требуемых им витаминов, но также имел место договор, предполагающий закупку товара лишь в объеме значительной части потребностей покупателя. Взамен этого La Roche c учетом годовых заказов раз в год или каждые полгода предоставляла скидку за верность⁴⁶¹. Льготы дифференцировались по клиентам, их размеры изменялись от 1% до 20%. В некоторых договорах приводилась «английская клаузула», сущность которой заключалась в том, что партнеры информировали La Roche о ценах других производителей. Если La Roche не предлагала для данного продукта цену благоприятнее цены конкурентов, партнеры могли приобрести продукты из других источников, не потеряв при этом скидку за лояльность.

Согласно нормам антимонопольного права тот факт, что отдельные покупатели сами просили об использовании этой системы льгот, значения не имел.

В принятом в 1976 году решении Комиссия установила нарушение статьи 102 и наложила на La Roche штраф в 300 000 экю. Суд в основном выразил согласие с Комиссией и лишь в случае рынка витамина В3 не счел доказанным наличие доминирующего положения и снизил установленную продолжительность действия нарушения с 5 до 3 лет, поэтому сумма штрафа была уменьшена до 200 000 экю. В пп. 7–8 обобщающей части решения указано следующее:

«Тот факт, что ХС, занимающий на релевантном рынке доминирующее положение, берет на себя обязательство по исключительному удовлетворению полной или по крайней мере значительной части потребностей покупателей, считается согласно статье 82 злоупотреблением экономическим преимуществом даже в том случае, если это обязательство не содержит иного, или если в нем в качестве компенсации предоставляется скидка с цены.

Злоупотребление может быть констатировано и в том случае, если покупатели присоединяются к фирме без формальных обязательств, на основе старого соглашения или даже системы скидок за лояльность, что означает, что размеры скидки с цены зависят от того, приобретает ли покупатель у занимающей доминирующее положение фирмы весь объем заказа или его значительную часть.

Исключительные обязательства по закупкам с предоставлением скидки в цене или без таковой или даже обеспечение скидки за верность для того, чтобы стороны удовлетворяли свои потребности исключительно закупками у доминирующей фирмы, несовместима с требованием неискаженной конкуренции на Общем рынке. Такое премирование основано не на экономической услуге, обеспечивающей взятие на себя обязательства или предоставление преимуществ; его цель состоит в том, чтобы лишить покупателя или его руководителей возможности выбора источников закупки или ограничить их в использовании такой возможности и тем самым воспрепятствовать входу на рынок других производителей. Английская клаузула не исключает характер злоупотребления и антиконкуреность, на основе которых покупатели обязаны информировать доминирующего ХС о более выгодных предложениях и могут заказывать продукцию у конкурентов лишь в том случае, если доминирующий ХС не предложит лучшую цену. Такая клаузула в данных условиях обеспечивает злоупотребление доминирующим положением.

Скидки за «верность» создают разные условия для оказывающих одинаковые услуги торговых партнеров, то есть, два покупателя за одинаковое количество одного и того же товара платят разную цену потому, что один из них приобретает свои продукты исключительно у занимающей доминирующее положение фирмы, а другой изменяет свои источники закупок.»

Michelin I.⁴⁶² В вынесенном в 1981 году решении Комиссия установила, что используемая NBIM система скидок является нарушением статьи 102, и наложила на компанию штраф. Согласно выводу Комиссии, система скидок Michelin имеет характер злоупотребления, поскольку применяет индивидуальные и избирательные, не определенные отчетливо в письменном виде цифровые целевые показатели по сбыту, способствуя тем самым «привязыванию» торговцев к NBIM, а также определяет для одинаковых сделок различные условия. Эта система может считаться «системой скидок за лояльность», рассмотренной и в деле Hoffmann-LaRoche.

Суд в своем решении напомнил, что рассматриваемая система скидок основана на 1-годичном периоде сопоставления. Как система, в которой скидки предоставляются на основе количества, достигнутого за относительно короткий период, она усиливает к концу периода давление на покупателя, стремящегося достичь требуемых для получения скидки целевых показателей. Изменение ставки скидки в результате последнего заказа – даже при его небольших размерах – оказывало влияние на прибыльность сбыта продуктов Michelin за весь год. К этому добавлялась неопределенность системы, отсутствие оформления сделки в письменном виде. Таким образом, система может ограничивать торговцев в выборе наилучшего предложения, соответствующего реальной ситуации на рынке.

Комиссия признала систему льгот дискриминационной также из-за скидок, предоставляемых разным торговцам в разном размере. В то же время Суд не счел доказанным, что различное отношение к отдельным торговцам является результатом неравномерно используемых критериев.

British Airways. В вынесенном летом 1999 года решении Комиссия признала занимающую ведущее положение на рынке британскую авиакомпанию виновной в том, что она применяла по отношению к туристическим фирмам систему скидок, препятствовавшую завоеванию рынка ее конкурентами. Решение было утверждено и Трибуналом, установившим, что British Airways побуждала туристических агентов заказывать билеты на ее рейсы и тем самым ограничивала деловую свободу агентов в ущерб конкурентам.⁴⁶³ Принятым в ходе обсуждения упомянутого ниже дискуссионного материала Генерального директората по вопросам конкуренции решением, вынесение которого сопровождалось большим интересом со стороны общественности, Суд подтвердил прецедентную норму дел Hoffmann – La Roche и Michelin. Истец безуспешно цитировал пункт b) статьи 102, согласно которому в основе различения оживленной ценовой конкуренции и злоупотребления с целью вытеснения конкурента должно лежать «ограничение производства, сбыта или технического развития в ущерб потребителям».

В противоположность этому в решении от 15 марта 2007 года подчеркнуто, что приведенный в статье 102 список злоупотреблений не может считаться таксативным перечнем, и упомянуты два крупных «исходных» дела: согласно делу Hoffmann – La Roche, нарушением считается скидка за лояльность, побуждающая покупателя делать закупки исключительно у одного (доминирующего) поставщика. Согласно делу Michelin, скидка может считаться антиконкурентной и в том случае, если она не требует, чтобы покупатель полностью или частично приобретал товары у доминантного поставщика. Оценка таких льгот, не содержащих элемента исключительности, в рамках антимонопольного права является сложной задачей, при решении которой необходимо, помимо анализа правил бонусной системы, рассмотреть следующие вопросы:

– существует ли хозяйственная услуга, служащая обоснованием скидки;

– ликвидирует ли или ограничивает ли скидка по своей тенденции свободу покупателя при решении вопроса, у кого ему приобретать товар;

– закрывает ли скидка рынок для конкурентов;

– предлагает ли скидка неравные условия при заключении одной и той же сделки;

– укрепляет ли скидка уже существующее доминирующее положение путем искажения конкуренции.

Оценка в рамках антимонопольного права состоит, по мнению Суда, из двух этапов.

1. Необходимо изучить, имеет ли скидка или бонус ограничивающее действие, то есть могут ли они закрыть или в значительной мере затруднить вход конкурентов на рынок, могут ли они исключить или в ещё большей степени осложнить решение покупателя об источнике закупки.

2. На втором этапе необходимо рассмотреть, какие объективные экономические причины стоят за данной скидкой. Следует определить, уравновешивают ли благоприятные для потребителей преимущества в области эффективности вредное для потребителей ограничение конкуренции. Если между скидкой и преимуществами отсутствует причинная связь, или если она не является непременно необходимой для достижения преимуществ, возможность для оправдания отсутствует.

Суд даёт для первого этапа дальнейшие опорные точки, перечислив некоторые виды льгот, которые могут иметь ограничивающее конкуренцию действие:

– льгота зависит от достижения определенной цели;

– льгота не только зависит от увеличения заказа, достигнутого за рассматриваемый период, но и принимает за основу весь стоящий за закупками оборот («льгота с обратным действием»);

– сила давления увеличивается, если применяющая льготу доминирующая компания обладает намного большей долей рынка, чем конкуренты.

Tomra – индивидуальная количественная льгота. Комиссия наложил штраф в 24 миллиона евро⁴⁶⁴ на членов норвежской группы Tomra, которые ограничивали, задерживали вход конкурентов на рынок используемых в магазинах машин для приема стеклотары. Tomra, с одной стороны, заключала исключительные соглашения, с другой стороны, использовала индивидуализированные количественные льготы, установленные таким образом, что они в сущности соответствовали полному обороту предыдущего года. Решение по данному делу было вынесено еще до так называемой «модернизации». Поскольку практика распространялась на значительную часть клиентской базы доминирующей фирмы, она очевидным образом могла вызвать ограничение входа конкурентов на рынок. Комиссия подкрепила свое решение и фактическими результатами, согласно которым группа Tomra сохранила значительную долю рынка, ее соперники остались малозначительными, и примеры успешного входа на рынок отсутствовали. Tomra безуспешно пыталась оспорить решение, утверждая, что не имела стратегии, направленной на закрытие рынка.⁴⁶⁵ Трибунал напомнил, что злоупотребление является объективным понятием, которое может быть определено и при отсутствии соответствующей стратегии компании. Для констатации злоупотребления достаточно было доказать, что за рассматриваемый пятилетний период льготы составили значительную часть спроса – в среднем около 39%. Этот случай отличается от описанного ниже дела Intel и Директивы Комиссии, формулирующей принципы, примененные в деле Intel, тем, что еще не стоял вопрос: могут ли конкуренты по существу соперничать и за количество товара, охватываемое льготой? Tomra пыталась лишь доказать (к тому же безуспешно), что соперники могли бы выжить и посредством поставки количества товара, не затрагиваемого льготой. Рассмотревший ее апелляцию Суд Европейского Союза в вынесенном в 2012 году решении согласился с решением суда первой инстанции: закрытие значительной части рынка не может быть оправдано доказательством того, что оставшаяся свободной часть рынка имеет достаточные размеры для принятия определенного числа конкурентов. Покупателям закрытой части рынка необходимо обеспечить возможность для использования преимуществ интенсивной конкуренции, а конкурентам, добившемся своего конкурентного положения на основании реальных достижений, – возможности для ведения деятельности на всем рынке, а не только некоторой его части.⁴⁶⁶

Intel. За самым большим штрафом, наложенным на сегодняшний момент на ХС, стояло несколько видов практики (в частности, предоставление покупателям различных материальных преимуществ при условии, что они не будут приобретать аппаратуру с чипами конкурентов)⁴⁶⁷. Комиссия, рассматривая жалобу AMD, установила наличие правонарушения в связи со скидками по цене, использованными для фирм Dell, HP, Lenovo, NEC и Media-Saturn holding (следует отметить, что американская фирма первоначально подала жалобу в 2000 году, затем тремя годами позднее дополнила ее – вынесения же решения пришлось ждать несколько лет). В случае Dell и сети универмагов дешевая цена устанавливалась при 100%-ной эксклюзивности продукции Intel, в остальных случаях достаточно было обеспечить 85-90%. По мнению Комиссии, Intel является доминирующим участником рынка процессоров семейства х86. В связи с злоупотреблением Комиссия искала ответ на вопрос: по какой цене необходимо было бы предлагать центральные процессорные устройства (ЦПУ) конкуренту с аналогичной фирме Intel эффективностью, чтобы компенсировать ОЕМ за потерю предоставляемой Intel скидки? Анализ конкурента аналогичной эффективности гипотетичен в том смысле, что мы изучаем, исключается ли вход на рынок конкурента, который имеет такую же эффективность, как Intel, но желает сбывать продукт, который не имеет столь широкого круга покупателей, как продукт Intel (таким образом, этот анализ не зависит от того, могла бы фирма AMD действительно выйти на рынок или нет). Анализ принимает во внимание три фактора:

– оспариваемую часть (доля закупок данного покупателя, которую он в разумных рамках может перенаправить в любой период к новому конкуренту – в данном случае представляется, что «не отвоевываемая» часть спроса непременно связана с фирмой Intel),

– соответствующий временной горизонт (не более одного года) и

– размеры реальных затрат (средние устранимые затраты).

Согласно этому критерию, если система скидок Intel приводит к тому, что с учетом оспариваемой части характеризующийся аналогичной эффективностью конкурент мог бы компенсировать ОЕМ (например, Dell) потерю предоставленной фирмой Intel скидки только в том случае, если бы он предлагал свои продукты по цене ниже реальных затрат Intel, то скидка с цены могла бы способствовать вытеснению конкурента с аналогичной эффективностью с рынка. Это лишило бы конечных потребителей возможности выбора между различными продуктами, которые предлагали бы ему компании ОЕМ, если потребители принимают решение исключительно на основе сопоставления достоинств продуктов, а также на основе цен, назначенных фирмой Intel и ее конкурентами цен за единицу продукции.

В отношении причиняемого потребителям ущерба, согласно выводу Комиссии, относящиеся к определенным условиям скидки и выплаты Intel вызывали лояльность основных ОЕМ и большой сети предприятий розничной торговли, в значительной мере уменьшив способность конкурентов участвовать в соперничестве на основе достоинств ЦПУ семейства х86. Таким образом, антиконкурентное поведение Intel привело к сужению возможностей потребителей в выборе продукции и к уменьшению стимулов к инновациям.

В связи с защитой по принципу эффективности Комиссия отклонила доводы Intel, поскольку они в большей мере были связаны с практикой, которая обычно не вызывает порицания со стороны Комиссии (сам факт предоставления скидок), а не с конкретными возражениями Комиссии (то есть, со связанными со скидками условиями). С учетом вышеописанного Комиссия назначила штраф в размере свыше1 миллиарда евро – пересмотр решения Судом продолжается уже несколько лет, на момент завершения работы над рукописью решение еще не вынесено.

Директива Комиссии об условных скидках с цены. В дискуссионном материале Генерального директората по вопросам конкуренции и в выпущенной позднее Директиве Комиссии в одной главе с соглашениями об исключительности обсуждаются – относительно подробно – льготы. Причина этого заключается в том, что их функции, в сущности, одинаковы: обоими методами доминирующий участник рынка привязывает к себе своих покупателей (даже если эта цепь «позолочена», то есть, непосредственно не причиняет ущерба покупателям). Дискуссионный материал различает условные и не условные скидки с цены. С помощью последних можно создавать различные условия для отдельных групп покупателей (ценовая дискриминация): скидкой сопровождается каждая сделка покупателя соответствующей группы, независимо от его намерения сделать покупку. Эта практика может иметь не только ограничивающий конкуренцию, но и эксплуататорский характер. Условными скидками доминирующий ХС поощряет определенную практику покупателя. Их размеры зависят от множества факторов, например, от количества товаров, купленных в более ранний период, или от доли приобретенного продукта относительно общей закупки.

Согласно Директиве, условная скидка с цены обычно применяется следующим образом: покупатель получает скидку, если его покупки в течение некоторого сравнительного периода превысят определенную пороговую величину. В этом случае скидку можно использовать либо для каждой покупки (скидка с обратным действием), либо для покупок, превышающих предел, предписанный для достижения пороговой величины (скидка за количество). По мнению Комиссии, скидками с обратным действием можно оказать значительное влияние на закрытие рынка, поскольку покупателей меньше привлекает решение, когда они могут перенести свой рассчитанный на небольшую сумму спрос к другому поставщику, если это влечет за собой потерю скидки с обратным действием. Вероятность антиконкурентного закрытия рынка более велика, если конкуренты не способны на равных условиях соперничать за завоевание проявляющегося у отдельных покупателей спроса в целом. Условная скидка с цены может создать возможность для того, чтобы находящийся в доминирующем положении ХС использовал «не оспариваемую» часть спроса отдельных покупателей (то есть количество, которое покупатель в любом случае приобрел бы у доминирующего ХС) для снижения цены, уплачиваемой за «оспариваемую» часть спроса (то есть количество, в объеме которого покупатель хочет и может приобрести продукт-заменитель).

Если фактическая цена ниже средних устранимых затрат (ААС), система скидок с цены, как правило, может использоваться для исключения конкурентов, характеризующихся аналогичной эффективностью. Если фактическая цена находится между средними устранимыми затратами и долгосрочными средними предельными затратами (LRAIC), для доказывания вытеснения конкурентов с аналогичной эффективностью требуется также исследование прочих факторов.

Индивидуальные и общие льготы. Согласно Директиве, важно рассмотреть, какие пороговые величины – индивидуальные или единые – используются системой скидок. Индивидуальная пороговая величина может определяться в виде % от суммарной потребности покупателя или в качестве индивидуального количественного показателя. Таким образом, поставщик, занимающий доминирующее положение, может определять пороговую величину на таком уровне, который затрудняет для покупателей переход к другому поставщику и, следовательно, максимизирует стимулирующее лояльность влияние. Напротив, от единой количественной пороговой величины нельзя ожидать существенного стимулирования лояльности. Комиссия обращает внимание, что если, можно установить, что единая количественная пороговая величина в отношении значительной части покупателей приближается к их потребностям, антиконкурентное, закрывающее рынок действие единой системы скидок с цены становится вероятным.

Повышение эффективности. Исходя из опыта Комиссии, с большей вероятностью можно достичь связанного со сделкой преимущества в издержках с помощью единых количественных целевых показателей, чем с помощью индивидуальных количественных показателей. Аналогичным образом, систем скидок за количество сильнее стимулируют перепродавцов к производству и перепродаже больших объемов, чем системы скидок с обратным действием.

Право США – право ЕС. В американской практике конкурентные действия, вызывающие снижение цен, оцениваются весьма осторожно. Как уже показано, согласно господствующему в настоящее время подходу, противодействие нарушению считается необходимым лишь при нарушении интересов потребителей, вытеснение же конкурентов само по себе не является достаточной причиной для признания нарушения Акта Шермана. Самым интересным примером различия подходов может служить недавнее дело, касающееся глобального конкурентного рынка. Фирма Virgin Atlantic (VA) предъявила в США иск к авиакомпании British Airways, которая предоставляла своим агентам специальную льготу, если количество заказов на билеты ВА, сделанных в предшествующем году, достигало определенного количества или превышало данный показатель. По утверждению компании VA, это происходило в ущерб продаже билетов на ее рейсы. Суд, однако, на двух инстанциях согласился с доводами ВА, так как авиакомпания VA не смогла доказать, что практика конкурента было вредным для потребителей. В противоположность этому в Европе жалоба VA была удовлетворена: Комиссия ЕС в принятом в 1999 году решении установила, что система льгот ВА закрыла рынок продажи авиабилетов, допустив, таким образом, злоупотребление доминирующим положением на определенных линиях.

5.4. Закрытие рынка соглашением об исключительности

Проблема. Занимающий доминирующее положение ХС уже благодаря своим размерам и вытекающим из них выгодам (более широким возможностям для рекламирования, повышения уровня экономичности производства) обладает преимуществами для «заманивания» потребителей. С помощью таких преимуществ можно препятствовать входу конкурентов на рынок, что особенно важно для рынков, где один или несколько ХС занимают доминирующее положение. По этой причине запрещаются определенные, уже описанные при рассмотрении вертикальных ограничений методы «связывания покупателей», например, условие исключительных закупок (см. например, дело Hoffmann – La Roche). В упомянутом выше деле AKZO Суд, в частности, установил, что если находящийся в доминирующем положении ХС «привязывает» к себе своих покупателей – даже по их выраженной просьбе – путем предписания им обязательств или на основе данных ими обещаний таким образом, что покупатели все свои потребности или большую их часть должны удовлетворять только приобретением продукции этого ХС, согласно статье 102 это свидетельствует о злоупотреблении доминирующим положением.⁴⁶⁸

Закрытие рынка. Закрытию рынка, причиняющему ущерб потребителям, в Директиве Комиссии придаётся большое значение. Если конкуренты могут соперничать с целью завоевания полного спроса отдельных покупателей на равных условиях, обязательство по исключительным закупкам обычно не препятствует эффективной конкуренции, за исключением случаев, когда смена поставщика в период действия обязательства по исключительным закупкам вызывает у покупателей затруднение. Обычно чем более длителен период действия обязательства, тем больше вероятность закрытия рынка. Если, однако, доминирующий ХС является неизбежным для большинства покупателей торговым партнером, конкуренты практически не могут бороться за полный спрос покупателей (доминирующий ХС, производящий «must stock product»), и даже кратковременное обязательство по исключительным закупкам может привести к антиконкурентному закрытию рынка.

Van den Berg Foods: эксклюзивность в области морозильного оборудования. В 1980-х годах на рынке мороженого в Ирландии господствовало дочернее предприятие группы Unilever – HB Ice Cream Ltd. (в настоящее время – Van Den Bergh Foods Ltd.). В 1989 году на рынок ворвалась компания Masterfoods Ltd., являющаяся частью империи Mars, однако ее продвижение на рынке было ограничено торговой политикой фирмы НВ. Дело в том, что НВ бесплатно или за минимальную плату выдавала магазину холодильник с условием, что в нем будет продаваться только ее продукция. Факты показали, что второй морозильник в магазине обычно не устанавливался (из-за малых размеров помещения, по соображениям экономии). Когда торговцы все же стали торговать мороженым марки Mars, между двумя группами возник спор и было начато судебное разбирательство. На основании жалобы Masterfoods Комиссия установила факт злоупотребления доминирующим положением.

Иски, оспаривающие решение Комиссии, Трибунал отклонил.⁴⁶⁹ Соглашение об исключительности ввиду его закрывающего рынок действия квалифицируется как злоупотребление доминирующим положением. Не имеет значения, входит ли эксклюзивность такого рода в частую практику рынка или нет, и служит ли она интересам обеих сторон или одной из них. Поскольку одна из сторон находится в доминирующем положении, конкурентные условия не могут считаться обычными, общепринятыми. Закрытие рынка не должно быть полным, достаточно, если оно имеет значительные размеры:

«То обстоятельство, что доминирующий ХС с помощью условия исключительности, «de facto» привязывает к себе на затрагиваемом рынке 40% магазинов – даже если это происходит по их желанию, – расценивается как злоупотребление доминирующим положением.» (Пункт 160)

Сбыт Coca-Cola.⁴⁷⁰ Комиссия закрыла многолетний процесс против Coca-Cola Company и ее отдельных дилеров решением о наложении обязательств. В результате принятия этого решения Комиссии, перечисленные ниже обязательства вступили в обязательную силу на период до 31 декабря 2010 года. Решение действительно на территории ЕС, Исландии и Норвегии, в тех странах, где Кока-Кола занимает особенно крепкое рыночное положение (список этих стран ежегодно публикуется на сайте Комиссии и фирмы, в него входит и Венгрия). К числу стран, которых касается решение, относятся страны, где рыночная доля Кока-Колы (на рынке потребления или в домашних условиях, или в увеселительных заведениях) превышает 40% и, по крайней мере, вдвое превышает долю следующего за ней в списке соперника. Обязательства затрагивают следующие четыре большие группы:

1. Покупатели кока-колы могут свободно продавать и покупать газированные прохладительные напитки у других поставщиков (за исключением случаев, когда поставщик приобретет исключительные права на основании проведения конкурса).

2. Предоставление льгот не будет зависеть от того, равно ли заказываемое покупателем количество товара объему предыдущего года или превышает его.

3. Не разрешается оговорка, согласно которой фирма продаст покупателю лидирующий продукт (например, традиционные Coke или Fanta) только в том случае, если он одновременно закажет и менее популярные продукты (например, ванильную кока-колу или Sprite). Фирма не должна применять и скидки с цены, которые ставят предоставление скидки в зависимость от такой продажи с нагрузкой.

4. Если фирма предоставляет в распоряжение продавца бесплатный холодильник, и в магазине невозможно разместить другой холодильник, пригодный для хранения конкурирующих с кока-колой газированных напитков, владелец магазина вправе заполнить не менее 20% объема холодильника другими продуктами.

5.5. Продажа с нагрузкой и продажи комплектами

Проблема. К злоупотреблениям доминирующим положением относится и ситуация, когда занимающий доминирующее положение ХС связывает продажу доминирующего (основного, ключевого) продукта с одновременной покупкой другого (навязываемого) продукта (tying). Законодательство о конкуренции объявляет эту практику запрещенной, поскольку таким путем фирма, занимающая доминирующее положение на рынке основного продукта, может распространить своё доминирующее положение и на рынок навязываемого продукта. Продажа с нагрузкой может осуществляться техническим путем (основной продукт применим лишь вместе с навязываемым продуктом, но не может использоваться с аналогичным продуктом конкурентов) или через договор. Злоупотребление имеет место независимо от того, предоставляется ли навязываемый продукт бесплатно или за очень низкую плату.

Аналогичной практикой является сбыт в комплекте (bundling), когда компания продаёт два или несколько продуктов в виде комплекта. В Директиве Комиссии используется термин «простой комплект», когда два продукта можно приобрести только вместе, в определенном количестве, и «смешанный комплект», когда возможность приобретения определенных продуктов в отдельности существует, но их цена будет выше, чем при совместном приобретении.

Обе практики могут привести к закрытию рынка, более высоким ценам и дискриминации, если товары действительно являются обособленными продуктами. Не является обязательным, чтобы ХС, помимо рынка ключевого продукта (tying market) занимал доминирующее положение и на рынке навязываемого продукта (tied market).

Улучшение эффективности. В Директиве Комиссии перечислено несколько доводов, которые могут служить основанием для совместной реализации двух продуктов:

– совместная реализация может сопровождаться экономией в области производства или сбыта, которая служит интересам покупателей;

– может понизить издержки сделки, ложащиеся на покупателей, которым в противном случае пришлось бы приобретать эти продукты в отдельности;

– может дать значительную экономию в отношении ложащихся на поставщиков расходов по упаковке и сбыту;

– объединение двух независимых продуктов в один новый продукт может стимулировать успешное введение такого продукта на рынок (что выгодно для потребителей).

Примеры. Запрещена практика, при которой занимающий доминирующее положение производитель стиральных машин обязывал покупателей на протяжении одного года после покупки использовать для стиральной машины только реализуемый им же стиральный порошок. В то же время допустимо, если авиакомпании включают в стоимость билета на самолет и стоимость питания (иными словами, тот факт, что покупатель не может приобрести более дешевый билет без питания, злоупотреблением не считается).

Hilti. По мнению Комиссии, в интересах хорошей работы пистолетов лучших марок для забивания гвоздей необходимо использовать предназначенные для них гвозди и ленты, поэтому рынок совместимых с маркой Hilti гвоздей и лент является релевантным рынком. Патроны для гвоздезабивателей Hilti также выпускаются в продажу фирмой Hilti, которая контролирует большую долю рынка гвоздей, хотя и не столь значительную, как ее доля на рынке лент. Комиссия пришла к выводу, что Hilti занимает доминирующее положение на рынке пистолетов для забивания гвоздей и его комплектующих; это объясняется в первую очередь высокой долей её продаж (55%) и патентной защищенностью лент. Ценовая политика фирмы также показывает, что она способна оказывать определяющее или, по крайней мере, заметное влияние на условия конкуренции.

Согласно выводам Комиссии⁴⁷¹, Hilti злоупотребила своим доминирующим положением, попытавшись предотвратить или ограничить вход независимых производителей на рынок совместимых с маркой Hilti принадлежностей. Например, она обязала покупателей приобретать у нее также принадлежности к пистолетам для забивания гвоздей марки Hilti. Другое злоупотребление состояло в том, что фирма не обеспечивала гарантии, если для пистолета использовались другие гвозди. По мнению Комиссии, можно было бы с полным основанием отказать покупателю в предоставлении гарантии, если пистолет из-за применения некачественных или нестандартных гвоздей плохо работает, слишком быстро глохнет или выходит из строя.

Суды утвердили решение Комиссии. Трибуналом было установлено, что:

«Злоупотреблением доминирующим положением со стороны ХС считается практика, при которой ХС отказывается от обслуживания определенных продуктов в отдельности, оказывает давление на независимых дистрибьюторов, чтобы убедить их следовать дискриминационной практике, отказывается предоставить гарантию на проданные им товары, если для них используются принадлежности, изготовляемые другими производителями.»⁴⁷²

Microsoft. 24 марта 2004 года Комиссия ЕС приняла решение в отношении заокеанской фирмы Microsoft Corporation, служащее хорошим примером объединения продуктов для продажи в виде комплектов (пакетов).⁴⁷³ В результате пятилетнего тщательного изучения дела Комиссия наложила на гигант программного обеспечения рекордный штраф в 497 миллионов евро и предписала придерживаться определенных правил практики. Компания злоупотребила доминирующим положением дважды: распространил свою рыночную силу в области операционных систем на рынки операционных систем для серверов рабочей группы и медиаплееров. Здесь рассмотрен второй случай злоупотребления, первый будет описан в следующей главе.⁴⁷⁴

Согласно решению Комиссии, встроив в операционную систему свой присутствующий на конкурентном рынке Media Player, компания, в сущности, перекрыла возможность входа на рынок другим производителям медиаплееров. По сравнению с более ранними случаями продажи с нагрузкой новым было то, что требование исключительности или стимулирование не фигурировало: конкуренты могли свободно использовать конкурирующую программу для проигрывания мультимедийных материалов. Другой интересный момент состоит в том, что на примыкающем рынке исключающий эффект проявляется лишь косвенно. Согласно аргументации Комиссии, поставщики оперативной информации из-за широкой распространенности Media Player кодируют свои материалы в таком формате, что это в конечном итоге приводит к вытеснению остальных производителей медиаплееров с рынка.

В своем решении Комиссия построила аргументацию неправомерности продажи с нагрузкой согласно следующей логике:

– во-первых, Комиссия констатирует, что Microsoft занимает доминирующее положение на рынке операционных систем для клиентских компьютеров (между прочим, этот факт фирмой Microsoft не оспаривается);

– во-вторых, она указывает, что операционные системы для воспроизводителей мультимедийных материалов и для клиентских компьютеров представляют собой два обособленных продукта;

– в-третьих, Microsoft не обеспечил потребителям возможность выбора и приобретения Windows без проигрывателя Windows Media Player;

– в-четвертых, по утверждению Комиссии, продажа с нагрузкой Windows Media Player исключает конкуренцию на рынке мультимедийных проигрывателей. Комиссия сослалась на то, что в классических делах по продаже с нагрузкой, как Комиссия, так и суды Евросоюза пришли к выводу, что «если самостоятельный продукт предлагается к продаже совместно с продуктом, находящимся в доминирующем положении, это является признаком исключающего воздействия на конкурентов». В этом деле, однако, Комиссия выполнила дополнительный анализ ограничения конкуренции. Она сочла, что соединение продуктов превращает Windows Media Player в предпочтительную платформу для дополнительного содержания и использования, следовательно, вызывает на рынке мультимедийных проигрывателей риск ограничения конкуренции; кроме того, это оказывает влияние и на конкуренцию на рынках сопряженных продуктов, например, кодирования медиаматериалов и обслуживающего программного обеспечения (часто на стороне сервера) и, следовательно, операционных систем для клиентских компьютеров, для которых важно применение мультимедийных проигрывателей, совместимых с качественным содержанием;

– наконец, Комиссия рассмотрела и отклонила доводы, касающиеся объективной обоснованности практики.

Помимо штрафа, Комиссия обязала фирму Microsoft для ликвидации продажи с нагрузкой в течение 90 дней предоставить в распоряжение производителей электронных вычислительных машин операционную систему Microsoft, не содержащую Windows Media Player. Это не означает, что сами производители не вправе соединять различные программы, но это должно быть их собственным решением – которое, по всей вероятности, отражает и запросы потребителей. Microsoft по-прежнему вправе предлагать операционную систему, соединенную с медиаплеером Windows, но ни в коем случае не должна умалять привлекательность «оголенного» варианта.

При пересмотре решения Трибунал выразил согласие с «критерием» Комиссии и его применением на практике. Отклонен аргумент Microsoft, согласно которому речь идет о единственном, непрерывно развивающемся, многофункциональном продукте, а именно об операционной системе Windows для клиентских компьютеров. Только на основании факта, что Microsoft не выписывает отдельный счет на Windows Media Player, нельзя сделать вывод, что фирма предоставляла медиаплеер бесплатно. По мнению Трибунала, судебная практика не предписывает, что потребители должны платить за навязываемый продукт или вынуждены использовать его, или им препятствуют в использовании аналогичного продукта, обеспеченного каким-либо конкурентом доминирующего ХС (в данном деле применение других медиаплееров также не исключалось). Относительно исключения конкуренции, тот факт, что Комиссия рассмотрела реальное влияние продажи с нагрузкой на рынок и вероятный характер развития этого рынка, а не только предполагала, что продажа с нагрузкой по своей природе сопровождается вытеснением конкурентов с рынка, не означает применение новой правовой теории. Комиссия не ошиблась, утверждая «обоснованную вероятность», что соединение Windows и Windows Media Player ведет к сокращению конкуренции до такой степени, что обеспечить сохранение эффективной конкурентной структуры в ближайшем будущем невозможно. Аргумент Microsoft, согласно которому по прошествии нескольких лет после начала рассматриваемого злоупотребления ряд третьих производителей медиаплееров по-прежнему присутствует на рынке, не аннулирует довод Комиссии, поскольку Комиссия не утверждала, что продажа с нагрузкой приведет к полному прекращению конкуренции на рынке мультимедийных проигрывателей.

5.6. Уклонение

5.6.1. Отказ от заключения договора

Проблема. Одной из форм проявления злоупотребления занимающим доминирующее положение ХС может явиться не объяснимый объективными причинами отказ от заключения договора. Отказом можно, например, наказать покупателя, поглядывающего в сторону конкурента – эту практику следует расценивать, как исключительный сбыт или продажу с нагрузкой. В другой группе случаев доминирующий ХС (на практике часто монополист) перекрывает для соперников важный ресурс для бизнеса. Эта группа ещё будет рассмотрена ниже, в связи с доктриной об основных средствах и лицензиями на интеллектуальную собственность. Здесь мы лишь упомянем, что между доктриной об основных средствах и отказом от поставок существует тесная зависимость. По всей вероятности, речь идет даже не о двух отдельных типах злоупотреблений. На это указывает одно из решений Трибунала:

«Отказ от обслуживания заявителя подпадает под запрет статьи 82 лишь, если касается товара или услуг, которые или имеют основополагающее значение для ведения рассматриваемой деятельности – что означает отсутствие их фактического или потенциального заменителя, – или могут воспрепятствовать появлению нового товара, на который наблюдается специфический, постоянный и регулярный спрос со стороны части потребителей.»⁴⁷⁵

Нарушения норм конкуренции в основном сопровождаются формированием ситуации, при котором занимающий доминирующее положение ХС конкурирует на рынке, находящемся ближе к концу производственно-сбытовой цепочки («downstream»), с покупателем, которому он отказывает в продаже.

Проблема. Прецедентное право имеет в этой области разнообразную картину, с одной стороны, с точки зрения времени, к которому относится дело, с другой стороны, в зависимости от того, кем оно рассматривается – Комиссией или судом. Комиссия в определенные периоды склонна была широко истолковывать запрет отказа от поставок, тогда как Суд принимает это важное нарушение свободы заключения договоров лишь с серьезными ограничениями. В изданной в 2009 году Директиве Комиссия признает, что с учетом права свободного выбора договорного партнера и охраны собственности, а также, не в последнюю очередь, инновационной мотивации при вмешательствах в рамках антимонопольного регулирования всегда требуется большая осмотрительность.

На основании прецедентного права особенно важно учесть следующие аспекты:

а) прежние отношения между сторонами: существовал ли ранее между ними договор (в случае необоснованного разрыва многолетних связей злоупотребление возникает с большей вероятностью);

б) какой характер имело отклоненное предложение (не просил ли заказчик о чем-то невозможном);

в) какими последствиями сопровождается отказ (если в результате отклонения предложения конкурент выпадает из игры, отрицательная оценка может объясняться ослаблением структуры конкуренции).

Доказывание отказа также не всегда является простой задачей: сюда относится не только однозначное «нет», но и так называемый «конструктивный отказ», когда, например, компания откладывает ответ или ставит завышенные условия.

Злоупотреблением считается случай, когда ХС не снабжает товаром своего прежнего покупателя потому, что само намеревается войти на тот же рынок в ущерб доле рынка своего бывшего покупателя (например, см. дело Commercial Solvents). Применение задержки дальнейшей поставки в качестве торговой санкции недопустимо (в деле United Brands занимающая доминирующее положение компания отказалась обслужить небольшого торговца, так как тот принимал участие в рекламной кампании, организованной одним из конкурентов ХС).

С другой стороны, занимающий доминирующее положение ХС также имеет право защищать свои деловые интересы и пользоваться распространяющейся на всех участников рынка свободой заключения договора. По этой причине Трибунал признал, что в определенных случаях доминирующая компания вправе отказать клиенту или изменить свою деловую политику, не допуская при этом злоупотребления своим положением.⁴⁷⁶ В противоположность делу о бананах в деле Boosey & Hawkes Комиссия признала, что фирма с доминирующим положением после должного предупреждения также вправе расторгнуть отношения со старым клиентом, искусственная поддержка существования конкуренции в ее обязанности не входит. В этом случае, если компания по сбыту музыкальных инструментов концентрирует усилия на реализации продукции другого производителя, даже доминирующая фирма вправе пересмотреть свои деловые отношения с ней.⁴⁷⁷

Commercial Solvents. В этом деле итальянская компания, контролируемая фирмой Commercial Solvents (CSC), отказалось поставлять аминобутанол другой итальянской компании Zoja, хотя в период 1966–1970 гг. между ними осуществлялся большой оборот. Суд установил, что

«[...] компания, которая занимает на сырьевом рынке доминирующее положение и которое для того, чтобы сохранить сырьевой материал для производства собственного конечного продукта, злоупотребляет своим понимаемым в смысле статьи 102 доминирующим положением, отказываясь обслуживать покупателя, также производящего конечный продукт, вызывает тем самым опасность прекращения конкуренции со стороны покупателя.»

Податель жалобы заявил в свое оправдание, что Zojа первой расторгла заказ, затем примерно через полгода аннулировала расторжение, и что «Zoja» располагала достаточными запасами, чтобы после получения отказа перевести свое производство на выпуск другого продукта, однако Суд этих оправданий не принял. Он оставил в силе ту часть решения Комиссии, согласно которой группа CSС – кроме уплаты штрафа – в течение 30 дней должна поставить фирме Zoja 60 тысяч кг нитропропана или 30 тысяч кг аминобутанола (в противном случае она обязана заплатить штраф), а также представить в Комиссию предложение по дальнейшему обслуживанию этой фирмы.

Télémarketing. Дело Télémarketing⁴⁷⁸ является хорошим примером уже и потому, что здесь речь шла об отказе от выполнения услуги. Суд осудил фирму Compagnie Luxemborgeoise, владеющую известной люксембургской телевизионной станцией (RTL), за злоупотребление в ходе телемаркетинга. Дело в том, что при рекламировании продуктов на экране всегда появляется номер телефона, по которому заинтересовавшиеся зрители могут получить дополнительную информацию. Этой дополнительной информационной деятельностью долгое время занималась фирма Centre Belge, однако в 1984 году Compagnie Luxemborgeoise (CL) основала для той же цели собственную компанию под названием Information Publicité (IP), которая получило исключительное право на выполнение телемаркетинга. Суд установил, что фирма CL злоупотребила доминирующим положением, обеспечив компании IP эфирное время для целей телемаркетинга. Это злоупотребление своеобразно в том, что здесь речь идет о распространении существующей монополии на другой рынок: фирма удержала в своих руках и такую деятельность, которую могла бы осуществлять другая компания.

Filtrona/Tabacalera. Дело Filtrona/Tabacalera может служить примером узкого применения статьи 102.479 Испанская табачная фабрика Tabacalera ранее закупала большую часть фильтров для сигарет у фирмы Filtrona. Последняя обратилась к Комиссии по той причине, что Tabacalera решила полностью производить этот сырьевой материал на своей фабрике. Комиссия отклонила жалобу, сославшись на то, что можно считать вполне естественным, если ХС собственными силами производит требуемые сырьевые материалы, особенно если при этом улучшается эффективность его деятельности (эффект масштаба), и это намерение не является частью антиконкурентного плана. Данное дело свидетельствует о том, что вертикальная интеграция сама по себе не станет злоупотреблением, даже если прежний клиент теряет из-за этого важный заказ. Нормы антимонопольного права не защищают сложившиеся ранее договорные отношения, если их изменение является следствием естественного действия, развития рынка.

Syfait. Греческий Совет по конкуренции обратился в Суд с просьбой, касающийся толкования норм права: как следует оценить ситуацию, при которой доминирующий фармацевтический завод в целях ограничения параллельной торговли не выполняет заказы оптовых торговцев медикаментами, действующих в других странах-членах ЕС?⁴⁸⁰ По мнению Комиссии, отказ от поставок со стороны занимающего доминирующее положение ХС является злоупотреблением, если только данный ХС не может объяснить его соответствующими, важными причинами. Поскольку ограничение параллельной торговли обосновывается ограничением торговли в пределах одной и той же марки, Комиссия сочла однозначным, что это ограничение является злоупотреблением. В то же время ветеран антимонпольного регулирования, главный советник Джекобс (Jacobs) пришел к противоположному выводу.⁴⁸¹ Он подчеркнул, что отказ от поставок согласно прецедентному праву может нарушать статью 102, однако необходимо весьма осмотрительно оценить факты, принимая во внимание соответствующую экономическую среду, и даже после этого обязанность по заключению договора согласно нормам антимонопольного права может быть вменена лишь в исключительных случаях. В деле с греческими фирмами мотив сокращения параллельной торговли, по мнению главного советника, сам по себе не придаёт отказу от выполнения поставок характер злоупотребления. Суд не дал ответа на заданный вопрос по существу, так как Совет по конкуренции не является судебным органом и не вправе обращаться в Суд с просьбой о вынесении предварительного решения.

5.6.2. Доктрина основной инфраструктуры

Проблема. Доктрина основной инфраструктуры (essential facility doctrine), в сущности, представляет собой специфический случай отказа от поставок, от заключения договора. По мнению Дж.Т.Ланга (J.T.Lang), она «может быть использована в делах определенного типа в качестве полезного обозначения, но не является аналитическим средством.»⁴⁸² Тем не менее популярность доктрины, частые ссылки на нее и упоминание многими авторами нарушении доктрины в качестве особого типа злоупотребления обуславливают необходимость уделить внимание этой практике, которая чаще всего связана с сетевыми отраслями промышленности, естественными монополиями, интеллектуальной собственностью. Доктрина получила известность в связи с начавшейся в 1990-х годах либерализацией сферы услуг, например, связи, водного и воздушного транспорта, почтовой службы.

Сущность данной доктрины состоит в том, что владелец объектов основной инфраструктуры в определенных случаях обязан предоставить своим конкурентам доступ к ним (право пользования) – разумеется, за соразмерную плату. Под основными средствами подразумеваются все средства, без которых не может выполняться определенная – существующая на другом рынке – деятельность, обслуживание, и дублирование которых экономически не рационально.⁴⁸³

Необходимо также отметить, что Директива Комиссии не устанавливает отдельной категории дел по проблеме основной инфраструктуры, и соответствующие дела приводятся в категории отказа от поставок (от заключения договора). Скорее можно предположить, что доктрина основной инфраструктуры распространяется на дела об отказе от поставок: из трех обстоятельств, рассматриваемых в связи с вредным для потребителей закрытием рынка, первым является объективная необходимость в сырье.

Смежные области. Некоторые области действия доктрины основной инфраструктуры и другие виды злоупотреблений пересекаются: так, близкими областями можно считать запрет дискриминации, отказ от заключения договора и злоупотребления, связанные с нарушением прав интеллектуальной собственности.

Вопрос об основной инфраструктуре играет ключевую роль и в отраслевом регулировании. Обеспечение недискриминационного доступа к инфраструктуре, образующей основу общественно-полезных хозяйственных услуг (например, к линиям электропередачи высокого напряжения, железным дорогам, морским, воздушным портам, телефонным кабелям), фигурирует во многих директивах ЕС.⁴⁸⁴ В случае их должного выполнения и соблюдения отраслевое регулирование «отнимает хлеб» у антимонопольного контроля: нарушений конкуренции не возникает. Это, однако, не означает, что первичные правовые нормы защиты конкуренции не могли бы при необходимости применяться в так называемых регулируемых отраслях промышленности.

Прецедентное право США. Поскольку развитие доктрины основной инфраструктуры также связано с американским антитрестовским законодательством, целесообразно осветить условия применения данной доктрины, сложившиеся за океаном – хотя бы потому, что в прецедентном праве ЕС и в этой области наблюдается постепенное сближение. В США можно, опираясь на эту доктрину, успешно противодействовать занимающему доминирующее положение ХС, если:

– этот ХС владеет объектами основной инфраструктуры, с помощью которых способен исключить конкуренцию на сопряженном рынке (таким образом, доминирующий ХС действует как на рынке основной инфраструктуры, так и на сопряженном рынке, обычно имеющем обслуживающий характер);

– конкуренты – при разумных издержках – не могут дублировать объекты инфраструктуры;

– ХС даже за справедливую плату не отдаёт объекты инфраструктуры в распоряжение другому лицу, хотя

– предоставление доступа является выполнимым и не оказывало бы отрицательного влияния на услуги доминирующего ХС.⁴⁸⁵

Критерий ЕС. В деле Magill⁴⁸⁶ Суд оставил решение Комиссии в силе, поскольку

– речь шла о товаре, незаменимом для появления другого товара (план недельной программы передач телевизионного канала):

– отказ воспрепятствовал появлению продукта, в котором существовала потенциальная потребность со стороны потребителей;

– отказ не объяснялся объективными причинами и

– можно было предположить исключение всякой конкуренции на сопряженном рынке телевизионных газет.

В деле Bronner⁴⁸⁷ был сформулирован следующий тройной вопрос:

– Является ли данный продукт или данная услуга незаменимыми для тех, кто заявил о своей потребности в них?

– Исключит ли отказ любую конкуренцию со стороны тех, кто заявил о своей потребности в них?

– Объясняется ли отказ объективной причиной?⁴⁸⁸

Дохерти (Doherty) добавляет к этому⁴⁸⁹, что если управляющая портом фирма не осуществляет эксплуатацию парома, тогда злоупотребление не возникнет, поскольку на вторичном рынке не будет конкуренции, которую она хотела бы ограничить; таким образом, для применения доктрины необходимо, чтобы занимающий доминирующее положение ХС действовал и на другом, сопряженном рынке. Автор отмечает, что согласно таким положениям злоупотребления в деле, аналогичном делу United Brands, не наблюдалось бы (производитель-оптовый торговец не присутствовал на рынке розничной торговли).

Генеральный директорат по вопросам конкуренции, поставив, в сущности, знак равенства между отказом от снабжения и доступом к основным объектам инфраструктуры, сформулировал в дискуссионном материале следующие пять условий:

1. практика должна классифицироваться как отказ от снабжения (сюда относятся, например, тактика затягивания или согласие при условии установления чрезмерно высоких цен),

2. заявляющий об отказе ХС должен занимать доминирующее положение,

3. ресурсы производства являются незаменимыми,

4. отказ, по всей вероятности, будет сопровождаться отрицательными воздействиями для конкуренции,

5. отказ не имеет объективного объяснения.

Некоторые возражения. Многие эксперты возражают если и не против самой обязанности по предоставлению доступа, то, по крайней мере, против ее широкого применения. Наиболее громкий довод состоит в том, что эта обязанность ущемляет права, связанные с собственностью, и может вызвать неуверенность у инвесторов: когда удалось через инновации создать важный объект основной инфраструктуры, вряд ли понравится, если конкуренты также получат доступ к такому объекту. Кроме того, трудно установить различие между защитой конкурента и защитой конкуренции. Объект основной инфраструктуры должен быть незаменимым не для другого конкурента, а с точки зрения действия на сопряженном рынке. Доктрина основной инфраструктуры направлена на защиту эффективной конкуренции, а не «ленивых» предпринимателей, снимающих сливки с чужих инвестиций. Ее применение полезно, если благодаря данной доктрине понижаются цены или улучшается качество услуги и расширяется предложение.

Что могут представлять собой объекты основной инфраструктуры? В прецедентном праве приводятся следующие примеры незаменимых объектов основной инфраструктуры:

– основные материалы для производства лекарств,⁴⁹⁰

– технология производства лент и гвоздей для пистолетов для забивания гвоздей:491

– морской порт (сопряженные паромные услуги),⁴⁹²

– железнодорожная сеть,⁴⁹³

– сеть, созданная прежними услугодателями-монополистами в области связи.

Bronner. В деле Oscar Bronner рассматривается редактирование, издание, производство и продажа газеты Der Standard. В 1994 году доля газеты на австрийском газетном рынке составляла по распространению 3,6%, а по выручке от рекламы 6%. Газеты Neue Kronen Zeitung и Kurier выпускаются издательством Mediaprint. В 1994 году суммарная доля двух газет на австрийском рынке составляла 46,8%. Для выпуска своих газет в оборот фирма Mediaprint создала общенациональную сеть распространения, с помощью которой каждый день, ранним утром доставляет газеты непосредственно подписчикам. Bronner в своем иске потребовал, чтобы Mediaprint прекратила злоупотреблять доминирующим положением и через свою сеть доставки за разумную плату разносила и газету Der Standard. По его утверждению, доставку по почте нельзя считать соответствующей заменой, так как почтальоны доставляют газеты подписчикам в поздние послеобеденные часы, а создание собственной сети доставки было бы неэкономичным из-за небольшого числа подписчиков.

В свою защиту Mediaprint заявила, что создание сети доставки потребовало большой административной работы и вложения крупных денежных средств, и доступ всех австрийских газет к сети превзошел бы естественную мощность системы. Фирма сослалась на то, что занимающие доминирующее положение ХС также имеют право выбора партнеров по заключению договоров, и – как это было отмечено Судом в деле Magill – вытекающая из доминирующего положения обязанность по заключению договоров может возникнуть лишь в особых условиях.

По мнению Суда, в рамках основного процесса судья государства-члена ЕС должен рассмотреть, образуют ли системы вручения газет отдельный рынок, или другие способы их доставки – например, продажа в магазинах, газетных киосках или доставка по почте – имеют требуемые для замещения характеристики. При наличии отдельных рынков Mediaprint является единственным ХС, располагающим сетью, охватывающей всю страну, и занимающим практически монопольное положение. В связи со злоупотреблением следует установить, исключает ли компания возможность для использования конкурентом способа доставки, незаменимого с точки зрения реализации его газеты. Таким образом, в данном деле недостаточно доказать, что отказ от предоставления желательной услуги, по всей вероятности, исключил бы возможность участия подателя жалобы (то есть Броннера) в операциях на рынке, и отказ от выполнения услуги недостаточно обоснован. Необходимо подтвердить, что эта услуга незаменима для того, чтобы просивший об обеспечении доступа заявитель мог вести свою коммерческую деятельность, то есть, что соответствующая замена сети непосредственной доставки газеты отсутствует. Согласно аргументации Суда, не вызывает сомнений, что, кроме собственной сети, есть и другие способы доставки газет, которые, возможно, менее выгодны, но они существуют и могут использоваться издательствами. Помимо этого, Суд не видит технических, юридических или экономических барьеров для создания другим издательством – самостоятельно или в сотрудничестве с каким-либо другим издательством – собственной сети для доставки своей продукции. Для доказательства того, что создание такой сети нереально, и это обуславливает непременную необходимость в получении доступа к существующей сети, недостаточно лишь сослаться на то, что создание такой сети было бы неэкономично из-за малого тиража газеты.

5.6.3. Интеллектуальная собственность и лицензии

Тематика. Само по себе наличие интеллектуальной собственности и ее использование по назначению не нарушают запрета, устанавливаемого нормами антимонопольного права. Вопрос, можно ли считать некоторую практику злоупотреблением, следует рассматривать в каждом конкретном случае в отдельности. Существуют примеры, когда ХС пытается защитить свои рыночные позиции, злоупотребляя возможностью, предоставляемой патентной процессуальной системой.

Нарушением, связанным с доктриной основной инфраструктуры и с отказом от заключения сделки, является отказ от выдачи лицензии. В зависимости от его обоснованности и от рыночного положения отказ может быть признан или не признан нарушением. Сложность ситуации в том, что решение о выдаче лицензии, как правило, относится к сущности интеллектуальной собственности, поэтому не подпадает под контроль в рамках антимонопольного регулирования. Согласно юридической практике ЕС, злоупотребление совершается, если отсутствует реальный или потенциальный заменитель (см. «основная инфраструктура»), и вследствие этого не создаётся новый продукт (например, в результате использования промышленной собственности в качестве основного материала),⁴⁹⁴ или не происходит удовлетворения рыночного спроса.⁴⁹⁵

Дискуссионный материал Генерального директората по вопросам конкуренции. В дискуссионном материале, содержащем планы по применению норм права в дальнейшем, данная проблема рассматривается довольно кратко в рамках отказа от заключения сделки. В качестве основного принципа констатируется, что отказ от выдачи лицензии, как правило, не может считаться злоупотреблением. Статья 102 нарушается лишь, если, с одной стороны, выполняются пять условий, упомянутых выше, при рассмотрении доктрины основной инфраструктуры, и, кроме того, отказ препятствует развитию рынка, для которого лицензия непременно необходима, и вследствие этого причиняется ущерб потребителям. Нарушение отсутствует, если подающее заявление на выдачу лицензии компания хотела бы просто дублировать защищенный интеллектуальной собственностью товар или услугу. Если же компания, опираясь на лицензию, предлагает новый товар, который не предлагается владельцем лицензии, и на который существует потенциальный спрос, отказ от выдачи лицензии считается нарушением. Согласно дискуссионному материалу, отличное от вышеописанного, хотя и аналогичное положение наблюдается, если ХС просит доминирующий ХС предоставить информацию, обеспечивающую работу с его товаром.⁴⁹⁶ Генеральный директорат по вопросам конкуренции признал, что даже к ХС, занимающим доминирующее положение, нельзя предъявлять требование обеспечить общую интероперабельность, распространение же доминирования с одного рынка на другой уже может быть признано нарушением. Директорат не считает обоснованным обеспечение для информации, представляющей коммерческую тайну, такого же высокого уровня защищенности, как для владельцев интеллектуальной собственности.

Директива. Относительно взаимосвязи между доступом к интеллектуальной собственности и антимонопольным нормами Директива содержит еще меньше указаний. В качестве одного из примеров в главе, посвященной отказу от поставок, упоминается отказ от регистрации права на пользование интеллектуальной собственностью (ссылка на дело IMS: в исключительных условиях такой отказ может считаться нарушением) и отказ от предоставления информации об интерфейсе (дело Microsoft). Помимо этого дальнейшие «критерии» отсутствуют, материал совместно рассматривает случаи доступа к чужой собственности; отдельные правила, касающиеся интеллектуальной собственности, отсутствуют. 

Volvo/Veng. Часто упоминаемое дело, рассмотренное согласно нормам права ЕС⁴⁹⁷, касается промышленного образца. Компания Volvo отказалась выдать лицензию на дополнительное производство одной из деталей своего автомобиля типа Volvo 20 пользующейся защитой промышленного образца (дизайна). Фирма Veng приобрела деталь путем импорта и торговала ею в Великобритании. Суд в своем решении указал, что сам отказ от выдачи лицензии не может считаться злоупотреблением, для такой квалификации требовались бы какие-то «дополнительные элементы». Исключение третьих сторон из производства, продажи, импорта защищенного продукта – основной предмет промышленного образца. Суд назвал три случая, когда отказ от выдачи лицензии может стать злоупотреблением (необходимо отметить, что позднее, в аналогичных случаях не наблюдалось последовательного применения Судом этого перечня):

– отказ от снабжения независимых сервисных мастерских без объяснения объективных причин,

– установление чрезмерно высоких цен на запасные части,

– прекращение производства деталей в рыночных условиях, когда число автомобилей такого типа на дорогах ещё велико.

Hilti. В вышеупомянутом деле злоупотреблением доминирующим положением было признано, в частности, тот факт, что фирма «Hilti» без необходимости продлила процесс выдачи лицензии одному из конкурентов с установлением очевидно повышенных условий, особенно с учетом суммы патентной платы.

IMS. IMS и NDC осуществляют мониторинг продаж медикаментов и санитарных изделий. IMS предоставляет фармацевтическим заводам информацию в виде разработанной фирмой «кирпичной» структуры (состоящей из 1860 или 2847 элементов). Эти «кирпичики» отражают данные о населенных пунктах, почтовых индексах, популярности, транспортных связях, географического размещении аптек и поликлиник. Производители лекарств (клиенты) приняли участие в оптимизации «кирпичной» системы (объем этого участия сторонами оспаривается). IMS бесплатно передала свою «кирпичную систему» аптекам и врачам; это способствовало тому, что система IMS стала чуть ли не общенациональным стандартом. Бывший руководитель IMS в 1998 году создал фирму PII, которая попыталась выйти на рынок с системой из 2201 кирпичика, но клиенты данную систему не приняли. После этого PII стала работать в системе, аналогичной IMS и была приобретена компанией NDC.

В результате были приняты следующие меры как на уровне государства-члена ЕС, так и на уровне Комиссии. В октябре 2000 года франкфуртский Landesgericht временно запретил фирме PII применять «кирпичную» структуру, аналогичную и созданную на основе структуры IMS. Франкфуртский Oberlandesgericht отклонил апелляцию PII/NDC, указав, что речь идет о базе данных, находящейся под защитой закона об авторском праве. В декабре 2000 года компания NDC со ссылкой на статью 102 подала в Комиссию жалобу, после рассмотрения которой Комиссия в июле 2001 года вынесла решение № 2002/165/ЕС, обязав IMS выдать лицензию всем ХС, которые присутствуют на рынке составления данных по немецким региональным продажам (исключительные условия, промышленный стандарт, полное подавление конкуренции). В октябре 2001 года Трибунал вынес определение о приостановке действия решения Комиссии, и Суд отклонил иск об оспаривании. В августе 2003 года Комиссия отменила свое временное решение, заявив, что оно уже не обосновано срочностью. В октябре 2001 года франкфуртский Landesgericht обратился в Суд с просьбой о вынесении предварительного решения, ответ на эту просьбу был получен в апреле 2004 года.⁴⁹⁸

Суд назвал предварительным, подлежащим выяснению немецким судьей вопрос: незаменима ли «кирпичная система» из 1860 элементов для «атаки» на рынок с доминирующими участниками (существует ли альтернатива, пусть даже менее выгодная, есть ли технические или экономические препятствия для создания альтернативного товара). Суд указал на то, что решающая роль в этом вопросе принадлежит участию покупателей и требующимся расходам.

После этого Суд вновь применил разработанный ранее правовой критерий, согласно которому лицензия на защищенный правом интеллектуальной собственности товар должна выдаваться только при исключительных обстоятельствах. Речь идет о злоупотреблении, если отказ:

– препятствует появлению нового товара,

– не объясняется объективными причинами и

– по всей вероятности, полностью исключит конкуренцию на вторичном рынке.

Первичным рынком является система из 1860 кирпичиков, вторичным рынком – составление региональных ведомостей о продажах продукции фармацевтических заводов. Для установления злоупотребления необходимо также, чтобы запрашивающая лицензию компания не ограничивалась подражанием деятельности, выполняемой владельцем лицензии на вторичном рынке, необходимы новые направления.

Microsoft. Второй линией упомянутого выше решения было заявление о том, что компания Microsoft ограничивала совместное функционирование ПК «Windows» и серверов рабочей группы, поставляемых другими компаниями. Данная рыночная стратегия основана на том, что Microsoft контролирует 90% рынка операционных систем, то есть, имеет стабильную рыночную позицию. Отсюда следует, что разработчикам программного обеспечения, производящим различные прикладные системы для компьютеров, требуется доступ к определенным данным операционной системы Microsoft, чтобы их программы могли взаимодействовать с операционной системой, являющейся центральным элементом компьютера. Проблема в том, что Microsoft отказался сообщить информацию, которая позволила бы серверам рабочей группы, изготовленным не Microsoft, а например, фирмой Linuх, бесперебойно работать с компьютерами на основе операционной системы Microsoft. Следует отметить, что ранее компания обеспечивала доступ к требуемой для сотрудничества информации, но изменила эту практику после того, как сама вышла на рынок рабочих групп.

Комиссия сочла, что в данном деле существуют чрезвычайные условия, необходимые для выдачи предписания о предоставлении доступа. Для выполнения требования, касающегося «нового продукта», достаточно, если конкуренты вследствие отказа не могут оборудовать свои изделия новой, лучшей версией. Налицо реальная возможность исключения конкуренции: доля Microsoft на рынке серверов рабочей группы увеличивалась и составила около 60%. В связи с объективным объяснением Комиссия изложила: хотя после предписания предоставления доступа стимул к новаторству на фирме Microsoft уменьшится, но инновации на рынке в целом (включая и Microsoft) будут расти. Комиссия отметила также, что ранее доступ к требуемой для ведения сотрудничества информации был открытым, эта практика была изменена компанией после того, как она сама вышла на рынок серверов рабочих групп.

Согласно решению Комиссии, компания Microsoft обязана предоставить доступ к операционной системе «Windows» для всех конкурентов, производящих программное обеспечение. Комиссия подчеркнула, что отказ от предоставления этой информации относился не к элементам исходного кода Microsoft, а исключительно к спецификации затрагиваемых протоколов, то есть к детальному описанию требований, предъявляемых к данному программному обеспечению, в противоположность внедрению. В намерения Комиссии не входило обязать Microsoft к выдаче разрешения на копирование «Windows» третьими сторонами.

Защита Microsoft перед Трибуналом строилась двояко. С одной стороны, компания отрицала само существование проблемы в области сотрудничества (этому противоречит материалы Microsoft по маркетингу, который обращает внимание пользователей на то, что изделия Microsoft лучше взаимодействуют друг с другом, чем с продуктами конкурентов). Другой – уже намного более весомый – аргумент заключается в том, что Microsoft потратила долгие годы и большие деньги на разработку семейства изделий «Windows». Почему она должна разделить владение им на рынке серверов с конкурентами? Если игра на рынке будет проходить по таким правилам, какой смысл вообще заниматься разработкой продукции? Ссылаясь на критерий IMS Health, фирма утверждала, что ее отказ не препятствовал появлению нового продукта, спрос на который не был бы удовлетворен.

В вынесенном в 2007 году решении Большой совет Трибунала⁴⁹⁹ прежде всего останавливается на критериях, признанных по делам Magill и IMS, отметив, что указание на то, что отказ не должен препятствовать появлению какого-либо нового продукта, на который существовал бы потенциальный спрос потребителей, принято лишь в практике решений, связанных с использованием интеллектуальной собственности. Вопрос об обязательном характере информации, касающейся интероперабельности, по мнению Трибунала, образует часть оспариваемого решения, анализ которой Комиссией основан на сложной экономической оценке и которая в соответствии с этим может быть пересмотрена Трибуналом лишь в ограниченной степени. Доводы Microsoft не признаны Трибуналом убедительными. Комиссия не совершила очевидной ошибки и в заключении, согласно которому на основании развития рынка можно установить опасность прекращения конкуренции, существующей на рынке операционных систем для серверов рабочей группы. Это особенно справедливо для рынка, где у пользователей, уже применяющих Windows для своих серверов рабочей группы, может возникнуть неуверенность в отношении перехода в будущем на конкурирующие операционные системы (согласно проведенному обследованию, «репутация оправдавшей себя технологии» является важным обстоятельством для большинства опрошенных специалистов, выносящих информативные решения, доля Microsoft на рынке серверов рабочей группы в период вынесения решения составляла около 60%). На следующем этапе Трибунал согласился с Комиссией в том, что отказ Microsoft от выдачи информации согласно пункту b) статьи 102 ограничивает техническое развитие в ущерб потребителям, и установил, что в данном деле обстоятельство, касающееся появления нового продукта, имеет место. Таким образом, важно отметить, что Комиссия обычно оценивает критерий «нового продукта» в зависимости от нарушения интересов потребителей. Трибунал признал необоснованным довод Microsoft, согласно которому рассматриваемая технология является секретной, имеет большую ценность и содержит важную инновацию. Истец не доказал с достаточной убедительностью, что обязанность передать информацию, касающуюся интероперабельности, окажет отрицательное влияние на способность к инновации.

Злоупотребление патентными процессами. Группа фармацевтических заводов AstraZeneca (AZ) выпускает используемый при повышенной кислотности препарат Лосек (Losec), являющийся одним из самых популярных средств для лечения желудочно-кишечных заболеваний. В 1999 году производители непатентованных лекарственных средств обратились в Комиссию с жалобой на группу AZ, которая препятствовала введению непатентованных вариантов омепразола на определенных рынках ЕЭП. После длительного исследования Комиссия в вынесенном 15 июня 2005 года решении установила, что фирмы AstraZeneca AB и AstraZeneca plc злоупотребили доминирующим положением. Первое злоупотребление состояло в дезинформирующих заявлениях, представлявшихся на протяжении семи лет в патентные органы Германии, Бельгии, Дании, Норвегии, Нидерландов и Великобритании и в национальные суды Германии и Норвегии. Согласно сделанному Комиссией выводу, эти заявления были частью широкой стратегии, предназначенной для того, чтобы препятствовать входу на рынок производителям непатентованных лекарственных препаратов; с этой целью упомянутые фирмы получили для омепразола дополнительные защитные сертификаты, на которые группа AZ прав не имела – или имела их лишь в течение более короткого времени. Второе злоупотребление было допущено в 1998-1999 гг., в связи с заменой капсул Лосека на таблетки Лосек МАПС (Losec MUPS) путем подачи группой AZ ходатайства об аннулировании разрешений на выпуск капсул Лосека в Дании, Норвегии и Швеции. По мнению Комиссии, эти шаги были сделаны в интересах предотвращения выполнения производителями непатентованного омепразола ускоренной регистрации⁵⁰⁰, в случае которой импортеры, по всей вероятности, потеряли бы свое разрешение на параллельный импорт. Особые возражения Комиссии были связаны с тем, что AZ стратегически использовала правовое регулирование, чтобы искусственно защитить от конкуренции свои продукты, которые уже не пользовались патентной защитой и для которых период исключительности данных истёк. За эти два злоупотребления Комиссия наложила на две компании AZ с совместной и солидарной ответственностью штраф в 46 миллионов евро, а фирму AstraZeneca AB дополнительно обязала к уплате 14 миллионов евро. Трибунал в основном утвердил оспариваемое решение, но исключил некоторые положения, касающиеся второго злоупотребления, и одновременно уменьшил сумму штрафа.

В связи со специфическим характером злоупотребления и согласно принципу конкуренции по существу (основанной на реальных заслугах) Трибунал установил следующее:

«355. …передача официальным органам не соответствующей действительности информации, которая вводит их в заблуждение и таким путем позволяет получить исключительные права, не распространяющиеся на ХС или распространяющиеся лишь в течение более короткого периода времени, противоречит правилам конкуренции по существу и считается практикой, вызывающей особенно большое ограничение конкуренции. Такая практика не соответствует обязанности занимающих доминирующее положение ХС, которые не должны поведением, чуждым конкуренции по существу, ограничивать эффективную, неискаженную конкуренцию на общем рынке. (…)

817. …занимающий доминирующее положение ХС при отсутствии причин, служащих защите справедливых интересов данного ХС, участвующего в конкуренции по существу, и объективных доказательств этих причин не вправе использовать нормы регулирования исключительно таким образом, чтобы с их помощью предотвратить или затруднить вход конкурентов на рынок.»

Утверждение, сделанное в связи с объективным характером злоупотребления и с намерением занимающего доминирующее положение ХС:

«849. ...если намерение занимающего доминирующее положение ХС, направленное на ограничение конкуренции по существу чуждыми средствами, может быть принято во внимание при оценке злоупотребления доминирующим положением, эта оценка должна основываться, в первую очередь, на объективной идентификации такой практики, которая – с учетом и зависимостей ее осуществления – способна ограничивать конкуренцию.»

Решение еще не вступило в законную силу, оно обсуждается Судом под № С-457/10 Р. Главный советник Мазак (Mazak) в мае 2012 года высказался в пользу решения, вынесенного судом первой инстанции.

5.7. Злоупотребления, связанные с вторичным рынком

Характер дел. При наличии сложных товаров, требующих дополнительных услуг или замены деталей и принадлежностей, производитель может выбрать такую направленную на максимизацию прибыли деловую стратегию, с помощью которой осуществляется злоупотребление по отношению к зависимым, фиксированным (lock-in) потребителям. Такая возможность создается крупными инвестициями в первичный рынок, а также отсутствием информации о возникающих позднее издержках. Таким образом, ХС, не всегда занимающий на первичном рынке доминирующее положение, может на вторичном рынке, например, установить чрезмерно высокие цены, применить ценовую дискриминацию или отказ от выполнения поставок. Ниже мы опишем уже считающееся старым дело, которое сегодня, возможно, завершилось бы иным решением, затем остановимся на более раннем деле и кратко охарактеризуем подходы в США (Директива Комиссии не уделяет таким делам особого внимания).

Hugin. Hugin Kassaregister AB (Hugin AB) – шведское предприятие по производству кассовых аппаратов, которое во второй половине 1970-х годов имело 12%-ную долю на рынке Европейского Содружества и 13%-ную долю на рынке Великобритании, находясь тем самым на 4-ом место. Базирующаяся в Лондоне компания Liptons Cash Registers (Liptons) занималось в Великобритании ремонтом, реставрацией, розничной продажей различных кассовых аппаратов и их сдачей в аренду. В 1972 году Hugin AB образовала в Великобритании дочернее предприятие и расторгла соглашение с Liptons. Некоторое время Hugin AB ещё поставляла фирме Liptons кассовые аппараты и детали, но с октября 1972 года предоставляла лишь возможность покупки мелких принадлежностей (например, ключей), причем по розничным ценам.

В своем решении⁵⁰¹ Комиссия исходила из того, что детали аппаратов Hugin не могут быть заменены деталями других кассовых аппаратов или экономически эффективно изготовлены другим производителем. Поэтому ремонт, техническое обслуживание и реставрация кассовых аппаратов Hugin без деталей Hugin невозможны. Поскольку Hugin AB держит под контролем рынок деталей во всем мире, ее монопольное положение на рынке деталей также очевидно, поэтому на рынке технического обслуживания и ремонта аппаратов фирма также занимает монопольное положение; соответственно, фирма доминирует и на рынке реставрации и ремонта подержанных аппаратов. Отказом от поставки деталей компания ограничивает конкуренцию отремонтированных аппаратов Huginс новой аппаратурой этой марки.

При рассмотрении дела Комиссией фирма Hugin заявила, что кассовые аппараты, их техническое обслуживание и ремонт, а также снабжение запасными частями не образуют обособленный рынок, а входят в единый рынок соответствующей деятельности в целом, поэтому используемую практику следует оценивать в соответствии с этим фактом. Снабжение запасными частями является для потребителя важным аспектом, который определяет цену и качество ремонта и обслуживания и должен отражаться и в рыночной политике производителя. Производители кассовых аппаратов конкурируют не только по цене и качеству продуктов, но и по качеству и цене послепродажного обслуживания, включая и снабжение деталями. Таким образом, реализация деталей и ремонтные услуги являются одним из важных элементов конкуренции, который производитель под давлением сильной конкуренции непременно должен принимать во внимание. В противном случае он потеряет конкурентоспособность, так как покупатели будут приобретать кассовые аппараты у других производителей. По мнению Hugin, Комиссия расширила область действия статьи 102, сославшись только на тот факт, что Liptons зависит от компании Hugin в отношении снабжения деталями кассовых аппаратов марки Hugin.

В своем заключении Главный советник Райшл (Reischl) подчеркнул, что средний срок службы кассового аппарата составляет 8 лет, то есть период, в который возникает спрос только на детали и сервисное обслуживание, продолжителен. По мнению советника, Комиссия справедливо установила, что в области послепродажного обслуживания большую роль играет рынок деталей, на котором Hugin занимает доминирующее положение. Кроме того, если занимающий доминирующее положение ХС использует своё превосходство, чтобы вытеснить важного конкурента с вторичного рынка и тем самым монополизирует и вторичный рынок, данный ХС совершает нарушение.

Суд аннулировал решение с учетом отсутствия воздействия на торговлю между государствами-членами ЕС⁵⁰². Относительно доминирующего положения Суд отметил, что Hugin занимала такую позицию, когда при формировании рыночной практики не приходилось принимать во внимание других поставляющих детали конкурентов.

Экскурс в Америку – Кодак. Основы оценки практики, затрагивающей вторичные рынки, с точки зрения антимонопольного права были заложены решением Верховного суда от 1992 года.⁵⁰³ Тяжба была вызвана тем, что производящая фотокопировальные машины компания Кодак (Kodak) прекратила поставки деталей ремонтной фирме. Суд заявил, что Кодак вправе использовать монопольные цены на вторичном рынке сервисного обслуживания и деталей, так как покупатели машин вложили в них такие средства, что приобретение нового фотокопировального аппарата в качестве альтернативы обращения к другой фирме для них не реально. Для установления злоупотребления требуется соответствие тройному критерию: (1) покупатели оказываются перед необходимостью оплаты высоких издержек по замене деталей; (2) до приобретения аппарата покупатель не может рассчитать производные издержки, которые возникнут в будущем на вторичном рынке; (3) после того, как покупка сделана (что одновременно означает «привязывание» покупателя), предприятие-продавец использует сложившееся положение для изменения деловой политики, прибегая к оппортунистическому поведению. Например, повышает цену на детали до уровня, превышающего конкурентную цену, применяет ценовую дискриминацию в ущерб недостаточно информированным покупателям или использует продажу с нагрузкой. В связи с последним условием Суд Девятого округа, как суд первой инстанции, высказал мнение, что изменение деловой политики не способствовало «привязыванию» потребителя, а воспользовалось этим; для доказательства доминирующего положения на вторичном рынке достаточны два первых условия.⁵⁰⁴

6. Освобождения, исключения из запрета статьи 102

Юридическая основа. Точным заголовком данного параграфа должен бы быть «отсутствие юридической основы». В противоположность регулирующей ограничивающие конкуренцию соглашения статье 101, или запрещающей государственные дотации статье 107, или статье 106, фиксирующей требования, связанные с деятельностью наделенных исключительными правами или государственных предприятий, статья 102 не содержит положений, касающихся освобождения или исключения.⁵⁰⁵ Возможно, что за этим фактом стоит строгая ордолиберальная школа 1950-х годов, которая, делая акцент на здоровой структуре рынка, допускала для обладающих рыночной властью ХС очень узкие возможности маневра. Напротив, дискуссионный материал Генерального директората по вопросам конкуренции, а затем и Директива Комиссии рассматривают защиту с точки зрения эффективности в особом разделе.

Оправданная практика. В такой правовой ситуации занимающий доминирующее положение ХС имеет лишь одну возможность для защиты своей ценовой политики или ограниченного сбыта: ХС должен доказать, что его поведение объективно оправданно (например, поставки старому покупателю не были выполнены из-за отсутствия нужного продукта). В связи с этим, строго говоря, неправильно рассматривать исключение, поскольку последнее в качестве основного правила предполагает наличие нарушения. Здесь же речь идет именно о том, что если доминирующий ХС может объяснить, например, предоставление льготы, избирательное снижение цен, отказ от заключения договора объективной причиной, его поведение не будет считаться злоупотреблением.

Разумеется, важный вопрос состоит в том, что именно признается в данном случае «объективной» причиной. Занимающий доминирующее положение ХС, вероятно, всегда действует рационально и может обосновать необходимость своих деловых решений. Речь здесь идет и не о том, что решение является «хорошим» или «плохим» (то есть, приносящим прибыль или убытки). Объективность в данном случае следует понимать как выражение не субъективной причины. Для освобождения от антимонопольной ответственности не достаточно, чтобы занимающий доминирующее положение ХС привел причину, рациональную с его собственной, в основном ориентированной на прибыль точки зрения. Это означает, что если обладающий значительной рыночной властью ХС своими деловыми решениями причиняет ущерб потребителям или разрушает структуру конкуренции, субъективные (обоснованные с точки зрения руководства или владельца фирмы) интересы ХС не могут стоять выше связанных с конкуренцией общественных интересов, которые выражаются в запрете злоупотреблений.

Для понимания «объективной обоснованности» необходимо вернуться к сказанному в начале главы. Мы видели, что в европейском праве на занимающем доминирующее положение ХС лежит «особая ответственность», в целях обеспечения конкуренции следует воздержаться от практики, относительно которой в конкурентных условиях вообще не возникает вопрос о возможности злоупотребления. При рассмотрении обоснованности трудно решить, где проходит граница между основным правом на соперничество – которое распространяется и на доминирующий ХС и сущность которого, в конечном итоге, заключается в стремлении оказаться лучше конкурента – и злоупотреблением, ухудшающим эффективную деятельность рынка.

Формальный подход или результат? Проблема обоснованности может затрагивать и выбор между формальным подходом и подходом на основе результата. Дело том, что отдельно говорить об обоснованности стоит, если определенные виды практики формально признаны нарушением. Если бы, например, скидка за лояльность, установление цены ниже определенного уровня затрат, отказ от заключения сделки не считались в качестве основного правила нарушением, не было бы необходимости в обсуждении их оправданности. Подход на основе результата не признает заранее установленных категорий, поэтому допускает возможность обоснования правомерности любой практики.

Независимо от подхода, уже на основании структуры текста статьи 102 можно предположить, что неправильно говорить о фактических отношениях между запретом и исключением из него.⁵⁰⁶

Социально-экономические причины. При защите определенных видов практики, которые кажутся злоупотреблением, по большей части приводятся причины экономического характера. Защита общественных интересов, по всей вероятности, не может послужить основой для нарушения запрета статьи 102. Классическим примером служит дело Hilti⁵⁰⁷ об обороте пистолетов для забивания гвоздей, в рамках которого фирма безуспешно пыталась оправдать продажу с нагрузкой определенными аспектами охраны здоровья. В то же время, согласно другому подходу,⁵⁰⁸ ряд положений Договора предписывает принятие Комиссией во внимание различных целей Евросоюза (например, охраны окружающей среды, защиты интересов потребителей, здравоохранения). Эти точки зрения, однако, по всей вероятности, могут быть – выраженно или по умолчанию – приняты в расчет лишь в том случае, если формулировка правовой нормы – в данном случае статьи 102 – обеспечивает возможность такого толкования.

United Brands. Следующий, правда, не слишком современный пример также наглядно показывает, как нелегко обеспечить приемлемость, объяснить экономическими причинами практику, которая формально может быть признана злоупотреблением. В деле о сбыте бананов фирма UB, по мнению Комиссии, злоупотребила доминирующим положением на рынке, отказавшись продолжать поставки старому торговому партнеру потому, что тот принял участие в рекламной кампании конкурентной марки. Olesen не смогла приобрести бананы марки Chiquita, то есть поведение UB причинило компании значительный ущерб. По мнению Комиссии, отказ от поставок не был объективно обоснованным, просто UB хотела предотвратить участие компании в сбыте конкурентных марок.

При рассмотрении дела Комиссией UB сослалась на то, что Olesen, став крупнейшим датским импортером бананов Chiquita, начала требовать у UB льготного по сравнению с прочими датскими дилерами отношения, затем, получив отказ, стала исключительным дилером конкурентной фирмы Standard Fruit. В 1973 году эта фирма начала агрессивную рекламную кампанию марки Dole, выраженно направленную против бананов Chiquita. Olesen, которая продавала всё меньше и меньше бананов Chiquita, концентрируясь на конкурентной марке Dole, также участвовала в рекламной акции. Ввиду того, что один из конкурентов явно наступал на фирму UB, и этому конкуренту удалось сделать своим исключительным дилером одного из прежних, очень важных деловых партнеров истца, истец счел совершенно обоснованным и правомерным в качестве ответного хода исключить Olesen, из своей цепочки сбыта бананов.

По мнению Суда, однако, занимающий доминирующее положение ХС не вправе отказаться обслуживать своего бывшего покупателя, если тот придерживается общепринятой торговой практики, и заказ не имеет чрезвычайного характера. Суд пришел к выводу, что такой отказ ограничивает рынок в ущерб потребителям и является проявлением дискриминации, которая может привести к вытеснению отвергнутого торговца с рынка. По этой причине необходимо рассмотреть, был ли отказ в данном конкретном случае обоснованным. Согласно решению Суда, поведение Olesen – несмотря на высказанные истцом жалобы – нельзя считать несовместимым с добросовестной торговой практикой. Суд признает, что занимающий доминирующее положение ХС также имеет право защищать свои торговые интересы, однако эта защита не должна быть направлена на укрепление доминирующего положения и должна быть соразмерной возникшей угрозе (с учетом экономической силы противостоящих сторон). По мнению Суда, истец нарушил эту соразмерность, кроме того, он должен был знать, что его действия повлияют на остальных дилеров и заставят их отказаться от участия в рекламировании других марок, что означает серьезное вмешательство в независимость небольших фирм.

Benzine Petroleum. В деле Benzine Petroleum⁵⁰⁹ Суд нашел приемлемое объяснение отказу от заключения договора и избирательному прекращению поставок. Во время нефтяного кризиса 1970-х годов Комиссия хотела добиться, чтобы доминирующие нефтяные компании снабжали своих клиентов на строго недискриминационных условиях. Суд также счел обжалованное решение неприемлемым. Для установления злоупотребления должно наблюдаться очевидное, немедленное и значительное препятствование конкуренции, которое создаёт угрозу для существования покупателей. Прекращение поставок может быть объективно обоснованным, если оно является следствием внутренней реорганизации или отдает предпочтение старым клиентам в ущерб новым.

Предписания дискуссионного материала. Дискуссионный материал Генерального директората по вопросам конкуренции после описания понятия злоупотребления подробно обсуждает различные возможности для исключения из запрета, разделив их на три части.

1. Объективная необходимость: если практика обоснована аспектами безопасности, здравоохранения или опасным характером продукта. Доминирующая фирма должна показать, что при отсутствии такой практики продукт не может быть произведен или выпущен на рынок.

2. «Выдержать конкуренцию» (meeting competition). Имеет отношение к практике, связанной с установлением цен. В соответствии с критерием пропорциональности доминирующая фирма также вправе защищать свои рыночные интересы, она может минимализовать убытки, вытекающие из угрозы входа конкурента на рынок. Для этого необходимо доказать, что данная практика – это соответствующий способ достижения легитимной цели, необходимый и, в конечном итоге, ограниченный во времени.

3. Третий путь – защита на основании эффективности. Отражая часть (3) статьи 101, дискуссионный материал формулирует четыре условия: практика ведет или приведет к преимуществам в области эффективности, она требуется для достижения преимуществ, приносит выгоду потребителям и позволяет сохранить конкуренцию в значительной части рынка.

По вопросу защиты на основании эффективности дискуссионный материал содержит два важных принципиальных утверждения. Во-первых, указывается, что монополия или ХС, занимающий близкое к монопольному положение (контролирует свыше 75% рынка), не испытывающий никакого конкурентного давления, не вправе обосновывать свою практику таким образом («супер-доминирование»).

Во-вторых, признается, что:

«[…] Конкуренция между участниками рынка является одной из важных движущих сил экономической эффективности, включая и динамическую эффективность, принимающую форму инновации. В конечном итоге, защите соперничества и конкурентному процессу отдается предпочтение перед возможными, положительными с точки зрения конкуренции преимуществами по эффективности.»⁵¹⁰

Эта мысль кажется отголоском взглядов ордолиберальной фрайбургской школы, уделявшей большое внимание здоровой структуре рынка и сегодня многим представляющейся устаревшей.

Формулировки Директивы. Отражающая взгляды Комиссии (а не только Генерального директората по вопросам конкуренции), Директива содержит более сдержанную формулировку. О задаче «выдержать конкуренцию» как о причине исключения в ней не говорится, признаются лишь объективная необходимость и защита с точки зрения эффективности, аналогично части (3) статьи 101. Отсутствует и ссылка на «супер-доминирующее» положение, но констатируется, что практика, сохраняющая или укрепляющая на рынке «близкое к монополии положение», как правило, не может быть обоснована тем, что она вызывает улучшение эффективности.

Исключение в рамках общественного сектора. Необходимо отметить, что часть (2) статьи 106 ДФЕС всё же допускает злоупотребление в общественном секторе при наличии определенных условий. Это единственный случай, когда злоупотребление доминирующим положением в виде исключения считается допустимым. Для этого, однако, ХС должен доказать наличие чрезвычайно трудно выполнимых критериев, что исключает возможность частого применения такого исключения.

Воздействие государств-членов ЕС. В качестве дальнейшего исключения стоит сослаться на оценку злоупотреблений, вызываемых воздействием государства. Если государство-член ЕС, как суверен, требует от занимающего доминирующее положение ХС определенного поведения, то ввиду отсутствия традиционной автономии ХС санкции не могут быть наложены на основе антимонопольных норм, по крайней мере, пока на законных основаниях не будет объявлено, например, антимонопольным органом или судом государства-члена ЕС, что действие государства противоречит принципу «effet utile» антимонопольного регулирования (в то же время это не исключает привлечение государства-члена ЕС к ответственности согласно нормам антимонопольного права). В деле о ценовом сжатии Deutsche Telekom, где ценовое сжатие касалось цены, частично регулируемой ведомственным путем, апеллянт напрасно повторял, что национальный регулятор проверил и утвердил соответствующее изменение цен с учетом национального законодательства, нормативно-правовых актов Европейского Союза, касающихся сектора телекоммуникаций, статьи 102 действующего в настоящее время ДФЕС. Bundesgerichtshof в решении от 10 февраля 2004 года установил, что апеллянт не вправе заменить RegTP в отношении оценки, противоречит ли данная практика ценообразования статье 102 ДФЕС. Суть дела в том, что повышение розничной абонентной платы за доступ обеспечило некоторое увеличение свободы действий. Суд заявил следующее:

«Согласно практике Комиссии при выполнении оценки, если антиконкурентная практика ХС предписывается национальным регулированием, или если национальное регулирование обеспечивает юридические рамки, которые исключают всякую возможность конкурентной практики со стороны ХС, тогда статьи 81 ЕС и 82 ЕС не подлежат применению. В этом случае ограничение конкуренции осуществляется не ХС, как это прописано в указанных статьях. Напротив, статьи 81 и 82 ЕС подлежат применению, если национальное регулирование оставляет открытой возможность недопущения, ограничения или искажению конкуренции в результате автономной практики ХС.»⁵¹¹

И позднее:

«Действительно, как отмечает апеллянт, не исключено, что сами национальные регулирующие органы нарушили статью 82 ЕС в связи со статьей 10 ЕС, и Комиссия по этой причине могла возбудить против затрагиваемого государства-члена иск об установлении нарушения обязательств. Тем не менее, это обстоятельство также не влияет на имеющуюся в распоряжении апеллянта свободу действий в отношении изменения розничных цен на абонентские услуги по доступу (…)».

7. Выводы

1-я ступень. При применении статьи 102 следует, согласно практике, прежде всего установить, занимает ли ХС доминирующее положение. Для этого необходимо:

– определить продуктовые границы релевантного товарного рынка,

– определить географические границы релевантного товарного рынка,

– далее проанализировать с учетом соответствующей рыночной среды рыночную власть ХС, наилучшим, но не исключительным показателем («proxy») которой является размер доли рынка.

– в исключительных случаях доминирующее положение может занимать не одно, а два или несколько ХС (так называемое совместное доминирующее положение, коллективное доминирование).

2-я ступень. Следующая задача – определить, осуществлял ли ХС практику, которую можно расценить как злоупотребление преимущественным положением. Необходимо путем тщательной оценки стремиться, чтобы антимонопольное право действительно защищало интересы потребителей, связанные с эффективной конкуренцией, а не интересы неэффективно работающих участников рынка, направленные на сохранение своего положения на рынке или получение прибыли. Установить различие между разрушающим структуру конкуренции злоупотреблением и обоснованной с точки зрения бизнеса, даже агрессивной рыночной конкуренцией весьма трудно. Занимающий доминирующее положение ХС не должен конкурировать так же агрессивно, как участники рынка, не располагающие рыночной властью: данный ХС может отвечать на вызовы конкуренции, противостоять конкурентам, но не должен устранять конкуренцию. Слону, разумеется, сложно вести себя подобно мыши. Инструкции по вопросу «что можно, что нельзя» содержатся в решениях судов ЕС и в изданной в связи с ограничивающими конкуренцию злоупотреблениями Директиве Комиссии, которая названа документом, определяющим приоритеты применения права, но в действительности посвящена толкованию норм права.

3-я ступень. Наконец, аналогично статье 101 необходимо рассмотреть, может ли допущенное нарушение конкуренции воспрепятствовать торговле между государствами-членами ЕС.

4-я ступень: исключение? В отличие от статьи 101 задача регулятора более простая, поскольку освобождение от злоупотребления доминирующим положением получить нельзя. Небольшое исключение всё же допускается частью (2) статьи 106, где указано, что ХС, уполномоченные осуществлять услуги общего экономического значения, и фискальные монополии освобождаются от необходимости соблюдения конкурентных норм, в том числе статьи 102, если это непременно необходимо для выполнения порученной им задачи. Объективная оправданность практики, учет наблюдающихся в этой области, выгодных для потребителей преимуществ в области эффективности догматически не образуют отдельную ступень исключения, но играют важную роль при разграничении злоупотреблений и отсутствия злоупотреблений (то есть: если можно оправдать продажу с нагрузкой, такое поведение уже не считается злоупотреблением).

5-я ступень. Решение Комиссии о злоупотреблении, разумеется, может быть обжаловано в Трибунале или – в связи с правовыми вопросами – в Суде Европейского Союза.

Поскольку статья 102 содержит положения непосредственного действия, она может применяться не только на уровне Европейского Союза, но и на уровне государств-членов ЕС.

Глава V

Применение статей 101 и 102

1. Введение

2. Источники права

3. Процессы, проводимые Европейской Комиссией

4. Санкции за нарушение статей 101 и 102 ДФЕС

5. Деятельность Суда Европейского Союза в области антимонопольного права

6. Проблемы правоприменения на уровне государств-членов ЕС

7. Выводы

1.Введение⁵¹²

Применение норм материального права в области запрета картелей (статья 101) и злоупотребления доминирующим положением (статья 102), согласно сложившейся традиции, входит в задачу Европейской Комиссии. За административным процессом Комиссии может последовать пересмотр дела Судом: имеющие такое право лица могут оспаривать решение Комиссии в Трибунале, и, в конечном итоге, в Суде Европейского Союза. Другую, расширяющуюся в последние годы плоскость отправления правосудия образуют антимонопольные органы и суды государств-членов ЕС: их право на применение статей 101 и 102 ДФЕС вытекает из непосредственной применимости и непосредственного действия права Евросоюза. Такое положение, однако, существовало не всегда: новый режим, отменивший «монополию» Комиссии в области предоставления освобождения от запретов статей 101 и 102 и обеспечивший большую свободу применения норм а нтимонопольного права Евросоюза на уровне государств-членов, вступил в действие одновременно с присоединением Венгрии (2004 год).

1.1. Использование антимонопольного права в общественных
и частных интересах

Понятие. При использовании норм антимонопольного права Евросоюза по традиции различают применение конкурентного права непосредственно судом в частных интересах (private enforcement) и антимонопольным органом в общественных интересах (public enforcement). В Европе – включая антимонопольное право как Евросоюза, так и государств-членов – более распространено второе. Констатация и санкционирование ограничивающего конкуренцию характера заключаемых ХС соглашений и злоупотреблений доминирующим положением являются – обычно имеющей в случае национальных конкурентных правил исключительный характер – задачей созданного специальной для этой цели государственного ведомства. Антитрестовские судебные споры, имеющие длительную историю в США, в Европе существуют лишь в зародыше. Общественное правоприменение осуществляется учрежденными для этой цели специальными органами, которые имеют определенные дискреционные правомочия, позволяющие отбирать дела, по которым возбуждать расследования. Эти органы наделены широкими правомочиями по изучению дел и могут выносить решения о применении значительных санкций: запрет правонарушительной деятельности, наложение штрафов для сдерживания картелей. Частные иски подают участники рынка, а решение выносит рассматривающий дело судья; нормы антимонопольного права играют роль оружия при подаче иска в области гражданского права. Применения норм права в общественных и частных интересах не конкурируют, а скорее дополняют друг друга.

Антимонопольные органы. Связанные с конкуренцией общественные интересы в настоящее время защищаются во всех государствах-членах ЕС антимонопольными органами. В 27 государствах-членах действуют более тридцати «зарегистрированных» антимонопольных органа (некоторые страны имеют даже по два таких ведомства), которые существенно различаются по финансовым и интеллектуальным возможностям и активности. Современная тенденция – особенно в области вынесения решений – состоит в обеспечении независимости от правительства, от политики. С точки зрения структуры существует две основные формы: в большой части государств-членов это единые административные органы, где расследование и принятие решения происходит в рамках одной и той же организации (таковы, например, германский Bundeskartellamt и венгерское Управление антимонопольного регулирования экономики – GVH), в других же странах раскрытие фактов и вынесение решений (или по крайней мере назначение штрафа) является задачей различных учреждений (таким примером может служить Швеция). В первой группе стадия расследования с целью раскрытия фактов и принятие решений часто отделены друг от друга (например, в рамках венгерского GVH или французского антимонопольного органа действует автономный совет по конкуренции).

Судьи. При рассмотрении гражданских судебных дел может возникать необходимость толкования норм законодательства о конкуренции. В связи с судебными разбирательствами антимонопольное право часто упоминают как «щит и меч». В качестве меча нормы права используются, если, например, торговец не может войти в систему сбыта и желает с помощью антимонопольного процесса приобрести этот статут или получить компенсацию за причиненный ущерб. Роль щита законодательство о конкуренции обычно играет в руках тех, кто хотел бы разорвать установленные ранее, но ставшие невыгодными контрактные отношения, ссылаясь на ничтожность договора.

1.2. Правовые последствия нарушения статей 101 и 102

Широкие правовые последствия. На основании права Евросоюза нарушители статей 101 и 102 подвергаются санкциям в области административного и гражданского права. В отдельных государствах-членах, однако, допустившие нарушение ХС или ответственные за нарушение физические лица, согласно процессуальному праву страны-члена ЕС, должны ожидать дополнительных правовых последствий. В последнее время становится всё более модным – под нажимом США – применение уголовных наказаний, особенно против картелей, однако нарушения антимонопольных норм могут вызвать последствия и в рамках других областей права (например, в Венгрии ХС, уличенные в картелировании при проведении тендеров, могут быть исключены из сферы государственных закупок).

Административно-правовые санкции. Комиссия ЕС и антимонопольные органы государств-членов Евросоюза могут – на основании евросоюзного и собственного процессуального права – констатировать нарушение и потребовать его прекращения, обязать нарушителей к ведению определенной практики и наложить на них штраф. Комиссия ЕС уполномочена налагать санкции лишь на ХС; антимонопольные органы отдельных стран-членов, обычно при участии судов, могут определять санкции и по отношению к стоящим за нарушением физическим лицам (например, к исполнительному директору) (возможно назначение штрафа, смещение с должности руководителя фирмы).

Правовые последствия в области гражданского права. В рамках судебного прецедентного права Евросоюза сформировано несколько применимых, и в области антимонопольного регулирования правовых, последствий, имеющих место независимо от их наличия в национальном процессуальном праве⁵¹³:

– ничтожность;

– возмещение ущерба;

– восстановление первоначального состояния;

– принятие временных мер.

Ничтожность. Положения о ничтожности ограничивающих конкуренцию соглашений содержатся непосредственно в ДФЕС, в части (2) статьи 101. Это единственное положение первичного права ЕС, имеющее характер гражданского права, однако на практике этот тезис не может применяться ни Комиссией, ни пересматривающими ее решения судами ЕС. Обеспечение действия этого положения – это задача, возлагаемая исключительно на суды государств-членов ЕС. Тем не менее, поскольку ничтожность является правовой категорией ЕС, ее толкование входит в задачу Комиссии ЕС, которая и была выполнена ею в процессе вынесения нескольких предварительных решений.⁵¹⁴

Возмещение ущерба. Уже несколько лет согласно обеспечиваемой правом Евросоюза гарантии можно потребовать от государства ЕС возмещения ущерба, если оно нарушило предписанные в ЕС юридические обязательства.⁵¹⁵ Таким образом, не имеет значения, каковы положения национального права в этой области: допускается, исключается или ограничивается такая возможность. Долгое время решений по этому вопросу не существовало, однако, по мнению большинства комментаторов, не вызывает сомнений, что компенсация ущерба на основе права ЕС может причитаться и за нарушение статей 101 и 102.516 За истекший период Комиссия разработала в своих решениях и отдельные детали возмещения ущерба. Например, решительно заявлено⁵¹⁷, что потерпевший может требовать полной компенсации, включая проценты.⁵¹⁸

В вопросе о возмещении ущерба в области антимонопольного права ведущее место занимает дело Courage⁵¹⁹, в рамках которого Суд – и особенно рассматривавший дело главный советник Мишо – занимался институтом возмещения ущерба на основе антимонопольного права по просьбе судьи, который вел дело о сбыте английского пива. Английский апелляционный суд (Court of Appeal) на основании английского прецедентного права считал, что возмещение ущерба не может быть присуждено стороне, которая являлась активным участником ограничивающего конкуренцию соглашения по сбыту. В то же время Суд заявил, что права, вытекающие из части (1) статьи 101, не могут быть ограничены таким образом, данная норма обеспечивает права и в рамках отношений между заключившими неправомерный договор сторонами. Следовательно, часть (1) статьи 101 может применяться в национальном суде не только третьими, не участвовавшими в соглашении сторонами. В то же время Суд установил, что положение национального права, исключающее возможность возмещения ущерба лицу, несущему значительную ответственность за ограничение конкуренции, не противоречит евросоюзному праву.⁵²⁰ Таким образом, имеет право на компенсацию и тот сбытовик пива, который при заключении договора не занимал по-настоящему конкурентного положения, особенно если приведенные в соглашении ограничения становятся неправомерными вследствие того, что они образуют часть охватывающей рынок системы сбыта, состоящей из аналогичных соглашений.⁵²¹

Уголовно-правовые санкции. Ввиду отсутствия уголовного права на уровне Европейского Союза Комиссия ЕС не может применять по отношению к нарушителям статей 101 и 102 уголовно-правовые санкции. В то же время в последние годы уголовное наказание за нарушение антимонопольного законодательства вводится во все большем числе государств-членов ЕС. Практическое применение таких санкций, однако, наблюдается лишь в исключительных случаях – в противоположность США, где наказание в виде многолетнего тюремного заключения отбывают в среднем несколько десятков руководителей фирм (максимальный срок заключения в настоящее время составляет уже 10 лет). Чаще всего лишение свободы или прочие виды наказания применяются к участникам злостных картелей (ценовой картель, разделение рынка, мошенничество при торгах), но есть страны, где преступлением считается лишь определенный вид картеля (в Австрии, Германии создание картелей в области государственных закупок), и страны, где круг нарушителей шире (во Франции уголовное наказание применяется и при злоупотреблении доминирующим положением). В Венгрии новая статья, направленная на защиту общественных интересов, связанных с незаконным использованием общественных средств и с защитой конкуренции, введена в Уголовный кодекс в 2005 году. Данная статья вводит санкции против участвующих в организации ограничивающих конкуренцию картелей в области государственных закупок физических лиц, которые могут быть приговорены к лишению свободы на срок до пяти лет. Многие считают введение уголовных санкций обоснованным потому, что назначаемые антимонопольными органами и применимые только к ХС штрафы часто не обладают достаточным эффектом сдерживания. В то же время нередко ведется спор: существуют ли общественные базовые условия, требуемые для объявления таких деяний преступлением, действительно ли необходимо применять самые тяжкие наказания против лиц, совершивших экономические правонарушения.

Другие правовые последствия. К нарушителям норм законодательства о конкуренции, особенно участникам картелей в некоторых государствах-членах ЕС применяются и другие меры. В Венгрии, например, организатор конкурса по государственным закупкам может на пять лет исключить из участия в конкурсе ХС, в отношении которых вступившим в законную силу решением Управления антимонопольного регулирования экономики доказано создание картеля в ходе участия в тендере. Это часто оказывает более сильный эффект сдерживания, чем штраф, поскольку на основании решения организатора конкурса оступившийся один раз участник конкурса может потерять значительную часть рынка (по этой причине некоторые эксперты считают эту дополнительную санкцию несоразмерной).

1.3. Реформа правоприменения

Сущность реформы правоприменения. Важнейший законодательный акт о применении статей 101 и 102 с 01 мая 2004 года заменен новым документом. При пересмотре Регламента Совета № 17, действовавшего на протяжении нескольких десятилетий, ключевыми принципами явились децентрализация, более жесткое преследование картелей, применение единых норм европейского антимонопольного права. Ниже схематично представлены основные положения реформы.

– Вопрос о подлежащих применению нормах права: если оказывается влияние на торговлю между государствами-членами ЕС, непременно следует применять правовые нормы Евросоюза (то есть, статьи 101 и 102) (либо параллельно с национальными нормами права, используемыми органами соответствующей страны ЕС, либо самостоятельно – Комиссия всегда применяет только евросоюзное право); ранее соответствующие органы государств-членов ЕС имели возможность выбора, правда, исход дела при применении норм национального законодательства о конкуренции не мог противоречить результатам применения норм ЕС.

– Исключение из освобождения: часть (3) статьи 101 действует не в качестве освобождения, а как исключение из запрета, служащего основным правилом.

– Создаётся сеть европейских антимонопольных органов, ЕКС (European Competition Network, ECN) путем более тесного, чем ранее, сотрудничества антимонопольных органов стран-членов ЕС с Комиссией: например, «свободный поток» информации, доказательств в рамках ЕКС, выполнение следственных действий для других антимонопольных органов.

– Решения Комиссии, вынесенные по одному и тому же делу и затрагивающие одни и те же стороны, обязательны и для антимонопольных, и для судебных государств-членов ЕС.⁵²²

– Процессуальные полномочия Комиссии расширились: например, наложение ареста (при многодневной проверке на месте), рассмотрение устных, фиксируемых в протоколе вопросов (ранее разрешалось задавать вопросы лишь в связи с обнаруженными документами), возможность осмотра не только офисов, но и частных квартир, увеличение суммы процессуальных штрафов.

2. Источники права

1. ДФЕС. Статьи 103–104 ДФЕС содержат предписания, имеющие характер процессуального права. Статья 103 уполномочивает Совет принимать с привлечением Комиссии и Европейского парламента такие регламенты и директивы, которые предназначены для обеспечения непосредственного действия статей 101 и 102. На основании этого Советом был принят Регламент № 17, содержащий наиболее существенные положения процессуального права. Статьи 103 и 104 определяют процессуальный порядок, предназначенный для временного применения. Эти нормы остаются в силе до тех пор, пока Совет не вынесет для данной области регламенты по исполнению. Эти статьи обеспечивают намного меньшую свободу действий Комиссии, чем Регламент № 17 (например, штрафы не упоминаются, а говорится лишь о констатирующем нарушение решении), и по сравнению с евросоюзным регулированием выдвигают на первый план национальные нормы. Пока для регулирования определенных сегментов (транспортные перевозки) вторичные источники права отсутствуют, и определяющими по-прежнему остаются статьи 88–89.523

2. Регламенты Совета. Основы для претворения в жизнь принципов антимонопольного регулирования ЕС были заложены Регламентом Совета № 17;524 с момента его вступления в силу, то есть, 13 марта 1962 года часть (1) статьи 101 и статья 102 обладают прямым, непосредственным действием. Регламент Совета не останавливается отдельно на материальном действии, однако выпущенный в том же году Регламент № 141⁵²⁵ исключил сектор транспортировки из этого круга вопросов. В этой области были приняты особые нормы антимонопольного контроля, которые по своей структуре основаны на Регламенте № 17: Регламент Совета № 1017/68/ЕЭС⁵²⁶ о перевозках по железнодорожным, автомобильным дорогам и внутренним водным путям; a 4056/86/ЕЭС⁵²⁷ о морском транспорте; Регламент № 3975/87/ЕЭС⁵²⁸ о воздушных перевозках.

В результате упомянутой во введении процессуальной реформы 16 декабря 2002 года Советом был принят совершенно новый регламент, состоящий из 45 статей: с 01 мая 2004 года важнейшие процессуальные нормы – теперь уже для всех отраслей, в том числе и для транспортных перевозок – приводятся в Регламенте Совета № 1/2003/ЕС⁵²⁹.Важно также знать – с учетом децентрализованного правоприменения, – что этот Регламент содержит положения, обязательные не только для органов Европейского Союза, но и для антимонопольных органов и судов государств-членов ЕС. Одновременно прежние отраслевые процессуальные постановления потеряли силу. Регламент Совета № 411/2004/ЕС создаёт для Комиссии возможность использования конкурентных правил ДФЕС в связи с воздушным сообщением между ЕС и третьими странами.⁵³⁰ Полное единство наступило в 2006 году, когда Регламент Совета № 1419/2006/ЕС отменил Регламент № 4056/86/ЕЭС и внес изменения в Регламент № 1/2003, распространив его действие на каботажные и международные трамповые услуги (между прочим, в преамбуле Регламента дано хорошее обобщение изменения конкурентных правил в области морских перевозок, включая групповые исключения и новые подходы к оценке согласований цен).⁵³¹

3. Нормативные акты Комиссии. В период действия Регламента № 17 правила, касающиеся содержания и формы заявлений и ходатайств, были приведены в Регламенте Комиссии № 3385/94/ЕЭС⁵³², а правила проведения слушаний – в Регламенте № 99/63/ЕЭС⁵³³. Важным нормативным актом явилось также решение председателя Комиссии № 2011/695 от 23 октября 2011 года, о задачах сотрудников, ведущих слушания⁵³⁴. В 2004 году вступил в силу новый процедурный режим: в настоящее время такого рода правила (например, рассмотрение жалоб, организация слушания, правила ознакомления с документацией) сформулированы в Регламенте Комиссии № 773/2004/ЕС⁵³⁵. В связи с процессами по упорядочению споров по картельным делам в данный регламент внесены изменения в 2008 году Регламентом Комиссии № 622/2008/ЕС.⁵³⁶

4. Прецедентное право, основные принципы. Регламент № 17 и смежные нормативные акты Комиссии оставили многие проблемы нерешенными. Не случайно Суд, а затем Трибунал вынесли ряд директив по процессуальным вопросам, так как большая часть апелляций основана на ошибках процессуального характера. В ряде случаев Суд позаботился и об использовании не кодифицированных основных принципов. В качестве базового источника основных прав можно назвать, с одной стороны, подписанную 04 ноября 1950 года в Риме Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод, с другой стороны, общие конституционные традиции государств-членов ЕС.⁵³⁷ Определение системы основных прав ЕС на этих основах, осуществлявшееся с претензией на «квази каталогизацию», связано с практикой Суда. В практике Суда сформулированы, например, следующие требования:

– охрана коммерческой и профессиональной тайны;

– основополагающее право на защиту (например, право на ознакомление с документацией);

– обеспечение конфиденциальности общения с адвокатом («legal privilege»);

– запрет принуждения к самообвинению;

– ne bis in idem («не дважды за одно и то же») – одно и то же действие не должно дважды становиться предметом судебного разбирательства.

Часть данных правовых принципов со временем оформились в письменном праве, например, право на ознакомление с документацией и защита тайны предписываются и регламентом Комиссии. Два из перечисленных выше требований – общение с адвокатом и запрет самообвинения (ограниченное право на молчание) – не кодифицированы до сих пор, не приводятся они и в Хартии Европейского Союза об основных правах, хотя их можно пытаться доказывать на основе принципов Хартии.⁵³⁸

Построенная на Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод Хартия об основных правах содержит целый ряд положений процессуального права, которые уместно цитировать в ходе процессов Комиссии или государств-членов ЕС по обеспечению исполнения норм антимонопольного права ЕС и требовать их выполнения официальными органами. Следует выделить следующие важные положения:

Статья 42: Каждый гражданин или гражданка Европейского Союза, или любое физическое или юридическое лицо, проживающее или имеющее официальное зарегистрированное местопребывание в одном из государств-членов ЕС, обладает правом на доступ к документам институтов, учреждений и органов Европейского Союза, независимо от формы их издания.

Статья 47. В рамках права на эффективные средства правовой защиты и беспристрастный суд каждый человек, чьи права и свободы, гарантированные правом Европейского Союза, нарушены, имеет право на эффективное средство правовой защиты в суде при соблюдении условий, предусмотренных настоящей статьей. Каждый человек имеет право на справедливое, публичное и своевременное разбирательство его дела независимым и беспристрастным судом, сформированным на основании закона.

Статья 48: На основании презумпции невиновности и права на защиту каждый обвиняемый считается невиновным, пока его виновность не будет установлена согласно закону. Каждому обвиняемому гарантируется соблюдение права на защиту.

Статья 49: На основании принципов законности и соответствия наказания совершенному преступлению никто не может быть осужден за совершение какого-либо деяния или бездействия, которое, согласно действовавшему в момент его совершения национальному или международному праву, не являлось правонарушением (как будет рассмотрено в дальнейшем, определенные виды наказываемой административным штрафом практики также относятся согласно «Страсбургскому» прецедентному праву к категории преступлений). Равным образом не может налагаться наказание, более тяжелое, нежели то, которое подлежало применению в момент совершения правонарушения. Если после совершения правонарушения законом устанавливается более легкое наказание, оно подлежит применению. Мера наказания должна соответствовать тяжести совершенного преступления.

Статья 50: Запрещает повторное осуждение и наказание в уголовном порядке за одно и то же преступление. Никакое лицо не должно быть повторно судимо или наказано в уголовном порядке за преступление, в совершении которого оно уже было окончательно оправдано или осуждено на территории Европейского Союза в соответствии с законом.

5. Сообщения Комиссии. Для объяснения новых правил процессуальной системы, вступившей в силу в 2004 году, Комиссией были изданы сообщения по следующим темам:

– сообщение о «передовой практике» («best practice») проведения процессов, связанных со статьями 101 и 102 ДФЕС (это самая свежая и всеобъемлющая информация по данной теме; согласно преамбуле ее цель – помочь «понять» процесс рассмотрения и обеспечить прозрачность и исчисляемость процедуры);⁵³⁹

– сотрудничество в пределах Сети антимонопольных органов (особое значение придаётся тем, что своей подписью антимонопольные органы государств-членов признали эти сообщения обязательными и подлежащими исполнению);⁵⁴⁰

– сотрудничество между Комиссией и судами государств-членов ЕС (первое сообщение такого рода издано еще в 1993 году);⁵⁴¹

– рассмотрение жалоб со стороны Комиссии;⁵⁴²

– правила доступа к документации⁵⁴³

– информационные консультации (guidance letter; Beratungsschreiben) по новым вопросам конкурентного права;⁵⁴⁴

– наконец, в данный список можно включить рабочий документ о представлении экономических доказательств.⁵⁴⁵

Важные сообщения разработаны также в области штрафования и политики снисхождения, они отдельно рассмотрены ниже.

Таким образом, сообщения являются частью так называемого acquis communautaire – корпуса законов и нормативных актов, распростряняемых на страны ЕС, однако они не являются источниками права и даже формально не являются обязательными для антимонопольных органов и судов государств-членов и Европейских Судов. В то же время Комиссия должна действовать с учетом этих сообщений (Суд на основе законного ожидания должен требовать объяснения причины отклонения⁵⁴⁶), кроме того, менее опытные судьи и антимонопольные органы также могут использовать их с большой практической пользой.

Действие процессуальных правил во времени. Запрет на обратное действие проявляется в рамках материального и процессуального права по-разному. Согласно постоянной судебной практике, процессуальные нормы обычно следует применять и для правовых споров, рассматриваемых на момент вступления этих норм в силу, в противоположность нормам материального права, когда обычно считается, что они не относятся к ситуациям, сложившимся до их вступления в действие.⁵⁴⁷ Принцип надежности права требует, чтобы фактические обстоятельства – если в прямой форме не установлено иное – рассматривались в свете материальных норм, действовавших в момент их возникновения.⁵⁴⁸

3. Процессы, проводимые Европейской Комиссией

3.1. Возбуждение процесса

Что представляет собой Комиссия? В процессах по статьям 101 и 102 осуществляется ряд ведомственных шагов, большая часть которых не посредственно не связаны с Комиссией, как коллегиальным органом (в сущности, члены Комиссии «голосуют» лишь по решениям, констатирующим нарушение). На основе доверенности от имени Комиссии могут действовать один или несколько членов. Например, заявление с сообщением о претензии может быть выслано Комиссаром по вопросам конкуренции после утверждения Председателем Комиссии и Юридической службой.

Как уже говорилось ранее, задачи антимонопольного органа выполняет Генеральный директорат по вопросам конкуренции. Из общего числа служащих, составляющего около 700 человек, расследованием конкретных дел занимаются более 400 (case-handler). Из них чуть более четверти специализируется на государственных дотациях, 2-3% работают в команде главного экономиста, остальные расследуют антимонопольные дела. Вот уже многие годы стоит вопрос, будет ли значительно увеличена численность сотрудников в целях уменьшения рабочей нагрузки, ускорения процессов, увеличения числа рассматриваемых дел. Цифры показывают, что численность сотрудников антимонопольного органа в Брюсселе не слишком велика: в двух американских федеральных ведомствах работают примерно 850 специалистов по конкурентному праву, в Японии – около 550, во Франции в двух антимонопольных органах занято около 450 человек.

Прошлое. Согласно статьям 2–4 Регламента № 17 (в дальнейшем: «старый регламент»), Комиссия могла получить сведения об ограничивающем конкуренцию соглашении или о злоупотреблении доминирующим положением в основном тремя способами:

1. Комиссия самостоятельно выявляла информацию о деле.

2. Третья заинтересованная сторона подавала жалобу.

3. Заинтересованные стороны заявляли о соглашении, чтобы воспользоваться индивидуальным освобождением, или просили об отрицательной констатации.

Настоящее. Изменение, внесенное Регламентом № 1/2003/ЕС (в дальнейшем: Регламент), состояло в том, что исключена возможность возбуждения процесса по статье 101 по заявлению: в дальнейшем дела будут возбуждаться лишь в силу служебных обязанностей Комиссии. Правда, ХС смогут при возникновении неопределенного юридического положения обратиться в Комиссию за информационной консультацией («guidance letter»), однако, во-первых, антимонопольный орган ЕС ещё ни разу не воспользовался этой возможностью, во-вторых, речь идет о неформальном, не регулируемом Регламентом «процессе», который рассматривается лишь в сообщении Комиссии.

Процесс, возбуждаемый по инициативе Комиссии. Процесс возбуждается по инициативе Комиссии, если на основании имеющейся в распоряжении Комиссии информации подозревается нарушение статьи 101 или 102 и интересы ЕС требуют принятия антимонопольным органом ЕС необходимых мер. Каким образом Комиссия может узнать о такой практике, которая может являться нарушением антимонопольных норм? Для получения информации существуют следующие возможности: на основе опыта отраслевых расследований (например, после последнего отраслевого обследования энергетического рынка возбуждено полдюжины антимонопольных дел); путем отслеживания материалов СМИ; подозрительные случаи могут всплыть на поверхность и после вопроса, заданного в Европейском парламенте, или посредством связей, поддерживаемых с антимонопольными органами государств-членов ЕС. Отдельную категорию образуют ХС, раскрывающие картели и обращающиеся с заявлением о проявлении снисхождения.

Приоритеты. В последние годы Комиссия, точнее Генеральный директорат по вопросам конкуренции, фокусирует усилия на тех проблемах в области конкуренции, решение которых требует больших затрат ресурсов. Дела, которым на основании интересов ЕС придаётся более важное значение, ведутся специальной группой по расследованию, стремящейся как можно скорее закрыть их. Например, при расследовании дела о злоупотреблении фирмой Microsoft доминирующим положением, завершившемся одним из «пиковых» решений 2004 года, команда из трех человек, по существу, занималась только этим делом, образовалась документация на 125 тысячах страниц, на основании которой было принято решение, сформулированное более чем на 300 страницах.

Если устанавливать приоритеты по типам дел, лидерами следует признать картельные дела, касающиеся нескольких государств-членов ЕС, а также отдельные злоупотребления доминирующим положением ограничительного типа. Актуальные в данный конкретный момент приоритеты можно выделить на основе важных выступлений Генерального директора Генерального Директората по вопросам конкуренции на конференциях и годовых отчетов.

Жалоба. Согласно процессуальному регламенту Комиссии, физические или юридические лица, законным образом заинтересованные в деле, подпадающем под статью 101 или 102, могут обратиться в Комиссию с жалобой на любом официальном языке Евросоюза. Например, согласно практике Суда, жалобу могут подать действующий на том же рынке конкурент, вытесненный из системы сбыта торговец, пострадавший от запрета экспорта дистрибьютор, торговец, который не смог осуществить параллельный импорт или против которого была направлена практика, соответствующая злоупотреблению доминирующим положением.

Для облегчения подачи жалоб Комиссия разработала специальную анкету («форма С»), которую следует заполнить, чтобы сотрудникам было легче определить степень важности дела. В связи с новым процессуальным режимом Комиссия сформулировала свою позицию относительно жалоб в новом сообщении. Важно, что Комиссия оценивает жалобу на основе приведенных в ней сведений, не возбуждая формального процесса доказывания.

Работа с жалобами. После этапа наведения справок Возможны три варианта работы с жалобой:

1. Если Комиссия не считает жалобу убедительной, она извещает об этом подателя и одновременно предлагает ему повторно сформулировать свою точку зрения, установив для этого определенный срок. При этом податель жалобы может ознакомиться с документами, на основании которых Комиссия не видит причины для вмешательства. Эти документы, разумеется, не распространяются на служебные тайны других лиц, кроме того, важно, что полученная таким путем информация может быть использована исключительно в рамках ведомственных и судебных процессов по статям 101 и 102. Если податель жалобы дополнит своё ходатайство, но также неубедительно, Комиссия отклоняет жалобу решением, которое может быть опротестовано в Трибунале. Если ответ не получен в течение установленного срока, жалобу согласно Регламенту следует считать отклоненной.

2. На основании полученной жалобы Комиссия по долгу службы возбуждает процесс, который может завершиться вынесением решения и наложением штрафа. В этом случае податель жалобы не станет «движущей силой» процесса, но ему принадлежат определенные права, например, он также получает несекретный экземпляр высланного привлеченному к ответственности лицу сообщения о претензии, может принять участие в слушании, в трехсторонних переговорах. Были случаи, когда податель жалобы представил приемлемую жалобу после уведомления о претензии (statement of objections, SO) и, несмотря на это, получил не содержащий секретных сведений экземпляр уведомления о претензии. Жалоба может быть подана до закрытия административного процесса.⁵⁴⁹

3. Нередко Комиссия формально отклоняет жалобу – например, ввиду отсутствия индивидуального и непосредственного вреда для подателя жалобы, – но, сочтя дело заслуживающим расследования, по долгу службы возбуждает процесс.

Медленное рассмотрение жалобы. Правовые нормы не защищают законную заинтересованность лиц, обращающихся в Комиссию с жалобой, в том, чтобы получить ответ антимонопольного ведомства Евросоюза в короткие сроки. Упомянутое ниже сообщение 2004 года также содержит лишь обещание, что Комиссия известит подателя жалобы о своих первых реакциях в течение нескольких месяцев. Примером затянувшегося рассмотрения жалобы может служить дело, касающееся рынка картриджей. В 2000 году фирма Pelikan подала жалобу на компанию Hewlett Packard; связанная с жалобой консультация с сотрудниками Комиссии состоялась через пять лет. В 2005 году к жалобе присоединилась и Европейская федерация производителей чернил и картриджей, затем последовал новый обмен письмами, в результате которого жалоба была распространена и на других производителей ОЕМ, например, Lexmark, Canon, Epson, наконец, в 2008 году Комиссия отклонила жалобу, сославшись на отсутствие заинтересованности Евросоюза. Федерация обратилась в Трибунал, который в ноябре 2011 года отклонил иск. Дело всё еще не завершено, так как истец подал апелляцию в Суд.⁵⁵⁰

Приведем еще один пример. В 1993 году фирма Haladjian обратилась в Комиссию с жалобой на американскую компанию по производству и сбыту оборудования для строительной промышленности и запасных частей для него Caterpillar. После обычной процедуры получения информации Комиссия в 1995 году провела инспекцию на фирме Caterpillar и позднее даже выпустила сообщение о претензии, но после этого процесс замедлился, а через несколько лет, весной 2003 года Комиссия отклонила жалобу и известила Caterpillar о прекращении процесса. Податель жалобы обратился в Трибунал, который в сентябре 2006 года сделал вывод, что решение Комиссии об отклонении жалобы было справедливым.⁵⁵¹

Заинтересованность Европейского Союза. Комиссия располагает широкими правомочиями при решении вопроса, следует ли возбудить процесс на основе поступившей жалобы. По мнению Суда, в связи с заинтересованностью ЕС необходимо взвесить тяжесть и продолжительность предполагаемого правонарушения, а также его еще существующего влияния на конкуренцию.⁵⁵² Сам факт, что практика затрагивает несколько государств-членов ЕС, не означает автоматически наличие заинтересованности Евросоюза.⁵⁵³ Прекращение процесса и отклонение жалобы по делу Piau было справедливым потому, что опротестованные Комиссией важные ограничения организация ФИФА отменила, а оставшееся ограничение могло повлечь за собой предоставление освобождения. Правда, Трибунал не был согласен с Комиссией, что ФИФА не занимает доминирующего положения, однако это расхождение во взглядах не привело к отмене решения, поскольку ввиду изменения правил и возможности освобождения устав ФИФА не может считаться злоупотреблением. В деле о швейцарских часах категории «люкс», которое будет упомянуто ниже, Трибунал заявил, что судебная практика позволяла Комиссии отклонить евросоюзное расследование со ссылкой на возможность рассмотрения в рамках процесса в государствах-членах ЕС лишь в том случае, если жалоба в сущности касалась рынка единственного государства-члена ЕС.⁵⁵⁴ Если вопрос касается нескольких государств-членов ЕС (в деле о часах – не менее шести) считать причиной отклонения отсутствие заинтересованности ЕС вряд ли возможно.

Сообщение Комиссии. Изданное в 2004 году сообщение содержит информацию для лиц, потерпевших ущерб в качестве потребителя или ХС, когда, в каких случаях стоит обратиться с претензией к Комиссии, а когда целесообразнее подать иск в суд государства-члена или жалобу в антимонопольный орган государства-члена ЕС. Основные положения Сообщения:

– Комиссия подчеркивает, что в качестве ведомства, защищающего публичные интересы Европейского Союза, пользуется определенными дискреционными правомочиями при решении вопроса, по какой конкретной жалобе возбуждать процесс по долгу службы, поэтому Комиссия вправе выявлять значимость, классифицировать жалобы на основе установленных Комиссией приоритетов (в результате некоторые жалобы попадают в «список ожидания» и ждут своей очереди на протяжении нескольких лет).⁵⁵⁵ Таким образом, подача жалоба не означает автоматического возбуждения процесса.

– Право Комиссии на анализ важности жалоб, однако, не является ограниченным, при вынесении решения о дальнейшей судьбе жалобы необходимо принимать во внимание все относящиеся к делу юридические и фактические обстоятельства, в случае отклонения обоснование должно быть достаточно точным и подробным, чтобы Трибунал на его основе мог проверить решение Комиссии по существу.

– Заявление, не соответствующее форме «С», расценивается не как жалоба, а как информация общего характера (следовательно, в случае отклонения нет права на вынесение решения и обжалование).⁵⁵⁶

– Справедливая заинтересованность имеет место для тех участников затронутого данной практикой рынка, кому может быть нанесен непосредственный и тяжкий ущерб. Таковы, например, конкурент, вытесненный из системы сбыта торговец или защищающее интересы своих членов объединение ХС (федерация по защите интересов, палата).

– При рассмотрении жалобы по существу Комиссия изучает наличие заинтересованности Европейского Союза и нарушение практикой статей 101 и 102. При определении заинтересованности Евросоюза учитываются следующие аспекты:

• Может ли податель заявления обратиться с жалобой в суд государства-члена?

• Насколько серьезным является нарушение, какова продолжительность его действия и возможные эффекты для рынка?

• Каково соотношение между степенью вредного влияния на общий рынок и вероятностью доказывания нарушения, размерами задействованных для расследования ресурсов?

• Комиссия указывает, что вероятность возбуждения процесса мала, если предполагаемая правонарушительная практика уже прекращена, или если обвиняемый ХС проявляет склонность к изменению своей практики.

– В свете прецедентного права Комиссия обязана в разумные сроки вынести решение по жалобе.⁵⁵⁷ В Сообщении Комиссия «обязуется» в качестве основного правила информировать подателей жалобы об ее ожидаемых последствиях в течение четырех месяцев.

– После вынесения решения об отклонении жалобы представление повторной жалобы по делу возможно лишь при наличии новых доказательств.

– В решении об отклонении жалобы Комиссия не высказывает мнение, наблюдалось ли нарушение статьи 101 или 102 (даже, если Комиссия проверила факты в рамках рассмотрения жалобы и квалифицировала их с юридической точки зрения). Таким образом, это не может служить препятствием для того, чтобы дело поступило в производство антимонопольного органа или суда государства-члена ЕС.

Пример судебного контроля. В деле о ремонте швейцарских часов, уже упоминавшемся в связи со вторичными рынками, Трибунал по иску CEAHR аннулировал решение Комиссии об отклонении жалобы. Само решение такого характера не обеспечивает автоматически необходимого проведения расследования Комиссией (Комиссия может вынести и новое, более тщательно обоснованное решение об отклонении), однако в данном случае обоснование Трибунала было сформулировано весьма жестко. Таким образом, если даже мы предполагаем, что национальные ведомства и суды могут рассмотреть нарушения, образующие предмет жалобы, из этого не следует автоматически отсутствие требуемой заинтересованности Евросоюза. Дело в том, что опротестованное поведение производителей марочных часов проявлялось, по крайней мере в пяти, а возможно, что и во всех государствах-членах, и оно вменяется в вину ХС, находящимся вне Европейского Союза (в Швейцарии), что указывает на то, что выступление на уровне Евросоюза может оказаться более эффективным, чем процессы на национальном уровне.⁵⁵⁸

Предварительное расследование. Как четко показано в Сообщении о передовых практиках («best practice»), при возникновении подозрения на антимонопольное нарушение как на основе жалобы, так и на основании информации иного характера Комиссия прежде всего выполняет так называемую «первичную оценку» дела, выясняет основные элементы фактических обстоятельств (прежде всего стороны дела, рынки, характер нарушения, его воздействия на потребителей), определяет в рамках Генерального директората по вопросам конкуренции степень приоритетности предполагаемого нарушения. Важно, что уже на этом этапе Комиссия может принимать следственные меры, в частности, запрашивать информацию на основании части (2) статьи 18 Регламента № 1/2003/ЕС. На этой стадии дело может быть «спущено» антимонопольному органу одного или, возможно, нескольких государств-членов ЕС (разумеется, речь идет не об акте соподчинения, а о неформальном согласовании, следуя которому антимонопольный орган государства-члена ЕС может вынести решение о возбуждении процесса, вследствие чего Комиссия может по уважительной причине отклонить жалобу). Согласно новому правилу, если ХС считает, что Генеральный директорат по вопросам конкуренции не предоставил соответствующую информацию о деле, то можно обратиться к занимающемуся слушанием дел сотруднику.

Решение о возбуждении процесса. Если предварительное расследование показывает, что ввиду наличия заинтересованности ЕС дело заслуживает дальнейшего рассмотрения, Комиссия на основании части (6) статьи 11 Регламента № 1/2003/ЕС возбуждает процесс отдельным постановлением, принимаемым комиссаром по вопросам конкуренции. Одно из самых важных юридических последствий этого решения состоит в том, что официальное возбуждение процесса исключает использование параллельной компетенции антимонопольного органа государства-члена ЕС, вытекающей из непосредственной применимости и действия права Евросоюза. Комиссия должна информировать о возбуждении процесса антимонопольный орган соответствующего государства-члена ЕС (а не ХС), который с этого момента не имеет права вести расследование по данному делу. Это решение имеет меньшее значение, чем аналогичные решения некоторых национальных антимонопольных органов, поскольку Комиссия может пользоваться своим правом на расследование и без формального возбуждения процесса.

В картельных делах возбуждение процесса осуществляется одновременно с уведомлением о претензии. В остальных делах в решении о возбуждении процесса указываются привлекаемые к процессу стороны, и кратко описывается круг рассматриваемых вопросов: определяется подлежащее расследованию предполагаемое нарушение статей 101 и 102 ДФЕС и указываются область и отрасли, в которых данная практика осуществлялась. Сообщение Комиссии о возбуждении процесса обычно размещается на сайте Генерального Директората по вопросам конкуренции.

Сроки? В делах, возбужденных как по инициативе Комиссии (по долгу службы), так и по поступившему ходатайству, Комиссии ЕС не предписывались и не предписываются сегодня процессуальные сроки, типичные в рамках правопорядка государств-членов ЕС. Вследствие этого расследование, проводимое Комиссией по затрагивающим несколько стран картельным делам, нередко растягивается на четыре-пять лет.⁵⁵⁹ Были совершены неоднократные попытки со ссылкой на затянувшееся расследование просить Суд аннулировать решение, но успехом они не увенчались, есть лишь случай, когда Комиссия по этой причине назначила несколько меньший штраф.⁵⁶⁰ В качестве интересного примера можно упомянуть процесс, возбужденный против IBM во второй половине1970-х годов: высланное в 1980 году уведомление о претензии заняло 373 страницы, а сам процесс завершился взятием на себя американской фирмой обязательств в 1984 году.

Взгляд в прошлое: процессы, возбужденные по ходатайству. Поскольку лицо, проявляющее интерес к антимонопольному праву Европейского Союза, может встретиться и с решениями прошедших десятилетий, важно представить и уже не существующие сегодня, возбужденные на основании ходатайства процессы, связанные в основном со статьей 101. До 1 мая 2004 года участники соглашения могли по собственному желанию довести до сведения Комиссии сущность соглашения, прося рассмотреть его в соответствии с частями (1) и (3) статьи 101.

Отрицательная констатация. Ходатайство об отрицательной констатации подавалось ХС, если Комиссия для надежности считала необходимым подтвердить, что соглашение не подпадает под статью 101, или если подпадает, то «оправдывается» Регламентом Комиссии о групповом исключении. Об отрицательной констатации в отношении статьи 102 принципиально мог просить и ХС, занимающий доминирующе положение.

Заявление об освобождении. Другой возможностью была подача заявления о предоставлении индивидуального освобождения согласно части (3) статьи 101, – на практике, разумеется, эти два заявления подавались либо одновременно, либо альтернативно. Использование такой возможности было целесообразно, если соглашение, по всей вероятности, подпадало под запрет части (1) статьи 101, но ХС хотели получить освобождение от ничтожности и прочих неблагоприятных юридических последствий. По статье 102 такие ходатайства не применялись, так как освобождение от злоупотребления доминирующим положением невозможно.

Между правовым действием решений, обеспечивавших отрицательную констатацию и освобождение от запрета, имелось существенное различие: в первом случае даже при наличии формального решения действие было декларативным, в случае же освобождения оно имело конституционный характер (например, судья государства-члена ЕС не мог отклониться от него при рассмотрении того же дела).

Предмет ходатайства об освобождении. Предметом ходатайства могло быть так называемое «новое соглашение» или «старое соглашение». Под старыми соглашениями понимались соглашения, действовавшие до вступления в силу регламента или уже существовавшие в новом государстве-члене ЕС до вступления в силу отдельных договоров о присоединении (так называемые «соглашения о присоединении»). Для старых соглашений освобождение могло быть предоставлено и с обратной силой, с вступлением в действие с даты, предшествовавшей подаче заявления.

О соглашении, которое согласно статье 4 старого регламента № 17 нарушало часть (1) статьи 101 и для которого стороны хотели бы применить часть (3) статьи 101, необходимо было заявить Комиссии. В то же время в пункте 2 той же статьи перечислены некоторые типы соглашений, когда освобождение могло быть предоставлено и без подачи заявления. К этой группе относилось, например, соглашение между действующими в пределах одного государства-члена ЕС компаниями, которое не относится ни к экспорту, ни к импорту товара, или, например, соглашение, единственная цель которого заключается в совместной разработке и применении стандартов, в совместных исследованиях, направленных на техническое развитие.⁵⁶¹ В процессе так называемой вертикальной реформы, в конце 1990-х годов этот перечень пополнился соглашениями сбытового типа, составляющими большую часть случаев потенциально конкурентного поведения.

Формальности освобождения. Заявление (как и ходатайство об отрицательной констатации) следовало подать по форме А/В: необходимо было не заполнить анкету, а ответить на перечисленные в данной форме вопросы – в аналогичной последовательности, с тождественной нумерацией. Ходатайство подавалось в зависящем от числа государств-участников, все более увеличивающемся количестве экземпляров. Использованный в ходе заявления язык – один из официальных языков Европейского Союза – становился одновременно и официальным языком предстоящего процесса. Заявление должно было содержать связанную с соглашением важную информацию, описание обстоятельств в соответствии с определенными формой А/В требованиями: сведения о компании (например, то, относится ли оно к какой-либо группе компаний), все подробности соглашения, информация о релевантном рынке, о занимаемом на нем компанией положении, о потенциальной конкуренции. Заявление было не формальным документом объемом в несколько страниц, а результатом требующей больших усилий и осмотрительности работы (за приведение ложной или ошибочной информации мог быть наложен штраф), которую, как правило, выполняли специализировавшиеся на таких услугах адвокатские бюро. Из-за трудностей, а также из-за самого факта, что подачей заявления они доведут соглашение до сведения антимонопольного органа ЕС и тем самым подвергнут себя опасности отрицательного решения, немало фирм приходило к выводу, что они скорее согласятся на риск, сопровождающийся правовой неуверенностью, и не заявят сделку Комиссии.

На основании очевидно большого количества потенциальных ограничений конкуренции и незначительного числа заявлений в год можно сказать, что процессуальная реформа санкционировала уже установившуюся практику: большая часть компаний, посоветовавшись с адвокатами, сами решали, является ли соглашение ограничивающим конкуренцию, и если является, то предоставит ли какое-либо групповое освобождение защиту от него, и если нет, то выполняются ли все четыре условия части (3) статьи 101.

Правовое действие нотификации. Полное, соответствующе требованиям заявление о предоставлении освобождения сопровождалось следующими правовыми воздействиями:

– создавалась возможность для получения индивидуального освобождения;

– до вынесения решения Комиссии – в случае установленного позднее возможного нарушения – компания могла не опасаться наложения штрафа;

– в случае благоприятного результата освобождение можно было получить задним числом, с его вступлением в силу со дня поступления заявления (если заявление было неполным, и его податель подавал дополнения, уточнения, тогда от даты поступления комплектного материала).

Важно отметить, что сам факт нотификации не сопровождался тем, что стороны могли закономерно осуществлять соглашение, противоречащее части (1) статьи 101, поскольку указанное в части (2) статьи 101 предписание ничтожности не приостанавливалось. Таким образом, Стороны могли применять соглашение только на свой страх и риск, что, однако, часто было необходимым из-за требующего больших затрат времени процесса рассмотрения Комиссией. Если в ходе процесса позднее было доказано, что соглашение противоречит части (1) статьи 101, но может получить освобождение, тогда сторонам повезло, поскольку они получали освобождение задним числом, с вступлением в действие со дня подачи заявления.⁵⁶²

3.2. Временные меры

Основы прецедентного права. В Регламенте № 17 не говорится, имеет ли Комиссия в ходе процесса право принимать временные (промежуточные) меры. Суд, однако, заложил основы такой нормы в деле Camera Care⁵⁶³. Позднее прецедентное право было кодифицировано Регламентом № 1/2003/ЕС.

Цель временной меры состоит в том, чтобы предотвратить причинение непоправимого ущерба в период затянувшегося расследования. Согласно приведенному в вышеуказанном решении толкованию права Судом, запрещение нарушения может осуществляться в два этапа: сначала принимается временная мера, затем – если это обосновано результатом рассмотрения дела Комиссией – уже постоянное решение, осуждающее данную практику. Промежуточные меры разрешается использовать лишь со строгими ограничениями, поскольку имеют преюдициальное значение для ХС:

а) их применение допустимо лишь в определенных случаях: если другому ХС нанесен ущерб, или если практика нарушает интересы государства-члена ЕС, или если она подрывает конкурентную политику Комиссии;

б) мера должна иметь сдерживающую, а не карательную природу и

в) временное действие, кроме того,

г) перед принятием мер необходимо обеспечить возможность для заслушивания ХС;

д) решение следует вынести в форме, дающей возможность для его оспаривания Судом.

Временная мера обычно призывает к отказу от каких-либо действий, но может предписать также положительную практику. Временная мера может быть заменена и «добровольным» взятием обязательств данным ХС.

3.3. Доказывание

Теоретические основы. Антимонопольный орган может получить документальные и прочие доказательства, требуемые для подтверждения практики нарушения статей 101 и 102, принципиально тремя способами (мы не будем останавливаться здесь на правилах и трудностях доказывания в ходе судебных слушаний по антимонопольным делам):

– необходимо независимо от согласия ХС изготовить копию доказательства (обыск на месте);

– ХС обязывается к представлению определенных доказательств, заявлений (разумеется, с учетом запрета самообвинения);

– необходимо обеспечить заинтересованность ХС в добровольной передаче доказательств.

Рассмотрим в основных чертах два первых случая. Третий способ характерен для политики снисхождения Комиссии, которую мы более подробно рассмотрим в разделе штрафов. Отметим лишь, что эти три способа не являются альтернативными: на практике доказывание обычно строится на их сбалансированной комбинации. Для картелей типичной следует считать подачу заявления о снисхождении, на основании которого Комиссия проводит неожиданную выездную проверку, а при необходимости запрашивает прочие данные в письменной форме.

Если Комиссия либо на основе жалобы, либо под влиянием информации, полученной из других источников, возбуждает расследование, она на основе регламента имеет право:

– запрашивать или принятием решения требовать от ХС и их объединений письменную информацию (аналогичным образом получать информацию от ведомств, антимонопольных органов государства-члена ЕС);

– проводить без предупреждения выездное расследование (dawn raid), в ходе которого сотрудники Комиссии могут войти в офис или частную квартиру, просмотреть документы, компьютерные данные, изготовить на месте фотокопии, задать вопросы и наложить арест (последние два действия допустимы лишь при осмотре офиса);

– заносить в протокол добровольные устные заявления физических лиц;

– просить антимонопольный орган государства-члена ЕС провести сбор доказательств для Комиссии в рамках собственных полномочий;

– налагать процессуальный штраф на лиц, допустивших просрочку, препятствующих проведению процесса, вводящих сотрудников Комиссии в заблуждение или предоставляющих неполную информацию.

Запрос информации. Согласно статье 18 Регламента Совета № 1/2003/ЕС, Комиссия вправе запрашивать информацию у правительства, компетентного антимонопольного органа государства-члена ЕС, ХС и объединения ХС, в том числе, у ХС, не подозреваемого в нарушении. Известны две формы запроса информации – не считая неофициальных переговоров.

Комиссия шлет затрагиваемому лицу простое письмо, в котором указывает юридические основания и цель запроса, срок представления ответа и предупреждает, что предоставление неточных, ложных данных может повлечь за собой наложение штрафа. Адресат не обязан отвечать на это письмо, хотя отказ от сотрудничества не всегда целесообразен. Комиссия может запрашивать, точнее требовать информацию и в форме решения. Невыполнение сроков может повлечь за собой наложение штрафа. Это решение – в противоположность первому письму – может оспариваться в Трибунале. Его реквизиты по содержанию, в сущности, аналогичны реквизитам простого письма с той разницей, что в решении необходимо проинструктировать адресата о возможном наложении за просрочку процессуального штрафа и о возможностях обжалования.

Может возникнуть вопрос: какую информацию может затребовать Комиссия? Согласно Регламенту Совета, можно запрашивать «любую требуемую информацию». Основной принцип: запрос информации должен быть связан с предметом процесса и относиться к сведениям или данным, имеющимся в распоряжении лица, которому сделан запрос.

Выездная проверка. Представители Комиссии с целью контроля подлинности данных или получения новой информации, непосредственного опыта могут проводить местную проверку на базе, в офисах подозреваемого предприятия. Проверка на месте и запрос письменной информации являются не взаимозаменяемыми актами, а скорее дополняющими друг друга действиями. Существуют две формы проверки и, аналогичным образом, получения информации: добровольная и обязательная. В первом случае сотрудники, эксперты Комиссии действуют с предъявлением подтверждающего их полномочия документа, который содержит предмет проверки и предупреждает адресат, что в случае неполной передачи запрашиваемых документов или вводящего в заблуждение ответа на поставленные вопросы на него может быть наложен штраф. Если местная проверка предписывается решением, сопротивление выполнению решения (то есть отказ впустить представителей Комиссии) также влечет за собой назначение штрафа. При выполняемой на основе статьи 21 Регламента № 1/2003/ЕС проверке не официальных помещений (например, частной квартиры) адресат не обязан согласиться на проверку, и на него не может быть наложен штраф, в то же время – на основе судебного разрешения – для устранения возможного сопротивления может быть задействована полиция.

В ходе подготовки проверки и ее выполнения на месте Комиссия действует в сотрудничестве с антимонопольным органом соответствующего государства-члена ЕС: это обосновано, с одной стороны, защитой государственного суверенитета, с другой стороны -эффективностью. Например, перед вынесением решения, равнозначного по своему действию ордеру на арест, Комиссия должна проконсультироваться с компетентным антимонопольным органом, с другой стороны, государство-член ЕС обязано оказывать сотрудникам Комиссии любую поддержку для подавления сопротивления предприятия.

В части (2) статьи 20 перечислены действия, которые могут быть элементами проверки деловых помещений, офисов:

– доступ в офис, транспортное средство;

– проверка ведения бухгалтерских книг и документов независимо от их физической формы (бумажные документы, данные, хранимые в компьютере и т.д.);

– изготовление копий, выписок;

– запрос связанных с предметом процесса устных объяснений, информации (не только у представителей, но и у присутствующих работников), которые заносятся в протокол осмотра;

– опечатывание помещения, документов (например, если проверку необходимо продолжить на следующий день).

Гарантии. Из-за «суровости» выездных проверок особенно важно соблюдать процессуальные права ХС – к этому вопросу мы ещё вернемся позднее.

Важна возможность судебного контроля. При оказании предприятием сопротивления компетентные органы государства-члена ЕС (например, антимонопольный орган или полиция) обязаны позаботиться, чтобы сотрудники Комиссии могли продолжить проверку. Если процессуальные нормы данного государства-члена требуют для такого ассистирования наличия судебного разрешения, следует подать заявление о выдаче такого разрешения. По практическим соображениям нецелесообразно запрашивать разрешение лишь после того, как ХС уже заявил протест, а рекомендуется для надежности получить его заранее. В таком случае судья государства-члена может проверить, аутентично ли решение Комиссии, соразмерны ли запланированные принудительные средства с предметом проверки. В то же время суд не вправе выразить сомнение в необходимости процедуры: правомерность решения может рассматриваться лишь Люксембургским Судом. Интересно, что это положение Регламента Совета кодифицировало следующие вынесенные в ходе правотворчества решения суда.

Решение по делу Roquette Fréres. При рассмотрении дела Roquette Fréres⁵⁶⁴ Суд по просьбе французского кассационного суда (Cour de cassation) проанализировал статью 14 Регламента Совета № 17 и решение Комиссии по обобщенным делам «Хёхст против Комиссии»⁵⁶⁵ № 46/87 и 227/88. Согласно принятому решению, надлежащий судья обязан обеспечить эффективность действий Комиссии, не вправе оспаривать решение о проверке на месте в отношении его необходимости и адекватности его причин – это входит в задачу судебных форумов Евросоюза. Он имеет право отказаться утвердить решение только в случае незаконности или несоразмерности планируемой меры.⁵⁶⁶ Комиссия должна привести обоснования, что ХС действительно подозревается в антиконкурентной практике. Для этого, однако, не требуется передавать судье государства-члена ЕС документы, послужившие основанием для такого подозрения, более того, не следует раскрывать характер доказательств (например, заявление, документ, показания). Суд указывает также, что в требующих быстрого решения процессах не рекомендуется обращаться в Суд с вопросами по статье 234, так как задержка сделала бы проверку Комиссии невозможной.⁵⁶⁷ В связи с несоразмерностью не считается препятствием для осуществления проверки, если Комиссия уже располагает доказательствами в отношении данного ХС, если документы, обнаруженные во время проверки на месте, в ещё большей степени обосновывают факт и продолжительность нарушения. В качестве важного и, можно сказать, нового «правила» Суд устанавливает, что если национальный судья считает, что представленная Комиссией информация не соответствует требованиям, сформулированным в данном решении Суда, он не вправе отклонить просьбу, но должен вступить в контакт с Комиссией и уточнить возникшие вопросы.⁵⁶⁸

Запрет неограниченных поисков. При выездном расследовании сотрудники часто обнаруживают данные, которые не относятся к картелю, образующему предмет данного процесса, а указывают на другое возможное нарушение. В таком случае Комиссия может назначить новое расследование, в рамках которого можно законным способом получить доказательство, обнаруженное при более ранней проверке.⁵⁶⁹ Комиссия не должна вести подбор компрометирующих материалов («fishing expedition»), то есть, не вправе под надуманным предлогом посетить какую-либо компанию, а затем легализовать проверку под девизом «всё равно что-либо найдем».

Проверка в иных местах. Регламент № 1/2003/ЕС расширил арсенал Комиссии, предоставив ей возможность проводить проверку не только на территории компании, но и в любых иных местах, включая квартиры руководителей и сотрудников. Обязательным условием такого рода действий является законное предположение, что в соответствующих помещениях находятся связанные с предметом проверки деловые бумаги и что Комиссия расследует тяжкое нарушение статей 101 и 102.

Данные правила совпадают с вышеописанным базовым случаем с той разницей, что при каждой проверке Комиссия обязана запрашивать предварительное разрешение надлежащего судьи государства-члена ЕС. Перед выдачей разрешения судья может рассмотреть:

1. достоверно ли решение,

2. соразмерно ли предписываемое средство принуждения предмету расследования, серьезности предполагаемого нарушения, важности искомых доказательств, роли данного ХС,

3. можно ли законно предполагать, что данные документы находятся в указанном месте.

Опечатывание. При затянувшихся во времени проверках на местах сотрудники Комиссии в качестве стандартной процедуры запирают и опечатывают ещё не проверенные помещения или помещения, где поместили просмотренные документы. В случае взлома замков Комиссия действует по всей строгости закона по отношению к ХС, проявившему– по крайней мере – небрежность, и накладывается большой штраф. В деле E.ON Трибунал подтвердил первое вынесенное по такому делу решение о штрафе в размере 38 миллионов евро.⁵⁷⁰ Образующим предмет правового спора свидетельством опечатывания явилась самоприклеивающаяся этикетка синего цвета с желтыми полосками в ее верхней и нижней части и с желтыми звездами европейского флага. Нижняя желтая полоса содержала надпись, согласно которой в случае вскрытия замка Комиссия может наложить штраф. Предохранительная пленка для закрытия замка, образующего предмет правового спора, была продуктом 3М.

Устное заявление. С 1 мая 2004 года Комиссия с целью выяснения предмета дела вправе заслушать любое физическое или юридическое лицо с составлением протокола допроса. Важной характеристикой сбора доказательств согласно статье 19 Регламента является добровольность: Комиссия не вправе никого вызывать и обязывать к явке и даче показаний. На практике это особенно полезно, когда разоблачающий картель участник (см. ниже раздел о политике снисхождения) делает заявление не в письменной форме, а устно, с занесением в протокол, который используется Комиссией в качестве решающего доказательства. Заявление может быть сделано не только лично, но и по телефону, в ходе видеоконференции.

Взвешивание доказательств. Выявленные в ходе процесса факты Комиссия анализирует в их совокупности. В случае тайных картелей особенно важным вопросом является степень доказанности, убедительности. Естественная практика картелей состоит в том, что на переговорах изготовляется как можно меньше документов, поэтому Комиссия располагает малым количеством обрывочных доказательств, на основе которых необходимо – часто дедуктивными методами – реконструировать фактические обстоятельства.⁵⁷¹ При оценке доказательной силы внутреннего документа компании необходимо принимать во внимание:

– от какого лица исходит соответствующий документ;

– при каких обстоятельств составлен;

– кто является адресатом и

– представляется ли документ в целом заслуживающим доверия.

Не исключено, что Комиссия использует в качестве доказательства анонимный источник информации в совокупности с другими, взаимно подкрепляющими доказательствами.⁵⁷²

Возможный исход данного этапа расследования. После того, как Комиссия сформировала предварительную точку зрения в отношении важнейших вопросов, связанных с данным делом, есть несколько вариантов продолжения процесса:

– Комиссия может принять решение об издании уведомления о претензии, подготовив тем самым принятие запрещающего решения,

– если привлеченные к проверке стороны проявляют склонность к взятию на себя обязательства разрешить возникшую проблему в области конкуренции, Комиссия может вынести решение о начале переговоров с этой целью; в этом случае издаётся не уведомление о претензии, а предварительная оценка;

– Комиссия может прекратить процесс (если подана жалоба, необходимо ещё до закрытия дела обеспечить подателю жалобы возможность высказать свою точку зрения).

Что касается первого и второго вариантов, резкой границы между ними не существует: «атакующий», начинающийся с уведомления о претензии процесс может трансформироваться в принятие ХС соответствующих обязательств, а переговоры может вновь привести к расследованию нарушения.

3.4. Процессуальные гарантии

Основополагающее право на защиту. Если Комиссия выберет первую из вышеописанных возможностей, особенно важно, какие гарантии процессуального права обеспечиваются привлеченным к проверке ХС. Право на защиту – закрепленное в статье 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод – относится к основным принципам права Европейского Союза. Ряд положений процессуального права предназначен для смягчения «беззащитного» положения привлеченных к расследованию ХС и обеспечивает возможность осуществления процессуальных прав ХС. Часть основополагающих прав уже прописаны в процессуальных регламентах (например, право на слушание), разработанных с учетом судебной практики. Право на защиту распространяется на привлеченные к расследованию ХС на протяжении всего процесса. Необходимо обеспечить подозреваемому в правонарушении предприятию возможность, с одной стороны, ознакомиться с приведенными против него фактами: сюда относятся право на доступ к документам и значение фактов, указанных в заявлении претензии. С другой стороны, лицо, законные право которого в существенной мере затронуты официальным решением, должно иметь возможность для выражения своей точки зрения.⁵⁷³

Нарушение права на защиту, однако, само по себе не всегда означает, что решение Комиссии имеет характер нарушения⁵⁷⁴; кроме того, пересматривающий решения Суд не может заниматься нарушениями права на защиту по собственной инициативе, требуется правильно оформленное исковое заявление.⁵⁷⁵ 

Ознакомление с документацией. Право на ознакомление с документами после уведомления о претензии de lese lata (по действующему закону) длительное время ХС не предоставлялось, однако практика Комиссии в этой области обеспечила такую возможность. В настоящее время правила ознакомления с документами приводятся в Регламенте Комиссии. В то же время отсутствует возможность доступа:

– к документам, содержащим профессиональную, служебную тайну;

– к материалам Комиссии, предназначенным исключительно для внутреннего использования; и

– к переписке между антимонопольными органами государств-членов ЕС и Комиссией.

Важное в плане содействия правоприменению в государствах-членах положение статьи 15 Регламента Комиссии состоит в том, что документы, необходимые для доказывания нарушения статей 101 и 102, могут быть опубликованы Комиссией и использованы в ходе судебного процесса.

Наиболее частая форма ознакомления с документами – ХС, по которому ведется расследование, получает все (подлежащие ознакомлению) документы по делу на компакт-диске. Можно получить доступ и к ответам других привлеченных к расследованию лиц на уведомление о претензии.

Равным оружием сражаться. Этот возникший первоначально в области уголовного права, но используемый и в антимонопольном праве принцип чаще всего упоминается в связи с доступом к документам. Данный принцип заключается в том, что Комиссия единолично не может решить, какие из имеющихся в деле документов могут быть полезны для защиты ХС.⁵⁷⁶ Если Комиссия не обеспечила доступ к документам, ознакомление с которыми могло бы привести к иному исходу процесса, решение может быть аннулировано.

Защита тайны. Применение правил защиты тайны образует круг вопросов, тесно связанный с доступом к документации и регулируемый в равной степени в процессуальных постановлениях как Совета, так и Комиссии, поскольку суть процесса обычно состоит в информации именно такого характера (размеры годового оборота, доля прибыли, ценовая политика). Податель просьбы о защите тайны должен точно указать сохраняемую в тайне информацию, обосновать свою просьбу и, как правило, представить «рассекреченный» вариант документации. Если ХС не выполнит эти требования в установленные сроки, Комиссия может отказаться от сохранения запрошенной информации в тайне. В этом случае лица, имеющие право на доступ к документации, смогут ознакомиться лишь с вариантом, не содержащим тайных сведений.

Важно также, что всплывшие на поверхность при сборе информации данные, факты могут быть использованы только в данном процессе, их применение в ущерб ХС позднее, в связи с другим делом недопустимо. Существуют два исключения из этого правила:

– Полученная в ходе отраслевого расследования информация может быть использована в процессе, возбужденном против конкретных ХС в результате данного расследования.

– Циркуляция доказательств в рамках ЕКС имеет особые правила (статья 12 Регламента, см. также ниже, раздел о ЕКС).

Правила доступа к документам приводятся в отдельном сообщении; кроме того, процессы, облегчающие обмен используемыми в деле конфиденциальными данными, рассматриваются и в сообщении о передовых практиках. Указано, что секретные данные можно запрашивать и у ХС, обладающего тайной; кроме того, обсуждается возможность применения «секретной комнаты» («для ограниченного пользования»), создаваемой в первую очередь в рамках «более экономического подхода» (more economic approach) для обеспечения доступа к количественным данным, все чаще используемым для эконометрических анализов.

Защита тайны, разумеется, не препятствует тому, чтобы пересматривающий решения Комиссии Суд изучал полную документацию по делу.

Решение по делу Pfeiderer. Особый случай доступа к документам приводится в решении Суда по делу Pfeiderer⁵⁷⁷, после завершения которого Комиссия опубликовала заявление о целесообразном толковании решения. Дело в том, что при одновременном использовании двух приоритетов Комиссии наблюдается своеобразное противоречие. Рассмотрение судами государств-членов ЕС дел о возмещении ущерба в значительной мере облегчилось бы, если бы истец получил как можно более полный доступ к документации Комиссии (или в данном случае антимонопольного органа государства-члена ЕС). Хотя на первый взгляд, это подрывает политику снисхождения, так как снижает заинтересованность подавшего такое ходатайство ХС в раскрытии фактов, ведь первыми и наиболее легко поражаемыми мишенями тяжб по возмещению ущерба являются лица, признающие картелирование и обращающиеся с просьбой о снисхождении.

В основе дела лежал тот факт, что немецкий антимонопольный орган в 2008 году наложил штраф за картелирование на несколько компаний бумажной промышленности. Потерпевший истец смог частично ознакомиться с документами дела антимонопольного органа и хотел получить в суде доступ к просьбе о снисхождении. Изложенная в деле точка зрения Комиссии состояла в том, что необходимо различать «публичное заявление» претендующего на снисхождение лица и документы, появившиеся до подачи заявления о снисхождении. По мнению Комиссии, доступ пострадавшим от деятельности картеля к первым из них не может быть разрешен, поскольку лицо, подавшее заявление о снисхождении, оказалось бы при этом в более неблагоприятном положении, чем остальные члены картеля, и это подорвало бы эффективность программы снисхождения. Доступ к остальным, возникшим ранее документам во всех случаях следует рассматривать индивидуально. Комиссия, согласно собственной устоявшейся практике, не передаёт национальным судам информацию, которая была добровольно предоставлена в распоряжение Комиссии претендующим на снисхождение лицом.⁵⁷⁸

Согласно данному Судом отрицательному ответу, право ЕС не препятствует обеспечению немецким ведомством доступа истца к документам, ввиду отсутствия в рамках ЕС обязательного регулирования, государства-члены ЕС сами могут формировать правила, на основании которых потерпевшие могут ознакомиться со связанными со снисхождением документами. В то же время, согласно определяющему и в данном случае основному принципу Евросоюза, процессуальные правила государств-членов ЕС не должны осложнять пользование евросоюзными правомочиями. Конкретно это означает, что правила доступа к документам не должны препятствовать эффективному применению статей 101 и 102 ДФЕС. По мнению Суда, можно резонно предполагать, что если потерпевшие получили бы доступ к документам, связанным со снисхождением, это отпугнуло бы затрагиваемых правонарушением лиц от подачи заявления о снисхождении (и, следовательно, от разоблачения картеля). В то же время национальные правила не могут на практике исключать или в чрезвычайной мере затруднять получение потерпевшими возмещения ущерба.

При рассмотрении дела Pfeiderer Суд намеренно не сделал явный выбор между двумя важными целевыми установками и предложил судам государств-членов ЕС с учетом обеих установок выносить решения по каждому конкретному случаю. Не удивительно поэтому, что, например, Верховный Суд Великобритании пришел к результату, противоречащему решению боннского суда, в конечном итоге отклонившего иск по делу Pfeiderer, и удовлетворил ходатайство National Grid в процессе, в основе которого лежало принятое в 2007 году решение Комиссии. Истец хотел ознакомиться с недоступным вариантом решения Комиссии, а также с решениями Комиссии о запросе данных и с ответами ХС на эти решения. Английский судья не согласился с аргументацией ответчиков, согласно которой выводы дела Pfeiderer должны применяться в национальном праве исключительно в связи с заявлениями о снисхождении. Тем самым в Великобритании укрепилось вышеуказанное толкование, которое обеспечило возможность анализа значимости в каждом конкретном деле других – образующих предмет антимонопольных процессов – документов, не относящихся к заявлениям о снисхождении.

Доступ к документам Европейского Союза. В решении, вынесенном в связи со спором о доступе к документам в деле о картеле, связанном с перекисью водорода, Трибунал указал, что учреждения ЕС могут отказать в запрашиваемом доступе к документам, однако, согласно основному правилу, они должны привести при этом обоснование, касающееся соответствующей нормы об исключениях статьи 4 Регламента № 1049/2001/ЕС, например, объяснить свой отказ защитой торговых интересов юридических лиц. В данном случае суд счел, что перечень содержания документов, о доступе к которому просила компания, участвующая в Германии в тяжбе о возмещении ущерба, не относится к области торговых интересов вовлеченных в процесс ХС, и разрешение доступа к нему не означало бы огласки деловых связей предприятий, цен на их продукцию, структуры издержек или аналогичных обстоятельств.

Встречи с клиентами и прочими заинтересованными лицами. Согласно сообщению о передовых практиках, Генеральный директорат по вопросам конкуренции на этапе расследования может организовывать встречи, телефонные конференции с участием вовлеченных в процесс сторон, подателей жалобы или третьих сторон. Для этого существуют две учрежденные формы: встречи для анализа положения и трехсторонние переговоры. Если встреча проводится по просьбе сторон, подателей жалоб или третьих сторон, необходимо в качестве общего правила заранее сообщить предлагаемые к обсуждению пункты и провести презентацию. Все письменные документы, изготовленные участвующими во встрече ХС и переданные Главному отделу по антимонопольной политике, включаются в документацию по делу. Это также показывает, что речь идет не о простом «дружеском общении». Возможность проведения встреч с целью анализа ситуации существует только для привлеченных к расследованию сторон на основных этапах процесса. В то же время в картельных процессах такая возможность предоставляется лишь после устного слушания (это также указывает на то, что в этих случаях существует меньше возможностей для «дружеского общения»). Цель таких встреч – содействие улучшению качества вынесенных решений, в первую очередь Комиссия стремиться повысить прозрачность процесса. Если Комиссия считает полезной трехстороннюю встречу, в ней могут принять участие податели жалобы и прочие заинтересованные стороны. Такие переговоры организуются, если, по мнению Генерального Директората по вопросам конкуренции, целесообразно в интересах расследования в рамках одной встречи заслушать точку зрения всех сторон по фактическим вопросам и проверить ее обоснованность (особенно если следователи получают противоречивую информацию).

Внутренние противовесы. Комиссия стремится огранизовать иерархичную структуру работу таким образом, чтобы к моменту, когда дело поступит в Комиссию для принятия решения, результаты действий группы по расследованию уже прошли через ряд внутренних контрольных фильтров для обеспечения качества. К ним относится, например, независимая оценка экспертами («peer review panel»), когда трое опытных сотрудников разных отделов проводят перекрестный допрос. В определенных случаях, при необходимости основательной экономической оценки могут иметь решающее значение нанятый Генеральным директоратом на несколько лет главный экономист и его команда. Помимо Генерального Директората по вопросам конкуренции, за юридической обоснованностью уже на уровне уведомлений о претензии, разумеется, следит и Юридическая Служба. Прежде чем комиссары примут решение, проект проходит через лабиринт кабинетов комиссаров, где на него могут оказать влияние остальные специальные Генеральные директораты (встреча заведующих кабинетами устраивается в понедельник, за два дня до проводимого в среду заседания Комиссии).

Уведомление о претензии. Уведомление о претензии (SO – statement of objections), обычно издаваемое в начале официального антикартельного процесса, обеспечивая возможность для подготовки защиты, содержит дошедшие до сведения Комиссии основные факты, сделанные на их основе юридические выводы и, при необходимости, факторы, играющие роль при наложении штрафа. В уведомлении приводится также список имеющихся в распоряжении Комиссии документов (с указанием тех из них, с которыми может ознакомиться ХС) – Комиссия вправе вынести окончательное решение лишь на основе существенных фактов, описанных в уведомлении о претензии. Если на более поздних этапах процесса – например, в ходе слушания – появится новая, важная информация, Комиссия при необходимости формулирования новой претензии может издать новое уведомление. Если появились лишь новые факты, Комиссия высылает их предприятиям-адресатам в виде сообщения о фактах (letter of facts) с одновременным объяснением, каким образом эти факты будут использованы Комиссией.⁵⁷⁹

Новшество заключается в том, что Комиссия в сообщении о передовых практиках обязуется, что в уведомлении о претензии в связи со штрафованием также будут рассматриваться важнейшие вопросы, касающиеся, в первую очередь, взятого за основу расчета, рынка, где совершено нарушение, реализуемого оборота, временных рамок и прочие значимые, влияющие на размеры штрафа аспекты, однако сумма штрафа, разумеется, в уведомлении о претензии не указывается.

Значение уведомления о претензии состоит в том, что не указанные в нем факты, доказательства не могут приводиться в окончательном решении. Например, в уже упоминавшемся в связи со статьей 101 деле о немецких банках⁵⁸⁰ Комиссия, по мнению Трибунала, нарушила право ХС на защиту тем, что опиралась на документ, с которым привлеченные к процессу ХС ознакомиться не могли. Они не видели замечаний остальных участников процесса на уведомление о претензии, где один из банков признал связанное с платой соглашение. В результате данный документ не мог быть принят во внимание в качестве доказательства.

Не исключено, что в одном и том же деле может быть выпущено несколько уведомлений о претензии: в деле, возбужденном против фирмы Microsoft из-за нарушения статьи 102, Комиссия за пятилетний период расследования выслала американской фирме три уведомления.⁵⁸¹

Письменное заявление. Адресаты могут воспользоваться своим правом на защиту в виде ответа на уведомление о претензии. ХС может в указанные в заявлении сроки (не менее двух недель, но, как правило, два-три месяца) в письменной форме сообщить свою точку зрения или обратиться в Комиссию с просьбой об устном слушании. Важно, что эти короткие сроки исчисляются от момента ознакомления с документами. Если у ХС есть трудности с уплатой потенциального штрафа, об этом обычно следует сообщить на данном этапе.

Устное слушание. Устное слушание («hearing») преследует двоякую цель: с одной стороны, Комиссия может получить новые данные; с другой – обеспечивает возможность для непосредственного изложения ХС своего мнения. Возможно и заслушивание лиц, не являющихся представителями участников процесса, если Комиссия считает это необходимым (такое предложение могут внести и привлеченные к процессу лица). Слушание – не обязательный элемент процесса, оно проводится только по просьбе ХС, перед принятием следующих решений:

– констатация нарушения,

– принятие временных мер,

– назначение штрафов и периодического наказания в виде штрафа.

Слушание не является публичным, приглашенные заслушиваются в отдельности или совместно. Комиссия в соответствии с процессуальным регламентом может, наряду с сотрудниками и следователями Комиссии, задавать вопросы представителям подателя жалобы, представителей привлеченных к тяжбе ХС, антимонопольных органов государств-членов ЕС и прочим приглашенным лицам. Устное слушание фиксируется путем звукозаписи, каждый присутствующий может ознакомиться с ее частями, во время которых он участвовал в слушании. Привлеченные к процессу ХС и их адвокаты часто выступают с критикой этих слушаний, исходя в основном из того, что это мероприятие не может заменить настоящее разбирательство перед независимым судом, здесь нет возможности для истинного противостояния свидетелей, фактов и т.д.

Сообщение о передовых практиках останавливается и на сложившейся практике лоббирования, при которой представители привлеченных к процессу лиц могут встретиться с членами Комиссии или с руководящими должностными лицами Генерального Директориата.

Сотрудник, ведущий слушание. При устном разбирательстве с 1982 года важную роль играет ведущий слушание сотрудник (hearing officer), полномочия которого время от времени расширяются, отражая тенденцию, согласно которой Комиссия стремится в рамках существующей структуры в как можно большей мере гарантировать вынесение беспристрастного решения. До изменения регулирования в 2011 году задач расследования у таких сотрудников практически не было, они большей частью вели слушания (отсюда название должности на английском языке) и следили за составлением не содержащего секретов варианта решений, не содержащего конфиденциальной информации. По статусу такого рода сотрудника можно считать в некотором роде «независимым» сотрудником Комиссии (с административной точки зрения он относится к Генеральному Директорату по вопросам конкуренции, однако может обратиться с замечаниями непосредственно к соответствующему члену Комиссии). Деятельность ведущего слушание сотрудника можно разбить на три группы. Есть задачи, за выполнение которых он несет самостоятельную, единоличную ответственность: например, проведение устного разбирательства, принятие решения по вопросу, следует ли допрашивать стороны совместно, проверка ведения протокола, объективность метода, обеспечение объективности процесса и соблюдения прав защиты, высказывание замечаний о дальнейшем продолжении процесса. Иногда его действия считаются правомочными при консультировании с ответственным директором: например о том, кого следует допросить устно, сообщить ли вопросы сторонам до их заслушивания, когда и где проводить устное разбирательство. Новым решением Комиссии от 2011 года круг задач ведущего слушание сотрудника расширен: в настоящее время такие сотрудники уже могут выполнять некоторую посредническую, миротворческую деятельность в любой важный с точки зрения процессуального права момент проводимого Комиссией расследования:

– в ходе предварительного расследования, если ХС считает, что Генеральный директорат по вопросам конкуренции не предоставил соответствующую информацию о состоянии дела;

– предоставление рекомендации в случае предполагаемого нарушения запрета самообвинения;

– ведение споров, связанных с доступом к документации, работа с конфиденциальной информацией.

Прочие основные принципы процессуального права. В области процессуального права ЕС – главным образом в интересах защиты прав привлеченных в процесс лиц – существуют писаные или неписаные правила, касающиеся процесса в целом. Рассмотрим важнейшие из них.

Обязанность сотрудничества – запрет самообвинения. В ходе рассмотрения дела Комиссией на привлеченных к процессу ХС лежит обязанность сотрудничества, то есть, они не имеют известного в уголовном праве права на молчание. По просьбе или требованию Комиссии они должны передавать определенные данные даже в том случае, если на их основе Комиссия может установить нарушение.

В то же время нельзя требовать, чтобы привлеченное к процессу лицо обвиняло самого себя (совершало самообвинение). Это означает, что Комиссия не вправе обязать ХС отвечать на такие вопросы и предоставлять такую информацию, которыми оно признало бы нарушение статей 101 и 102 ДФЕС. В этом отношении Суд обычно учитывает и прецедентное право Европейского Суда по правам человека, на основании которого принцип запрета самообвинения сопровождается следующими практическими последствиями:

– могут задаваться вопросы, касающиеся только чистых фактов;

– не разрешается требовать оценки того, в чем заключалась цель – подозрительной для Комиссии – встречи, и каким был результат совещания, если тем самым ХС признал бы свое участие в нарушении.⁵⁸²

Пример фактического характера: от привлеченного к процессу лица можно требовать передачи протоколов совещания с конкурентами даже, если документ подтверждает справедливость обвинения передающего его лица в картелизации.⁵⁸³ Если ХС отвечает на вопрос, на который отвечать не обязан (Комиссия не имела права требовать ответа), это может быть расценено как сотрудничество, создающее возможность для уменьшения суммы штрафа, но не во всех случаях (например, уменьшение дополнительного штрафа ХС, подавшим заявление о снисхождении, в этом случае не полагается). 

Право на защиту. При проверке на месте представители Комиссии могут подождать прибытия юридического представителя, однако делать это они не обязаны, поскольку присутствие адвоката не является обязательным условием действительности процесса.

Привилегия связи между адвокатом и клиентом. Соблюдение конфиденциальности контактов между адвокатом и клиентом также служит интересам привлеченного к процессу ХС. В странах общего права Суд, основываясь на общепринятом институте законной привилегии («legal privilege»), признал соблюдение правового иммунитета в ЕС в качестве основного принципа. Правовые случаи⁵⁸⁴ дают ответ на три основных вопроса:

1. каково содержание законной привилегии (правового иммунитета),

2. на связи между какими лицами распространяется,

3. каким процессуальным решением обеспечивается защита законной привилегии.

По п. 1. Общий признак правопорядка государств-членов ЕС состоит в том, что любое лицо вправе свободно обратиться к адвокату, в обязанности которого входит независимое и беспристрастное информирование клиента. В области обеспечения конфиденциального характера отношений между клиентом и адвокатом, однако в плане содержания и стандартов на уровне государств-членов ЕС наблюдаются различия. Согласно практике Европейского Суда, привилегия относится к обмену документами, которые образовались в рамках и интересах использования клиентом права на защиту. Таким образом, защита зависит не от даты обмена документами, а от предмета (то есть в виде исключения может распространяться и на переписку, возникшую до получения уведомления о претензии).

По п. 2. Субъективное условие осуществимости правового иммунитета в контексте антимонопольного регулирования заключается в том, чтобы клиент поддерживал связь с независимым – то есть, не находящимся в трудовых отношениях с компанией клиента – юридическим представителем (адвокатом). Защита распространяется и на возникшие в пределах фирмы документы, которые описывают связь с адвокатом или изготовлены исключительно из-за использования адвокатской защиты.⁵⁸⁵ В то же время общение с состоящим в трудовом отношении с компанией, внутренним юрисконсультом/адвокатом не входит в привилегированную область (хотя в этом отношении возможно, прецедентное право принесет изменения). Другая важная «норма» прецедентного права состоит в том, что клиент может отказаться от правового иммунитета.

По п. 3. В целях обеспечения правового иммунитета в проводимом Комиссией процессе, если клиент со ссылкой на принцип законной привилегии откажется обеспечить доступ к запрашиваемому Комиссией документу, он обязан представить Комиссии доказательства, подтверждающие секретный характер документов. Если Комиссия сочтет эти доказательства недостаточными, она может изъять документ в запечатанном конверте или вынести решение о назначении штрафа. Комиссия, однако, не имеет права в спорных случаях самостоятельно решать вопрос о конфиденциальном характере содержания документов. Такое право принадлежит Суду первой инстанции в рамках оспаривания вышеуказанного решения клиентом на уровне Евросоюза.

AKZO – LP. Вынесенному по делу AKZO определению С-7/04Р(R) предшествовало ходатайство о принятии временных мер по приостановке исполнения решения Комиссии.⁵⁸⁶ Определение подтверждает предшествующую прецедентную норму.

В случае, послужившем основой данного дела, речь шла о действовавшем в качестве юрисконсульта компании юридическом представителе, который одновременно имел адвокатский статус, зарегистрированный в адвокатской палате Нидерландов, следовательно, на его деятельность распространялись те же профессиональные правила, что и на действия «внешнего» адвоката. Эти нормы стоят выше вытекающих из трудового договора обязанностей по отношению к работодателю. Суд не исключает распространение законной привилегии на адвоката (юридического представителя), являющегося штатным сотрудником какого-либо предприятия, если он обязан действовать на основе определенных строгих профессиональных норм – например, обязанности по соблюдению служебной тайны и т.д. Другим важным элементом решения является уточнение процедуры, направленной на осуществление законной привилегии: представитель Комиссии не вправе даже «вскользь» знакомиться с охватываемыми привилегией документами. При возникновении спора о секретности он обязан вложить такой документ в запечатанный конверт, и вопрос об иммунитете решается судом. Приложение к документации в запечатанном конверте служит одновременно и гарантией для ведущего дело ведомства, исключающей возможность уничтожения, потери документа, возможно содержащего доказательство по делу. Данная процедура подробно прописана в изданном недавно сообщении о передовых практиках (перед обращением в суд промежуточным этапом является посредничество ведущего слушание сотрудника).

Правовая безопасность. Среди гарантий процессуального права можно упомянуть и основной принцип правовой безопасности, который, в частности, означает, что неправомочные лица не должны иметь возможности изменять текст решения Комиссии. В деле ПВХ⁵⁸⁷ Суд первой инстанции заявил, что текст решения, доведенный до сведения стороны, и текст опубликованного решения должны совпадать друг с другом. В данном случае Суд счел решение Комиссии недействительным, поскольку Комиссия, нарушив процессуальные правила, приняла решение без подтверждения аутентичности (без заверения). После этого, однако, решение Трибунала было отменено Судом:588 отсутствие наличия официального документа ЕС наблюдается лишь в исключительных случаях, поэтому должно истолковываться с определенным ограничением, из-за требования правовой безопасности отсутствие наличия может быть установлено лишь в случае тяжкого нарушения права. Поскольку решение Комиссии согласно данному критерию признано не соответствующим требованиям, Суд аннулировал его. В обосновании указано, что, с одной стороны, передача решения комиссару, ответственному за вопросы конкуренции, нарушает действующий принцип коллегиальности, с другой стороны, заверение в соответствии с предписаниями Процессуальных Правил следует считать важным действием процессуального права.

Ne bis in idem. Согласно данному правовому принципу Евросоюза, запрещается неоднократно санкционировать одно и то же лицо за одно и то же действие или проводить по отношению к нему несколько процессов.⁵⁸⁹ Для этого, однако, ХС должен доказать, что:

– в рамках двух процессов расследуются одни и те же факты,

– в них фигурирует один и тот же нарушитель,

– совпадают защищаемый предмет права, защищаемые правовые интересы.⁵⁹⁰

Базовый принцип «ne bis in idem» применяется в делах против международных картелей, а его практическое толкование может быть особенно важным в рамках нового, децентрализованного процессуального порядка, где обеспечивается больший простор для параллельного правоприменения. Согласно прецедентному праву, этот основной принцип не нарушается, если ХС привлекается к ответственности за участие в европейском картеле ввиду нарушения национального антимонопольного права государства-члена ЕС, а Комиссия выносит обвинение по статье 101 ДФЕС. Здесь отсутствует третье условие: в первом случае целью является защита конкуренции на территории государства-члена ЕС, во втором – защита конкуренции на общем рынке. Параллельная процедура исключается в ещё большей мере, если дело одного и того же картеля рассматривается и правовым органом, действующим вне Евросоюза.⁵⁹¹ При назначении штрафа, однако, Комиссия принимает во внимание сумму штрафа, наложенного другими антимонопольными органами (АМО).⁵⁹² Вопрос состоит в том, как сложится ситуация, если АМО нескольких государств-членов ЕС будут действовать параллельно, обвиняя одну и ту же компанию в нарушении статьи 101.

Суд дал толкование этого правового принципа в связи с проведением расследования антимонопольным органом государства, недавно присоединившегося к Европейскому Союзу.⁵⁹³ Предметом расследования являлся международный картель GIS, против которого велся процесс в нескольких странах (помимо заинтересованной в данном деле Чехии, штраф был наложен и венгерским Управлением антимонопольного регулирования экономики – GVH), и позднее обвинявшимся в разделении рынка европейским и японским производителям было назначено наказание и Комиссией. На вопрос судьи, пересматривавшего решение чешского антимонопольного органа, Суд изложил, что статья 101 ДФЕС неприменима в рамках процесса, возбужденного после 1 мая 2004 года, для картеля, проявлявшего свое действие до 1 мая 2004 года на территории страны, которая присоединилась к Евросоюзу 1 мая 2004 года. Далее, тот факт, что Европейская Комиссия начала расследование деятельности картеля после 1 мая 2004 года, не препятствует возбуждению национальным антимонопольным органом присоединившейся к Евросоюзу в этот день страны процесса, соответствующего национальному антимонопольному праву, по отношению к картелю, который вел деятельность на территории этого государства до его присоединения к ЕС. Это положение не нарушает принцип «ne bis in idem». В области антимонопольного права данный принцип запрещает, чтобы Комиссия повторно накладывала санкции или привлекала к ответственности какого-либо ХС за антиконкурентную практику, по которой Комиссия уже наложила санкцию более ранним, не оспоренным решением или для которой установлено отсутствие ответственности. Действие принципа «ne bis in idem» во времени в праве Евросоюза не зависит от того, в какой момент возникли рассматриваемые фактические обстоятельства. Предмет решения Комиссии не распространяется на возможные антиконкурентные последствия деятельности картеля на территории Чешской Республики в период, предшествовавший 1 мая 2004 года, тогда как решением чешского антимонопольного органа штраф назначен исключительно с учетом данной территории и указанного периода.

«Рациональное управление». Основополагающий правовой принцип Европейского Союза состоит в том, что Комиссия должна провести процесс и вынести решение в разумный срок. Это может иметь особенно большое значение при применении статей 101 и 102, где, как общеизвестно, сроки для Комиссии не устанавливаются (хотя следует отметить Регламент Совета № 2988/74/ЕЭС, которым в целях правовой безопасности для назначения санкции введен срок исковой давности). Затянувшееся на слишком длительное время расследование – особенно для более ранних дел – может явиться фактором, снижающим сумму штрафа.⁵⁹⁴

3.5. Решения Комиссии

Завершающие процессы решения могут быть обобщены различным образом. Расследование может завершиться неформальным образом или формальным решением, с благоприятным или неблагоприятным для ХС результатом. Ввиду больших временных затрат при проведении формальной процедуры во времени Комиссия обычно отдавала предпочтение неформальным решениям.

Регламент № 1/2003/ЕС. Действующий с 1 мая 2004 года процессуальный регламент (а именно глава III) поручает Комиссии выносить следующие закрывающие дело решения:

– установление нарушения и его устранение,

– взятие на себя обязательств и

– установление отсутствия нарушения.

Сюда включено и принятие временных мер – хотя, как показывает название, это не является окончательным, вынесенным по существу дела решением.

Установление нарушения. Если какое-либо действие нарушает статью 101 или 102, Комиссия на основании статьи 7 Регламента Совета в своем решении констатирует данное нарушение и может потребовать прекратить нарушение и наложить штраф. Решение, устанавливающее факт нарушения, может быть вынесено и в том случае, если правонарушительный договор или практика уже не действительны, или их ведение прекращено, – если таким образом можно повысить правовую надежность, рассмотреть не обсуждавшуюся до сих пор правовую проблему.⁵⁹⁵

Содержание решения. Содержание резолютивной части решения обычно состоит в предписании требования прекратить нарушение и в будущем воздерживаться от такого рода практики. Комиссия, однако, может выдвинуть требования положительного содержания: предписать ХС выполнение определенных действий (например, ХС, неправомерно отказавшийся от выполнения поставок, обязан на определенных условиях поставить подателю жалобы определенное количество товара).⁵⁹⁶ В соответствии с одним из новшеств Регламента Совета Комиссия может предписать и изменение структурного характера (например, раздробление компании), правда, только в качестве вторичной меры, если предписание в области поведения не привело бы к аналогичному хорошему результату. Эта последняя санкция, по всей вероятности, может использоваться при «необходимых-неизбежных» злоупотреблениях, относящихся к области действия статьи 102.

Структура решения. Объем решения Комиссии в зависимости от сложности дела может изменяться в широких пределах (например, одно из решений заняло целый номер «Официального журнала»). Структура решения несколько отличается от принятой в венгерском праве формы:

Заголовок, преамбула

А. I часть. Описание фактов (реквизиты ХС, описание ситуации на рынке, правонарушительной практики, процессуальные события)
II часть. Юридическая оценка (рассмотрение элементов фактических обстоятельств статей 101, 102, обоснование наложения штрафа)

В. Резолютивная часть решения:

– устанавливает факт совершения нарушения, при необходимости требует прекратить нарушение и в будущем воздерживаться от аналогичной практики;

– устанавливает сумму штрафа и указывает дату и способ ее уплаты;

– указывает адресатов решения;

– указывает, что решение согласно Договору может быть приведено в исполнение (исполнение всегда осуществляется согласно нормам права соответствующего государства-члена ЕС).

Принятие обязательств. Согласно статье 9 Регламента Совета, Комиссия – как коллегиальный орган – констатирует, что не имеет причин для продолжения процесса. Она заявляет это потому, что первоначально обвиняемый в нарушении ХС проявляет склонность к решению проблемы путем взятия на себя обязательств. В резолютивной части решения Комиссия придаёт этим взятым на себя обязательствам обязательный характер и одновременно обеспечивает соблюдение публичности. В этом случае Комиссия высылает ХС не уведомление о претензиях, а так называемую «предварительную оценку». Вопрос, допустимо ли в случае вероятности такого исхода пользование правом доступа к документам, остаётся открытым.⁵⁹⁷

Возобновление процесса возможно, если ХС представил вводящие в заблуждение данные, не выполняет взятые на себя обязательства, или произошло значительное изменение обстоятельств. В случае невыполнения взятых обязательств может быть наложен и обычный в правонарушительных процессах штраф (таким образом, соблюдение обязательств обеспечивается не только штрафом процессуального характера и размера).

Решение о взятии обязательств формально не является обязывающем ни для антимонопольных органов, ни для судов государств-членов ЕС. В то же время мало вероятно, что высказавшее своё мнение в Консультативном комитете государство-член ЕС позднее возбудит собственный процесс по делу, связанному с взятием обязательств.

Такое решение может быть использовано для гибкого завершения не только мелких, но и крупных дел. Подобное решение принято, например, по делам о правах Бундеслиги на трансляцию футбольных матчей или о злоупотреблении доминирующим положением в связи с охватывающей всю Европу политикой сбыта кока-колы.

Установление отсутствия нарушения. В ходе процессуальной реформы одна из декларированных целевых установок Комиссии состояла в том, что она не желает использовать ни применявшуюся ранее отрицательную констатацию, ни индивидуальное освобождение. В регулируемых статьей 10 Регламента Совета решениях, которые Комиссия намерена применять в исключительных случаях, с целью сохранения правовой безопасности и единства права, она может установить, что соглашение не противоречит статье 101 потому, что не включает в себя все элементы фактических обстоятельств части (1), или потому, что выполняются четыре условия части (3).

На основании текста статьи 16 Регламента Совета эти «отрицательные» решения также обязательны для рассматривающих те же дела судей государств-членов ЕС.

Неформальное толкование права: guidance letter. Важный элемент процессуальной реформы, введенной Регламентом Совета № 1/2003/ЕС, заключается в том, что оценка соглашений между ХС согласно нормам антимонопольного права поручается сторонам. Признавая, однако, возможность возникновения действительно новых, трудно разрешимых проблем, Комиссия (по-прежнему) готова помогать участникам рынка предоставлением неформальной информации.⁵⁹⁸ В 2004 году Комиссия выпустила соответствующее сообщение.⁵⁹⁹ Директивное, оказывающее помощь письмо Комиссия выдает при выполнении всех приведенных ниже условий:

а) ответ на данный вопрос в прежнем прецедентном праве, в практике Комиссии, в сообщениях Комиссии или в выпущенном ранее директивном письме отсутствует;

б) на основании специфических особенностей дела вопрос на первый взгляд имеет экономическое значение с точки зрения потребителей, речь идет не об изолированном явлении, и/или будут осуществлены значительные инвестиции (в первую очередь учреждение совместного предприятия с неполной функцией);

в) на основании представленной информации Комиссия может сформировать свою точку зрения.

Комиссия не будет оглашать свое мнение, если по данному вопросу проводится процесс перед другим органом (в первую очередь перед судом государства-члена ЕС), или если тот же или аналогичный вопрос рассматривается Европейским Судом (в рамках вынесения предварительного решения).

Важно, что в ответ на поступившую просьбу Комиссия не будет проводить отдельный процесс доказывания. При формировании точки зрения Комиссия будет работать только с данными, полученными по долгу службы, с представленным ходатайством.

Публичный вариант «guidance letter» размещается в Интернете. Что касается его правового действия, оно очевидным образом не связывает прочие правоприменительные органы, и Комиссия также не отгораживается от возбуждения процесса по данному вопросу, особенно если кто-либо подаст жалобу на ХС и представит дело в новом свете.

Взгляд в прошлое. Комиссия по просьбе ХС могла в отрицательной констатации подтвердить, что данная практика не нарушает часть (1) статьи 101 и запрет статьи 102. Значение отрицательной констатации как декларационного решения умалялось тем, что она не являлась обязательной для органов государств-членов ЕС. Комиссия могла принимать решения об индивидуальном освобождении с определенным сроком действия, обычно составлявшим 5–8–10 лет, если соглашение нарушало часть (1) статьи 101, но на основании части (3) обеспечиваемые им преимущества превосходили недостатки. Решение часто предъявляло к адресату требования (аналогичная практика действует и сегодня в области разрешения слияний и государственных дотаций): они могли быть условиями и обязательствами. Выполнение условий было обязательным требованием освобождения от запрета, а в форме обязательства ХС брал на себя такие обязательства (например, систематическое предоставление информации), невыполнение которых не влияло на действие освобождения, но при нарушении которых Комиссия могла отменить освобождение и назначить исполнительный штраф. При нарушении условия необходимости в отмене не было, поскольку освобождение заведомо имеет действие только при соблюдении условий. Освобождение с истекшим сроком действия могло быть продлено.

Письмо-уведомление (comfort letter). Письмо-уведомление было формой вынесения решения, по содержанию соответствовавшего отрицательной констатации или индивидуальному освобождению. Оно представляло собой подписанное руководящим должностным лицом Комиссии административное письмо,⁶⁰⁰ которым ХС уведомлялся, что, по мнению Комиссии, заявленное соглашение или практика не подпадает под часть (1) статьи 101 или согласно части (3) этой статьи может получить индивидуальное освобождение – если Комиссия официально рассмотрит дело. Из-за огромного количества заявлений Комиссия весьма часто пользовалась возможностью направить письмо-уведомление.⁶⁰¹ Использование писем-уведомлений обосновано быстротой, минимизировавшей период неопределенности для ХС по вопросу о правомерности или неправомерности соглашения. При таком решении не осуществлялись публикация, заслушивание третьих лиц и консультации с государствами-членами. Недостатком, вытекающим из быстроты, было предоставление меньшей защиты: письмо-уведомление не является формальным решением, поэтому не обладает юридической силой, не являлось обязательным для судов государств-членов ЕС, хотя они в числе доказательств могли принять во внимание мнение Комиссии – как наиболее компетентного по данному делу специального ведомства. Комиссию письмо связывало в той мере, что если не происходило существенного изменения обстоятельств, и заявление сделано в установленном порядке, то Комиссия позднее не могла занять иную позицию по делу о данном соглашении. Одной из форм письма-уведомления может быть так называемое ориентационное письмо (guidance letter) (см. ниже).

Урегулирование (settlement). Процесс мог закончиться и неформальным, в сущности благоприятным для ХС образом: для этого требовалась корректировка или исключение частей, вызвавших возражение Комиссии.⁶⁰² Этот неформальный правовой институт был в некотором роде предшественником вида решений под названием «принятие обязательств», кодифицированного Регламентом № 1/2003/ЕС.

3.6. Участие антимонопольных органов государств-членов ЕС в процедуре Комиссии

Интенсивное сотрудничество между Комиссией и антимонопольными органами государств-членов ЕС (которое было одним из важных элементов процессуальной реформы 2004 года) протекает в различной форме; ему будет уделено особое внимание во второй половине главы о процессуальных вопросах. Здесь мы лишь кратко наметим основные точки сопряжения, процессуальные действия, в рамках которых антимонопольные органы государств-членов ЕС получают информацию и могут активно участвовать в действиях Брюсселя.

1. Антимонопольный орган государства-члена обязан по запросу предоставлять Комиссии информацию.

2. Комиссия выдаёт информацию, если

– в обычном письме или в форме решения запросила информацию о действующем в данном государстве-члене ЕС участнике рынка;

– проводит устное слушание на территории данной страны;

– планирует проведение выездного осмотра на территории данной страны (особенно важно, чтобы хорошо знакомый с местными условиями антимонопольный орган принял участие в подготовке «облавы»);

– заслушивает делающее заявление лицо на территории данной страны.

3. Антимонопольный орган страны, где Комиссия проводит выездную инспекцию, при поступлении такой просьбы принимает активное участие в сборе доказательств на месте. Интересно отметить, что в этих случаях должностные лица государства-члена ЕС действуют не в соответствии с полномочиями, предоставляемыми законодательными актами их страны, а могут пользоваться правами служащих Комиссии, перечисленных в части (2) статьи 20 процессуального регламента Совета.

4. Антимонопольный орган государства-члена вправе высказывать во время процедуры Комиссии свое мнение, он имеет право, во-первых, принимать участие в устном разбирательстве, во-вторых, делать заявления по проекту решения в Консультационной комиссии по монополиям и ограничительной практике, пытаться сформировать точку зрения Комиссии.

С учреждением ЕКС созданы различные рабочие группы, специализирующиеся на определенных проблемах или секторах экономики, где сотрудники АМО государств-членов ЕС и Комиссии обсуждают общие проблемы и случаи правовой практики.

3.7. Проведение отраслевого расследования

Отдельный процесс. В Регламенте Совета № 1/2003/ЕС в числе полномочий Комиссии в области расследований упоминается так называемое отраслевое расследование, хотя в действительности оно является самостоятельным, специфическим видом процедур. В противоположность традиционным мероприятиям антимонопольного надзора, Комиссия изучает функционирование экономической отрасли, рынка в целом. Если торговые процессы, цены или иные признаки указывают на искажение конкурентных условий на общем рынке, Комиссия вправе принять решение о проведении отраслевой проверке (статья 17 Регламента Совета). В ходе такой проверки Комиссия в письменной форме запрашивает информацию об участниках рынка, проводит слушание и, в конечном итоге, может опубликовать сводный отчет, на который может отреагировать любое заинтересованное лицо.

Практика. За десятилетия старого процессуального режима такой процесс проводился в одном-двух случаях, однако в последние годы в прессе появились отчеты о нескольких отраслевых проверках: примером может служить расследование, анализирующее размеры платы в области международного мобильного роуминга (в результате чего ряд компаний добровольно изменили практику, в некоторых случаях были возбуждены процессы), части банковского рынка и работу либерализованного сектора электроэнергии.

Правомочия. В ходе отраслевого расследования Комиссии принадлежат обычные правомочия по сбору доказательств, хотя акцент делается не на поиске на местах, а на анализе ответов на вопросы анкеты и заслушивании экспертов. Практика показывает, что сопровождающая процесс публичность сама по себе действует на участников исследуемого сектора как некоторая принудительная сила. Ведь если Комиссия обнаружит проблему в области конкуренции, она может возбудить отдельный процесс – на этот раз против конкретных участников рынка.

Пример: исследование энергетического сектора. Отраслевое расследование начато в июне 2005 года, первые результаты опубликованы в форме дискуссионного материала в ноябре 2005 года, затем в феврале 2006 года составлен предварительный отчет, положивший начало публичным консультациям. В конечном итоге Комиссия опубликовала заключительный отчет по исследованию конкуренции на энергетическом рынке 10 января 2007 года. В отчете указано, что неудовлетворительно работающие и дорогие рынки газа и электроэнергии причиняют серьезный ущерб как потребителям, так и бизнесу. Эти рынки высококонцентрированы, снабжение, производства и инфраструктура вертикально интегрированы, поэтому участники рынка пользуются инфраструктурой не на одинаковых условиях. Инвестиции в инфраструктуру недостаточны, существует возможность сговора присутствующих на рынке участников по разделу рынка. Для разрешения проблем Комиссия в подпадающих под нормы законодательства о конкуренции случаях (то есть, в антимонопольных делах, делах, связанных с контролем слияния и с государственными дотациями) намерена принять индивидуальные меры, а также изменить рамки правовых норм либерализации энергетического рынка.⁶⁰³

4. Санкции за нарушение статей 101 и 102 ДФЕС

4.1. Антимонопольные санкции

Карательный штраф, предусмотренный нормами антимонопольного права. Государства-члены ЕС, сформулировавшие статью 17, а затем действующий в настоящее время Регламент № 1/2003, как бы предвидели будущее. Регламент четко декларирует, что наложенные Комиссией штрафы не являются уголовным наказанием и представляют собой административные санкции. Длительное время, пока Комиссия использовала запрет на картели относительно «втихомолку», и сумма штрафов не превышала «предел переносимости» для компаний, это положение, собственно говоря, не имело значения. После того, однако, как Комиссия вывела санкции на другой уровень, выяснилось, что правовая принадлежность не имеет большого значения, если решение об уголовном характере санкций Страсбургский суд выносит независимо от внутренней квалификации права Евросоюза. Регулирование конкуренции – типичный пример как административное наказание «смешивается» с уголовным на основе характера, размера и цели. Дело в том, что в отраслевом административном праве аналогичным образом принято ссылаться на наказание и сдерживание, предупреждение, кроме того, размеры штрафов нередко превышают штрафы, применяемые согласно нормам уголовного права. Разумеется, существуют различия, неоспоримая прерогатива уголовного права – это продолжительное лишение личной свободы (положения о краткосрочном заключении содержатся и в недавно обновленном кодексе правонарушений). Обычно уголовное наказание имеет эффект стигматизации (формальным осуществлением является учет лиц, имеющих судимость), однако комментарии штрафов в прессе, опубликованные антимонопольными органами (или иными регуляторами), также делаются в целях публичного разъяснения, каким образом допустившие нарушение конкурентных правил, «нехорошие» компании ущемляют интересы потребителей. Не случайно, что в наши дни невозможно рассматривать темы, относящиеся к антимонопольному или иному административному праву, без упоминания о правах человека.

Наказание в практике Страсбургского суда. Согласно последовательной практике Европейского суда по правам человека, мера считается уголовной («criminal») согласно статьи 6 Конвенции о защите прав человека (ЕКПЧ), если она

– назначается при нарушении общего, распространяющего на всех правила,

– предполагает назначение санкции, которая по своей значимости, характеру и наказующей силе предназначена для сдерживания, а не для компенсации,

– не зависит от квалификации правопорядком данной страны.

Карательная власть административного контроля, согласно практике Комиссии, попадает под действие основного права, в первую очередь, налоговых, таможенных норм, норм охраны окружающей среды и антимонопольных норм. Для менее жестких областей уголовного права положения статьи 6 должны осуществляться не во всей своей полноте. Судебная практика причисляет их скорее к традиционной криминальной проблематике. Суд и ранее принимал во внимание страсбургскую практику (особенно если истцы ссылались на нее), однако после того, как ЕС присоединится к Конвенции, в Европейский суд по правам человека можно будет обращаться и с жалобой на решения Суда. Хорошим примером страсбургского влияния является следующая цитата:604

«Судебная практика Суда следует этому направлению. Этот подход, определенный специфическими особенностями антимонопольных процессов, использует основные принципы уголовного права и важнейшие гарантии, приведенные в статье 6 ЕКПЧ. В соответствии с этим в решении по делу «Комиссия против Anic Partezipazioni» Суд признал принцип личной ответственности в отношении норм антимонопольного права. После этого в решении по делу «Hüls против Комиссии» Суд сослался на презумпцию невиновности, приведенную в части (2) статьи 6 ЕКПЧ. При рассмотрении этого дела Суд Европейского Союза пришел к выводу, что с учетом природы данного правонарушения, а также природы и степени строгости относящихся к нему санкций презумпция невиновности подлежит применению и в таких процессах, возбужденных ввиду нарушения ХС норм антимонопольного права, когда может быть назначен штраф или принудительный штраф.»

Дополнительные юридические последствия применения норм гражданского права. Нарушающая антимонопольное право практика может повлечь за собой два вида юридических последствий в области гражданского права: причинивший вред должен выплатить компенсацию ущерба, антиконкурентный договор (или его определенные разделы) становится ничтожным. Санкции гражданского права, однако, отличаются от санкций уголовного или административного права. В противоположность американскому подходу, где компенсация ущерба имеет карательный характер посредством действующего и в антимонопольном праве правила возмещения ущерба в тройном размере («treble damage»), в Европе считается «антисоциальным», чтобы судьи, рассматривающие гражданско-экономические вопросы, принимали решения с карающей целью.⁶⁰⁵ Возможно, что компенсация ущерба является для причинившего вред «болезненной», но суть санкции гражданского права всё же не что иное, как восстановление первоначального состояния. Возврат неправомерно приобретенного имущества – это еще не наказание, а лишь «минимум», обеспечивающий, чтобы причинившее вред лицо не имело от этого выгоды.

4.2. Основные вопросы политики Комиссии в области штрафования

Согласно Регламенту, существуют два вида денежного штрафа: штраф (статья 23), и принудительный штраф (статья 24).

Штраф. Штраф может иметь процессуальный характер или назначаться по существу дела (то есть за нарушение статьи 101 или 102). В первом случае, если ХС предоставляет вводящую в заблуждение, неполную, ложную информацию, если вообще не даёт ответа, или не выражает согласия на выездное расследование, а также, если снимет опечатывание, может быть наложен штраф в размере до 1% оборота предшествующего года.

Штраф по существу может быть назначен:

а) за нарушение статей 101 и 102,

б) за нарушение распоряжения, выданного в рамках временной меры,

в) за нарушение решения о взятии обязательств.

Сумма штрафа, назначаемого по существу дела, не должна превышать 10% оборота предшествующего года. Если штраф наложен на объединение ХС, суд исходит из суммы чистой выручки, полученной членами объединения на том рынке, где действует объединение. Интересно, что часть (4) статьи 23 Регламента содержит подробные правила исполнения на тот случай, если Комиссия штрафует объединение с наложением на его членов солидарной ответственности.

Принудительный штраф. Если штраф налагается в виде единовременной суммы, то окончательная сумма принудительного штрафа (который по своей функции может считаться штрафом, стимулирующим определенное поведение) зависит от поведения субъекта. Ежедневная сумма не должна превышать 5% дневной выручки предприятия в предшествующем году. Временный штраф может назначаться для принуждения к следующим действиям:

а) прекращение правонарушительного поведения (в связи с решением, указанным в статье 7),

б) соответствие требованиям временной меры,

в) выполнение взятых на себя обязательств,

г) точное предоставление информации,

д) подчинение расследованию на месте.

Если ХС или объединение ХС под действием такого штрафа выполняет предписания, данные в предшествующем решении, в решении, определяющем сумму временного штрафа, может быть установлена сумма ниже первоначально запланированной.

Пример: Microsoft. Наиболее высокий принудительный штраф был назначен в июле 2006 года по делу фирмы Microsoft, которая не выполняла должным образом требования, указанные в решении от марта 2004 года.⁶⁰⁶ Согласно решению от 2004 года, Microsoft дважды злоупотребила доминирующим положением, при этом в первом случае единственная практика, имеющая отношение к рассматриваемому делу, состояла в том, что фирма в период между октябрём 1998 года и датой сообщения о решении 2004 года отказалась передать конкурентам «информацию об интероперабельности», а также дать согласие на использование этой информации для разработки и распространения продуктов, конкурирующих с продукцией Microsoft на рынке операционных систем для серверов рабочих групп.

В решении от 10 ноября 2005 года Комиссия установила, что техническая документация, содержащая информацию об интероперабельности и изготовленная фирмой Microsoft до 20 октября 2005 года, является неполной, а плата за доступ к информации об интероперабельности и за разрешение на ее использование нереальна. Вышеупомянутое решение предписало фирме Microsoft выполнить до 15 декабря 2005 года определенные в решении от 2004 года обязанности (пп. а) и с) статьи 5) с тем, что за каждый просроченный день необходимо выплатить штраф в 2 миллиона евро. Следующим этапом явилось то, что в июле 2006 года Комиссия действительно наложила на Microsoft принудительный штраф в размере 280,5 млн. евро ввиду того, что фирма не выполняла решение 2004 года в период с 16 декабря 2005 года до 20 июня 2006 года. 75% максимального принудительного штрафа Комиссия поставила в зависимость от выполнения Microsoft требования передать точный и полный вариант информации об интероперабельности, а 25% – от исполнения требования по предложению реальной и недискриминационной цены. Комиссия в ещё большей мере усилила нажим тем, что с 31 июля 2006 года увеличила сумму налагаемого согласно решению 2005 года штрафа до 3 млн. евро в день. Перед вынесением решения о назначении штрафа Microsoft были предоставлены обычные возможности для защиты, выслано сообщение о претензии, проведено слушание, Комиссия ознакомилась и с мнением Консультативного комитета.

После этого Комиссия вынесенным по делу Microsoft решением об определении окончательной суммы принудительного штрафа от 27 февраля 2008 года назначила принудительный штраф в размере 899 млн. евро, поскольку фирма в период с 21 июня 2006 года до 21 октября 2007 года не выполнила предписанное в п. а) статьи 5 решения от 2004 года требование (согласно которому фирма обязана обеспечить доступ к информации об интероперабельности и – на разумных и недискриминационных условиях – разрешить использование этой информации).⁶⁰⁷

В решении от 2012 года Трибунал, сославшись на письмо Комиссии от июня 2005 года, изложил, что фирма Microsoft могла предположить, что она до оглашения вынесенного по существу дела решения Трибунала, то есть до 17 сентября 2007 года может сохранить действие ограничения сбыта конкурентами продуктов, разработанных на основе незапатентированной, не инновационной информации об интероперабельности. По этой причине сумма принудительного штрафа установлена Трибуналом только в размере 860 млн. евро.

Кто несет ответственность за контроль приведения в исполнение? Другой линией вышеописанного дела фирмы Microsoft был вопрос о назначении Комиссией обычно используемого в делах о слиянии внешнего уполномоченного («trustee»), оплачиваемого заявителем (в данном случае привлеченным к процессу лицом). Решением от 28 июля 2005 года Комиссия предписала применение механизма, определенного в статье 7 решения от 2000 года, констатирующего совершение злоупотреблений. 4 октября 2005 года Комиссия назначала независимого уполномоченного для надзора за исполнением. Трибунал в решении № Т-201/04, вынесенном по делу «Microsoft против Комиссии» 17 сентября 2007 года, в основном отклонил иск, но аннулировал статью 7 решения 2004 года, поскольку независимый уполномоченный для надзора за исполнением был наделен такими правами, которыми до сих пор могла пользоваться лишь Комиссия.

Таблица 4. Налагаемые штрафы

Вид штрафа | Регламент № 1/2003/ЕС | Почему? | Максимум?
Процессуальный штраф | Часть (1) статьи 23 | – Предоставление ложной или вводящей в заблуждение информации – Просроченный ответ – Отказ от сотрудничества при дополнительном расследовании | 1% чистой выручки предыдущего года

Принудительный штраф

Статья 24

Для того, чтобы фирма

– согласно решению о его вынесении прекратила нарушение,

– соответствовала требованиям временной меры

– выполняла взятые на себя обязательства

– предоставила указанную в решении информацию

– не препятствовала дополнительному расследованию

5% суммы чистой выручки за один день предыдущего года (дневной максимум)

Штраф по существу дела | Часть (2) статьи 23 | – нарушение статьи 101 или 102 – сопротивление исполнению временной меры – невыполнение взятых на себя обязательств | 10% чистой выручки предыдущего года

Политика штрафования. В праве Европейского Союза антимонопольный штраф является самой серьезной санкцией. Средства уголовного права при нарушении ДФЕС – по крайней мере Комиссией – неприменимы, а число исков о возмещении ущерба незначительно. Штрафование может преследовать различные цели правовой политики, например, наказание, укрепление уверенности в правильности поведения законопослушного лица, но важнейшей из них непременно является сдерживание как специального, так и общего характера.

В период 1999-2004 гг. тридцать решений по картелям затронули 207 фирм (один картель насчитывал в среднем 5,3 участника и действовал на протяжении 6,2 лет). Штраф, который Комиссия могла бы наложить на один картель, составляет в среднем 161,4 млн. евро, однако из-за снисхождения сумма равнялась лишь 96,2 млн. Те же цифры в пересчете на одну фирму составили 30,4 и 18,1 млн. евро. За вышеуказанный период назначено штрафов на общую сумму 3,76 млрд. евро.⁶⁰⁸

Налагаемые штрафы постепенно увеличивались, однако, по мнению Комиссии, их размеры по-прежнему недостаточны, поэтому издано новое сообщение, обеспечивающее возможность применения ещё более крупных штрафов. Оптимальная сумма штрафа – с учетом эффекта сдерживания – равна произведению достижимой в результате нарушения прибыли на долю разоблачений. Однако рассчитанные по этой формуле суммы были бы столь велики, что наложение таких штрафов в большинстве случаях было бы невозможным (не говоря уже о трудностях, связанных с доказыванием двух вышеупомянутых факторов).

Надбавка за картель – сумма штрафа. В последние годы проведены различные исследования, особенно в США и в рамках OECD (Организации экономического сотрудничества и развития). Точность их результатов из-за большого числа неопределенных элементов, по всей вероятности, может вызвать некоторую критику, тем не менее о порядке цифр они дают надежное представление. Согласно результатам, полученным ОЭСР, превышение цен из-за наличия картелей, составляет в годовом масштабе 15–20%, а по некоторым данным даже 25–40%.⁶⁰⁹ На основании этих цифр легко можно сделать вывод, что действующий на протяжении нескольких лет картель причиняет потребителям столь огромный ущерб, что при его умножении на вероятность разоблачения мы получим сумму, которой невозможно было бы достичь даже при назначении кажущихся очень высокими штрафов. Согласно отдельным расчетам, в крупных картельных делах последних лет Комиссия лишь в редких случаях могла приблизиться к ориентировочной сумме нанесенного потребителям ущерба.⁶¹⁰

Рис. 5. Наложенный на картели штраф (в миллионах евро)

Следует отметить, что приведенные цифры основаны на решениях Комиссии: в результате их пересмотра судом штрафы в 2002 году уменьшились на 4,5%, а в 2003 году – на 1%.⁶¹¹

Увеличивающиеся штрафы – принцип равенства в обращении. Размеры штрафов налагавшихся ранее Комиссией за нарушения определенного типа, по мнению Суда, не мешают Комиссии увеличить их сумму в будущем, если Комиссия считает применение более строгих санкций необходимым в целях реализации антимонопольной политики Европейского Союза.⁶¹² Решения по иным аналогичным делам могут лишь сигнализировать неблагоприятные различия в практике вынесения решений Комиссии.

Максимальная величина штрафа по существу дела. Статья 23 Регламента Совета не оказывает достаточной помощи при определении размеров штрафа. Помимо установления 10%-ного верхнего предела, она указывает, что необходимо принимать во внимание также тяжесть нарушения и продолжительность его действия. Судебное прецедентное право и соответствующее сообщение Комиссии позволяют разобраться в этой теме с несколько большей точностью. Необходимо, однако, отметить, что никто не должен ожидать точного расчета штрафов: некоторая неуверенность может усилить чувство страха, удерживающее от совершения нарушения.

Помимо этого, отметим, что 10%-ный максимум относится к конкретным процессам, а не к рассматриваемому году: в конкретном финансовом году на компанию может быть наложен штраф, превышающий 10%, если Комиссия рассматривает в связи с ее деятельностью не одно, а два нарушения.⁶¹³ Таким образом, при определении размеров штрафа может быть принята во внимание и выручка, полученная на не связанных с нарушением рынках.

Следует упомянуть, что описанное в дальнейшем значительное уменьшение штрафа, причитающееся разоблачающим картели участникам, должно рассчитываться на основе суммы, уменьшенной на 10%-ный предел.⁶¹⁴

Материнское – дочернее предприятие. Согласно прецедентному праву, антиконкурентное поведение какого-либо предприятия может быть перенесено и на другое предприятие, если оно определило свою рыночную практику не независимым путем, а в результате выполнения инструкций головной компании, иным словами, если эти компании образуют один хозяйствующий субъект. Это означает, что ответственность за поведение дочернего предприятия – и штраф – ложатся на материнскую компанию.⁶¹⁵ Задача Комиссии – доказать не только принципиальную возможность оказания влияния, но и фактическое использование этой возможности. Если материнская компания владеет 100%-ной долей, опровержимая презумпция указывает на то, что головная компания действительно повлияло на поведение дочернего предприятия, то есть бремя доказывания противоположного ложится на головную компанию.⁶¹⁶

Важно, например, отметить, что судебная практика и в этой области широко толкует понятие ХС, а поэтому и понятие верхнего предела суммы штрафа. Необходимо суммировать весь оборот дочернего и материнского предприятий, причем не только в пределах ЕС, но и на мировом уровне, то есть определять действительно суммарный оборот для всех продуктов. За уплату штрафа, наложенного на группу, несут солидарную ответственность различные относящиеся к группе лица, если они в момент принятия решения относились к одному и тому же хозяйствующему субъекту. Если, однако, хозяйственное единство между ними за истекший период времени потеряло силу, 10% следует рассчитывать для каждого лица в отдельности.⁶¹⁷ Если относящиеся к предшествующему хозяйствующему субъекту основные адресаты в момент вынесения решения всё ещё связаны друг с другом (например, материнское и дочернее предприятия были проданы новому владельцу вместе), при расчете 10% для каждого лица определяющим в пределах оставшейся части хозяйствующего субъекта – несмотря на выделение других адресатов – является суммарный оборот оставшейся части.

Штрафа нельзя избежать и с помощью каких-либо приемов, например, путем прекращения деятельности общества без правопреемника: в данном случае не имело значения, что адресат в момент вынесения решения уже не был хозяйственным обществом, и оборот предыдущего года был равен нулю. Трибунал согласился с мнением Комиссии, согласно которому в данном случае при расчете 10% следует принимать во внимание нормальную хозяйственную деятельность последних 12 месяцев.⁶¹⁸

Изменение в руководстве предприятием. Между началом действия картеля и датой вынесения решения может пройти много лет. За этот период управляющая структура участвующих в картеле компаний часто изменяется. Иное юридическое положение формируется при уступке дочернего предприятия в целом или при уступке только средств, доли. Важно также, продолжает ли дочернее предприятие или переданные со средствами лица нарушение после выполнения уступки. Согласно практическому опыту Комиссии, если, например, дочернее предприятие не продолжает правонарушение после передачи и сохраняет отдельное юридическое лицо, тогда солидарная ответственность ложится на прежнее материнское предприятие и принадлежащее ему дочернее предприятие, а не на получившую его (новую) материнскую компанию. Если же дочернее предприятие и в рамках нового владельца продолжает или по истечении определенного времени возобновляет картельную деятельность, новый владелец также может нести ответственность за нарушения в истекший после приобретения дочернего предприятия период, если он дал указания о ведении такой деятельности, или эта деятельность предположительно может быть поставлена ему в вину.

В подтвержденном Судом⁶¹⁹ решении в связи с одним из полипропиленовых картелей – по делу Anic⁶²⁰ – Суд первой инстанции установил, что компания, руководящая участником картеля, несет ответственность за нарушение даже, если она за истекший с тех пор период продало этого участника картеля, но сама компания в момент принятия решения еще существует. На лицо, приобретшее картелизирующую единицу (то есть только средства, а не юридическое лицо), по принципу хозяйственной преемственности ответственность ложится лишь в том случае, если продавца (прежнего руководящего ХС) уже не существует. Исключение из этого правила составляет проведенная строго в пределах хозяйствующего субъекта сделка, когда передача средств происходит между двумя юридическими лицами, и получатель средств несет ответственность несмотря на то, что передавшее их юридическое лицо с правовой точки зрения уже прекратило существование (но, например, еще находится в процессе ликвидации).⁶²¹

Таким образом, если передаются только средства, отделение (то есть, не имеющее юридического лица дочернее предприятие), ответственность в области антимонопольного права в основном случае – за упомянутым выше исключением – не переходит к покупателю средств.

Принцип «ne bis in idem» в области штрафования. Согласно сложившемуся в области национального уголовного права универсальному принципу, одно и то же деяние не может наказываться неоднократно. В глобализирующейся экономике международный картель может нарушить нормы законодательства о конкуренции нескольких государств, поэтому по отношению к ХС из-за одной и той же практики может быть возбуждено несколько процессов АМО и судами. Правило «ne bis in idem» относится к основным принципам права Евросоюза, соблюдение которых должно быть обеспечено Судом. Следует отметить, что оно кодифицировано и в статье 4 Протокола № 7 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, подписанной в 1950 году в Риме. Принцип вступает в действие при одновременном наличии трех факторов: тождество признаков нарушения, нарушителя и охраняемых интересов общества.⁶²²

Суд четко показал, что Комиссия при назначении штрафа не должна принимать во внимание ни штрафы, наложенные в других, не входящих в состав ЕС странах (особенно в США)⁶²³ даже за участие в том же картеле, ни санкции, установленные из-за нарушения антимонопольного права какого-либо государства-члена ЕС, – правда, в последнем случае принимающая меры позднее Комиссия должна учитывать штраф, наложенный на национальном уровне.⁶²⁴ Причина состоит в том, что эти правила отличаются от соответствующих положений Договора ЕС и даже при тождественной формулировке текста служат иной цели правовой политики: нормы Европейского Союза призваны защищать общий рынок, а антимонопольное право государств-членов ЕС – конкуренцию на национальных рынках.

С укреплением децентрализованного правоприменения в будущем возникнет интересный вопрос: какие барьеры будет устанавливать принцип «ne bis in idem», если европейский картель параллельно рассматривается – на основе статьи 101 – АМО нескольких государств-членов ЕС (Комиссия не может сама расследовать все дела, затрагивающие несколько стран ЕС). По всей вероятности, запрет неоднократного наказания будет проявляться в том, что в таких случаях выяснять обстоятельства и определять санкции будет только одно из соответствующих государств-членов ЕС. Вопрос же, может ли антимонопольный орган данного государства при определении суммы штрафа принять за основу также сбыт, реализованный на территории других государств-членов ЕС (на общем рынке или на некоторой его части), также остаётся открытым.

Технические детали. На основании процессуального регламента Комиссия вправе свободно определить срок уплаты штрафа, а в случае его безрезультатного истечения начислить определенные в решении проценты. При рассмотрении дела о графитовых электродах Трибунал установил, что Комиссия вправе предписать проценты, равные рыночной ставке + 3,5% или – при наличии банковской гарантии – рыночной ставке + 1,5%. Был прецедент назначения процентов в размере 13,75% – Трибунал счел это приемлемым, поскольку стимулируется законопослушная практика.⁶²⁵

В бюджет ЕС штрафы вносятся в качестве непредвиденных поступлений – обязательные взносы государств-членов ЕС при этом уменьшаются пропорционально сумме штрафов, поэтому можно сказать, что в конечном итоге это вызывает уменьшение налогов граждан ЕС (как налогоплательщиков стран-членов)

Истечение срока давности. Законодатель ЕС в части (5) статьи 25 Регламента № 1/2003 предписывает, что срок давности истекает не позднее, чем через десять лет, если этот период проходит без назначения штрафа Комиссией. Срок назначения штрафа увеличивается на срок давности.

Приостановка исполнения, взыскание штрафа. Комиссия может приостановить исполнение решения, если оно оспаривается в Суде. В то же время Комиссия не обязана делать это, и если она и использует такую возможность, то только на следующих условиях:

– ХС должен представить гарантию банка на актуальную сумму, и

– если апелляция будет отклонена, ХС должен заплатить проценты.

В случае неуплаты в задачу располагающих должными правомочиями органов государства-члена ЕС входит взыскание штрафа (приведение решения в исполнение). Если адресат решения оспаривает решение в Суде первой инстанции и на основании статьи 242 УДЕС подаёт ходатайство о приостановлении приведения решения в исполнение, председатель Суда первой инстанции решает этот вопрос вынесением определения и может отдать распоряжение о приостановке исполнения решения.

Решения при возникновении платежных затруднений. Сообщение о передовых практиках также останавливается на том, что при отсутствии платежеспособности предприятия сумма обычно налагаемого в таких случаях штрафа может быть уменьшена или даже исключена, если данный штраф бесповоротно подвергает опасности экономическую жизнеспособность предприятия (пункт 35 Директивы о назначении штрафов). Подающие заявление такого характера ХС должны подтвердить своё ходатайство подробными и прозрачными финансовыми данными. Финансовое положение заявляющих о своей неплатежеспособности предприятий Комиссия проверяет незадолго до принятия решения на основе прозрачных данных, независимо от того, когда было представлено ходатайство (как правило, это происходит в ответе на уведомление о претензии или во время заслушивания). При рассмотрении заявления ХС о неплатежеспособности Комиссия анализирует в первую очередь финансовые сводки последних лет, прогнозы на отчетный и последующие годы, нормы измерения финансовой надежности, доходности, платежеспособности и ликвидности предприятия и его связь с внешними финансовыми партнерами и заинтересованными сторонами. Помимо этого, Комиссия проверяет социально-экономическую среду отдельных предприятий и определяет, действительно ли штраф вызовет значительное уменьшение стоимости средств компании. В виде исключения предусматривается и возможность освобождения от уплаты уже назначенного штрафа. Такая возможность предоставляется не специфическими антимонопольными нормами, а общими бюджетными правилами ЕС.

Компенсация ущерба Комиссией? Принципиально не исключено, что Комиссия своими действиями может причинить ущерб другим лицам, что обуславливает ее ответственность по возмещению ущерба, образовавшегося вне договоров учреждений Евросоюза. В деле «Holcim против Комиссии»⁶²⁶ истец надеялся вернуть расходы на банковские гарантии, понесенные, чтобы получить возможность не платить штраф, который, в конечном итоге, был отменен Трибуналом. Согласно прецедентному праву, обязательное условие ответственности за причиненный ущерб заключается в очевидном и тяжелом нарушении данным учреждением пределов правомочий по анализу значимости. Если данное учреждение не располагает возможностью для проведения такого рода анализа, или она распространяется на очень малую область, для осуществления «определения должным образом нарушения» достаточно и простого нарушения права Европейского Союза. При рассмотрении дела фирмы «Holcim» Трибуналом установлено, что Комиссия имеет сокращенные правомочия по анализу значимости при применении части (1) статьи 101; тем не менее, учреждение оказалось в сложном положении, поэтому совершенное нарушение не было должным образом определено для обосновании претензии на возмещение ущерба. Отсюда следует, что ситуации, когда можно с успехом возбудить против Комиссии тяжбу с целью возмещения ущерба, встречаются крайне редко.

4.3. Сообщения Комиссии, определяющие сумму штрафа

Широкие дискреционные правомочия. В рамках норм, обеспечивающих большую свободу действий, Комиссия при установлении суммы штрафа располагает чрезвычайно широкими возможностями. Эти дискреционные правомочия Комиссия с помощью сообщений вводит в некоторые «собственные рамки»: соблюдение описанного в сообщении метода расчета позднее образует основу судебного контроля. В связи с суммой штрафа значение имеют ещё два документа, которые ввиду их связи с картельными делами ниже будут представлены в отдельной главе: отмену или значительное сокращение штрафа могут получить участники программы смягчения ответственности, добровольно раскрывшие существование картеля; кроме того, возможно дополнительное – хотя и незначительное – уменьшение штрафа посредством урегулирования («settlement») при наличии определенных условий.

Юридическая природа сообщения о штрафах. Введение новой, описанной в сообщении, политики ставит в связи с природой сообщения интересные юридические вопросы. В противоположность Суду первой инстанции Суд ЕС при рассмотрении одного из дел заявил, что директива должна быть зачислена в категорию «права», понимаемого согласно статье 7 Европейской конвенции о защите прав человека, поэтому на нее распространяется запрет обратного действия. Несмотря на это Суд не протестовал против того, что Комиссия использовала ее и для практики, приходящейся на период, предшествовавший публикации сообщения (в результате ХС вынужден был заплатить намного больший штраф по сравнению с ранее накладываемыми). Дело в том, что, согласно практике Европейского суда по правам человека, изменение толкования права не нарушает статью 7, если его можно было ожидать при совершении нарушения.⁶²⁷

Применяющая право Комиссия вправе издавать директивы, сообщения, уточняющие – в рамках правовых норм – ее дискреционные правомочия в области назначения штрафов и устанавливающие для них определенные рамки. Суд требует от нее применения этих документов, особенно директивы о штрафах и сообщения о снисхождении. Комиссия вправе правомерно отклониться от них лишь, если само сообщение не было достаточно ясным, точным (при этом, собственно говоря, речь уже не идет об отклонении), или если Комиссия обосновала в своем решении, почему отклонение не является нарушением соответствующих основных юридических принципов. По мнению Бо Вестердорфа, бывшего председателя Трибунала, руководившего рассмотрением многих антимонопольных дел,⁶²⁸ суды вначале принимали решения, согласно которым директивы несмотря на то, что они не являются формальными законодательными актами, всё же обязательны для Комиссии. Юридическая практика последних лет внесла большие уточнения, и в настоящее время господствует точка зрения, согласно которой Комиссия может отклониться от директивы, если в своем решении обоснует причину отклонения. Принципиальная основа этого подхода состоит в том, что конкретные аспекты назначения штрафа определяются Регламентом № 1/2003/ЕС, тогда как Директива содержит лишь разъяснения по вопросу, что именно обычно и теоретически учитывается Комиссией при наложении штрафа. Вследствие этого, если Комиссия действительно определяет штраф по статье 15 (значимость, продолжительность нарушения, чистая выручка предприятия), ее решение не может считаться неправомерным. По вопросу, в какой мере на решение Суда влияют директивы и сообщения Комиссии, точка зрения бывшего председателя суда однозначна: принципиально ни в какой, на практике же эти документы в большинстве случаев принимаются во внимание.

«Действие сообщений во времени». В связи с действием во времени, в отношении антимонопольных штрафов Суды также неоднократно высказывали своё мнение. При рассмотрении дела ADM, относящегося к делам картеля Lizin, Суд подробно остановился на вопросе «изменения политики штрафования против запрета обратного действия». По мнению Суда, изменение в области исполнения решений («enforcementpolicy»), особенно если оно выражается в принятии правил поведения, аналогичных рассмотренной Директиве, является обстоятельством, которое необходимо принимать во внимание с учетом запрета обратного действия:629

1. Правильное применение антимонопольных норм требует, чтобы Комиссия в любой момент могла принять решение об увеличении штрафов.

2. Вследствие этого у участников рынка заведомо не может возникнуть правомерное предположение, что Комиссия не изменит со временем размеры штрафов (или не разработает новый метод расчета).

3. Таким образом, ХС должны были предвидеть, что политика Комиссии в области штрафования может измениться, поэтому Комиссия не нарушила запрет обратного действия, использовав сообщение о расчете штрафов в отношении практики, предшествовавшей публикации сообщения.

Сообщение о штрафах от 1998 года. Сообщение, обобщающее практику Комиссии, впервые опубликовано Комиссией в 1998 году.⁶³⁰ На его основе установление размеров штрафа осуществлялось через следующие три ступени:

1. Сообщение установило три категории тяжести нарушения, назначив по каждой из них выраженную в евро сумму «от» и «до». Согласно практике, при установлении серьезности нарушения Комиссия может разбивать, группировать участников картеля на категории – обычно на основе доли рынка.⁶³¹ Как показывает практика последних лет, здесь Комиссия взяла за основу оборот на рынке, где совершено нарушение. Если на основании размеров компании эффект сдерживания обосновывает применение более высокой исходной суммы, Комиссия в некоторых случаях использовала множитель.⁶³²

Действие рынка также влияет на значимость нарушения; в связи с этим Трибунал заявил, что от Комиссии нельзя ожидать конкретного, имеющего числовое выражение доказывания вредных воздействий картеля. В данном случае достаточно было продемонстрировать, что картельное соглашение соблюдалось на протяжении нескольких лет, и что согласно диаграмме, изъятой у одной из фирм, между картельными ценами и фактическими рыночными ценами наблюдалось совпадение. Кроме того, в отношении рыночных воздействий картеля нет необходимости индивидуализировать степень влияния на уровне отдельных участников, значение имеет лишь в целом действие на рынке компаний, образующих картель.⁶³³

2. После квалификации учитывается продолжительность нарушения: для длительных нарушений основная сумма повышалась на 10% в год.

3. После этого принимаются во внимание смягчающие и отягчающие вину обстоятельства, без специального числового выражения их значимости.

В практике Комиссии «отягчающими вину обстоятельствами» считаются (в сущности, и в настоящее время) следующие факторы:

– природа нарушения (например, ценовой картель, запрет параллельного импорта традиционно считаются тяжким нарушением);

– руководящая роль в картеле (например, в картеле глюконата натрия штраф, наложенный на фирму Jungbunzlauer, из-за ее ведущей роли увеличился на 50%634);

– отказ от сотрудничества, оказание сопротивления при проведении расследования Комиссией (например, в деле о картеле графитовых электродов⁶³⁵ наложенный на SGL штраф был увеличен на 85%, причем одно из трех отягчающих обстоятельств состояло в том, что фирма попыталась воспрепятствовать расследованию дела Комиссией, предупредив членов картеля о предстоящем осмотре места совершения нарушения);

– повторное нарушение, вызвавшее увеличение базовой суммы в среднем на 50%;

– продолжение нарушения ХС после начала процесса;

– продолжение нарушения после выездной инспекции;

– предоставление вводящей в заблуждение информации.

В качестве смягчающих вину обстоятельств принимались во внимание следующие факторы:

– нарушение по небрежности; намеренное совершение не фигурирует среди отягчающих вину элементов, оно считается как бы базовым случаем, а небрежность причисляется к смягчающим обстоятельствам;

– особенно эффективное сотрудничество с Комиссией (в случае картелей применяется лишь в исключительных случаях, особенно если фирма не подала ходатайство о снисхождении);

– полное прекращение правонарушительной практики, если, например, фирма не проявляет верности картелю (cheating);⁶³⁶ в то же время простое извлечение выгоды из картеля при отсутствии открытого отказа от участия в нем не ведет к уменьшению штрафа;⁶³⁷

– убыточность предприятия несмотря на нарушение (в этом случае интересы Евросоюза, возможно, не требуют причинения ещё большего ущерба) – в то же время, согласно вынесенному в последнее время решению по специальному графитовому делу, Комиссия при назначении штрафа не обязана принимать во внимание тяжелое финансовое положения предприятия;⁶³⁸

– компенсация потерпевшим ущерб клиентам⁶³⁹;

– влияние государства: официальные органы поощряют правонарушительную практику или поддерживают ее, например, во французском деле о крупном рогатом скоте⁶⁴⁰ Комиссия уменьшила базу штрафования на 30%, поскольку соответствующий министр решительно торопил заключение соглашения;

– зачтен штраф, назначенный на уровне государства-члена ЕС в результате совершения одного и того же нарушения.

Пример более ранней практики: сбыт автомобилей марки Фольксваген в Италии. При определении штрафа за нарушение Комиссия действовала в духе соответствующего сообщения: сначала оценила тяжесть нарушения, затем его продолжительность (таким путем можно установить «базовый штраф») и, наконец, взвесила отягчающие и смягчающие обстоятельства.

Тяжесть нарушения зависит от его типа, влияния на рынок и размеров затрагиваемого рынка. Ограничение торговли между государствами-членами ЕС (итальянские дилеры не имели права продавать новые автомобили иностранным гражданам) было направлено на воспрепятствование созданию общего рынка, вследствие чего нарушение считается особо тяжелым. Группа Фольксваген (VW) контролировала наибольшую долю рынка Сообщества. Нарушение имело практические последствия не только в Италии, но и на территории Австрии и Германии. Ещё один аспект заключался в том, что согласно внутренним документам VW, фирме был хорошо известен правонарушительный характер ее бизнес-политики. На основе всего вышесказанного исходная сумма штрафа составила 50 миллионов экю.

По мнению Комиссии, нарушение, продолжавшееся более 10 лет, следует считать очень длительным. Согласно Сообщению, базовая сумма может повышаться ежегодно на 10%. Комиссия не дала единой оценки продолжительности нарушения: из-за различной интенсивности правонарушительной практики для периода до 1992 года базовый штраф был увеличен на 5%, а в дальнейшем – на 10% в год. После этого штраф уже достиг 85 миллионов экю.

Отягчающим вину обстоятельством Комиссия сочла то, что фирма VW не изменила свою рыночную стратегию несмотря на предупредительные письма Комиссии, более того, она попыталась повернуться к Комиссии «хорошим лицом». Из-за нарушения многим независимым итальянским фирмам нанесен – иногда значительный – материальный ущерб. Отягчающие факторы увеличили базовый штраф, равный 85 миллионам, на 20%, что дало сумму в 102 миллиона экю. Смягчающие обстоятельства отсутствовали; попытку VW компенсировать неоднократную девальвацию итальянской лиры своей рестриктивной деловой политикой считать таким обстоятельством нельзя.

Следует отметить, что позднее Трибунал уменьшил штраф до 90 миллионов евро, но не из-за метода определения штрафа, а из-за ошибки по существу (частичная недоказанность фактических обстоятельств).

Новый подход в Директиве о штрафах 2006 года. На основе многолетней практики и, не в последнюю очередь, руководствуясь еще более жестким отношением к картелям, Комиссия модернизировала политику штрафования.⁶⁴¹ В этот период, опередив Брюссель, сообщение с аналогичным подходом приняли Нидерланды и Германия. Следует отметить, что принципы сообщения об антимонопольных штрафах, опубликованного венгерским Управлением антимонопольного регулирования экономики, в сущности «обогнали» новое сообщение Комиссии – правда, метод Брюсселя ведет к более устрашающим суммам.

Этапы расчета штрафа:

1. определение базовой суммы;

2. принятие во внимание отягчающих и смягчающих вину обстоятельств;

3. сдерживание с учетом прочих аспектов;

4. принятие во внимание установленного законом максимального порога.

Базовая сумма. По сравнению с более ранним сообщением в этом вопросе наблюдается наибольшее изменение. Базовая сумма состоит из двух частей, при сложении которых получаем исходную сумму.

А) Первый компонент может охватывать до 30% стоимости оборота на рынке, где совершено нарушение. Для такого оборота учитываются продажи в пределах ЕЭП. При определении процентной величины (которая на основании предшествующей практики обычно составляет 15–20%) Комиссия принимает во внимание следующие факторы:

– природа, значимость соответствующей практики;

– географические границы соответствующих действий;

– выполнено ли соглашение, и если да, то с каким успехом;

– доля рынка, контролируемая картелем;

– злостные (классические) картели дают самые высокие цифры.

Эту сумму, как правило, умножают на число лет совершения нарушения (количество лет округляется, период более 6 месяцев принимается за один год), при этом базой считается оборот последнего года совершения нарушения.⁶⁴²

При определении 30% Комиссия, очевидным образом, принимала во внимание и опубликованные в последнее время работы, в которых изучалось повышение цен, сопровождающее деятельность картелей (ОЭСР, США).

Б) Второй компонент базовой суммы носит название «платы за вход» («entry fee»): он должен быть уплачен независимо от того, сколько лет продолжалось нарушение и было ли выполнено соглашение. Сумма данного элемента сдерживания находится в пределах 15–25% того же оборота, точная величина также зависит от тяжести нарушения.

Рассмотрим пример: в случае трехмесячного картеля базовая сумма может составить и 40% оборота на рынке, где совершено нарушение. В том числе 15% – половина возможной 30%-ной величины (поскольку нарушение наблюдалось в течение менее полугода), а 25% – плата за вход». Для десятилетнего картеля эта же величина может составить даже 325% (10×30% + 25%). Как можно заметить, относительный вес «платы за вход» с ростом продолжительности нарушения уменьшается.

Отягчающие и смягчающие обстоятельства. В сущности, подход не изменился.

Отягчающие обстоятельства:

– руководящая роль в картеле («ring leader», характерно увеличение на 50%), в одном и том же картеле несколько компаний могут играть роль лидера,

– принуждающего другие компании к участию в картеле обычно ожидает 40%-ное увеличение штрафа,

– оказание сопротивления проведению расследования (означает примерно 30%-ное повышение),

– повторное нарушение (степень увеличения за каждый инцидент составляет 100%, ограничение во времени отсутствует), новшество заключается в том, что может быть принято во внимание и нарушение, установленное антимонопольным органом государства-члена ЕС,

– преднамеренное совершение.

Важнейшие смягчающие обстоятельства:

– прекращение нарушения,

– небрежность,

– относительно малая роль в картеле,

– сотрудничество с Комиссией,

– воздействие государства-члена ЕС,

– трудное экономическое положение, есть прецедент уменьшения штрафа на одну треть.

Поправка. Могут существовать и прочие обстоятельства, оказывающие влияние на окончательную сумму штрафа: производящие несколько продуктов фирмы, которые участвуют в картеле лишь на рынке одного, характеризующегося небольшой значимостью продукта, могут рассчитывать на поправочный коэффициент, действующий в направлении увеличения (см. эффект сдерживания в зависимости от размеров). Может быть принят во внимание и объем достигнутых с помощью нарушения преимуществ (если последние могут быть выражены в числовой форме): штраф с целью сдерживания должен быть, по крайней мере, в таком же объеме.

Увеличивающиеся штрафы. При использовании нового метода расчета в ряде случаев можно заметить увеличение суммы штрафов. Существенный рост наблюдается в первую очередь для крупномасштабных, многолетних картелей.

Уже поступившие от адвокатов замечания и комментарии по проекту сообщения обращали внимание авторов проекта на отрицательное влияние чрезмерного сдерживания. Например, нельзя быть уверенным, что такой рост штрафов вызовет увеличение числа случаев добровольного раскрытия нарушений, возможно и противоположное воздействие. Неизвестно, окажется ли достаточной предлагаемая второму информатору 50%-ная скидка, если базовая сумма существенно возрастет. Сомнительно и то, что – в случае положительной реакции – Комиссия сможет справиться с бременем дел, возбужденных под действием новой волны доносов. В настоящее время Комиссия может выносить 7-8 формальных решений, вот уже многие годы она катит перед собой огромный ком задолженности по рассмотрению дел. Многие считают наилучшим решением применение аналогичных используемым в США уголовных санкций с привлечением к ответственности физических лиц, однако определить шансы такого решения в ЕС невозможно. Увеличение штрафов может раздуть уголек, тлеющий в связи со статусом антимонопольного органа Евросоюза. Определенная «конституционно-принципиальная» проблема возникает при постановке вопроса: допустимо ли, чтобы – в конечном итоге – политический, не выборный орган налагал на субъекты права столь серьезные санкции? Не раз высказывалось предложение создать для вынесения решений независимый орган или, по крайней мере, передать функцию назначения штрафов Трибуналу.

В то же время можно отметить, что увеличение размеров штрафов необходимо с целью усиления сдерживания, в этом отношении дискреционные полномочия Комиссии признаны Трибуналом.⁶⁴³ Кроме того, Комиссия – это административный орган, над решениями которого осуществляется судебный контроль, имеющий к тому же неограниченные возможности в отношении назначения штрафов.

Картель жидкокристаллических панелей. В связи с новой политикой штрафования на основе статьи 101 Договора и статьи 53 Соглашения об ЕЭП стоит упомянуть решение Комиссии от 8 декабря 2010 года о наложении на шесть компаний штрафа примерно в 650 миллионов евро.⁶⁴⁴ На фирму Samsung штраф не был наложен, так как она еще в 2002 году первой предоставила решающие доказательства существования картеля, после чего прошло четыре года до официального возбуждения процесса (и еще четыре до его завершения). Нарушения касались крупногабаритных жидкокристаллических панелей, встраиваемых в телевизоры и средства вычислительной техники (мониторы и портативные компьютеры). В период с октября 2001 года до февраля 2006 года компании договаривались об увеличении цен, диапазоне цен и/или о минимальных ценах, а также обменивались друг с другом информацией о прошлых, настоящих и будущих ценах, спросе, производстве и мощностях.

При расчете базовой суммы штрафа Комиссия исходила из стоимости продаж затрагиваемых правонарушением товаров и услуг, реализованных компанией в пределах ЕЭП, на соответствующей географической территории. За основу Комиссией была взята среднегодовая величина стоимости ЖК-панелей, проданных непосредственно участвовавшими в картеле предприятиями на территории ЕЭП. С учетом характера нарушения и географического распространения картеля переменная сумма и дополнительная сумма (вступительный взнос) были установлены равными 16%. Продолжительность существования картеля, за исключением одного предприятия, составила в случае всех привлеченных к процессу предприятий 4 года, 3 месяца и 25 дней. Переменная сумма была для всех сторон умножена на 4,25 года, за исключением LGD, в случае которого коэффициент для оборота 2006 года – отчасти ввиду принятого «частичного освобождения» – составил 4,16.

На второй, корректировочной ступени Комиссия – как ни удивительно – не приняла во внимание ни отягчающих, ни смягчающих обстоятельств, а для Samsung согласно пункту 30 Директивы 2006 года «О штрафах» использовала коэффициент сдерживания 1,2 (в то же время штраф в отношении этой фирмы был полностью отменен). Благодаря предоставлению дальнейшей полезной информации фирме «LG Display» было обеспечено в 2006 году 50%-ное уменьшение и частичное освобождение. Фирме «AU Optronics» было предоставлено 20%-ное уменьшение, а компании «Chunghwa Picture Tubes», несмотря на то, что она официально не подала ходатайство о снисхождении, – уменьшение на 5% с учетом добавленной стоимости сообщенной ею информации. Наибольший штраф был наложен на «Chimei InnoLux» (ровно 300 миллионов евро), на второй позиции – фирма LG (215 миллионов евро), наименьшее наказание в виде штрафа в 8,1 млн. евро было назначено компании HannStar Display.

4.4. Пересмотр штрафов Комиссии

Контроль по существу дела. Как уже было упомянуто раньше, Суд часто высказывает своё мнение по вопросам штрафования. Он признаёт право Комиссии время от времени изменять размеры штрафов, оставаясь при этом в предписанных законодательными актами рамках, но требует от Комиссии, с одной стороны, соблюдения установленных ею самою принципов, правил (см. сообщения), с другой стороны, применения основных принципов права Европейского Союза. В последние годы можно обнаружить несколько примеров существенного уменьшения штрафов, а по делу картеля изолированных газовых выключателей для Toshiba штраф был даже полностью отменен.⁶⁴⁵ Не случайно, что в настоящее время исковые требования по картельным делам большей частью касаются применения смягчения наказания и соответствующих положений Сообщения о штрафах.

Предписанная статьей 263 ДФЕС – и дополненная указанными в статье 31 Регламента № 1/2300/ЕС неограниченными правомочиями по пересмотру суммы штрафа – проверка правомерности, безусловно, соответствует принципу эффективной судебной защиты прав согласно статье 47 Хартии Европейского Союза об основных правах (и Конвенции о защите прав человека).

Принцип законного ожидания. Часто в ходе защиты ответчик, ссылаясь на принцип законного ожидания, задает вопрос: почему наложен более высокий штраф, чем несколько лет назад на находившееся в аналогичном положении предприятие. В связи с этим Суд заявил следующее:

– Комиссия не обязана рассчитывать сумму штрафа по точной математической формуле;⁶⁴⁶

– не противоречит закону, если ХС в момент совершения не знает, какой штраф будет наложен на него в будущем;⁶⁴⁷

– Комиссия время от времени изменяет сумму штрафа, ее порядок с целью усиления устрашающего действия;⁶⁴⁸

– принцип законного ожидания (legitimate expectations) не может применяться для сохранения существующего положения, если Комиссия может определять сумму штрафа, пользуясь широким дискреционным правом;⁶⁴⁹

– тот факт, что Комиссия ранее признала определенное обстоятельство смягчающим вину, не может служить основой для законного ожидания; в некоторых областях судебная практика стала более строгой; например, отраслевые трудности,⁶⁵⁰ давление картелизации,⁶⁵¹ платежные проблемы,⁶⁵² разработка программы соответствия антимонопольному праву⁶⁵³ смягчающими вину обстоятельствами уже не считаются.

Принцип соразмерности. Назначаемый штраф должен быть пропорционален нарушению и размерам совершившего его ХС. В соответствии с этим Комиссия при определении суммы штрафа во многих случаях учитывает оборот на рынке, где совершено нарушение. Например, в деле Parker Pen Суд понизил штраф с 700 тысяч до 400 тысяч экю, так как Комиссия не приняла во внимание, что затрагиваемые нарушением продукты составляли незначительную долю общего оборота компании.⁶⁵⁴

Принцип равного обращения. Принимая решение о назначении штрафа, Комиссия во всех случаях обязана соблюдать общие основные принципы права, в том числе принцип равного обращения в соответствии с толкованием Суда ЕС: запрет дискриминации требует, чтобы сравнимые ситуации не расценивались различным образом, а различные ситуации не рассматривались одинаковым образом, если только это не обосновано объективными причинами.⁶⁵⁵ Дискриминация была важным аргументом в руках фирмы Toshiba при пересмотре дела о картеле GIS. При определении исходной суммы штрафа Комиссия в соответствии с Директивой применяла по отношению к участникам картеля различный подход, учитывающий их значимость на рынке. Для этого компании были распределены по пяти группам на основе их мирового оборота, зависящего от сбыта GIS. По мнению Комиссии, оборот на рынке ЕЭП не давал надежной основы для сравнения, поскольку цель общего соглашения состояла именно в предотвращении появления на рынке японских производителей (поэтому их доля рынка незначительна). В связи с этим проблем не возникло, однако при выборе референтного года для определения сбыта на мировом уровне, Комиссия применила дифференцированный подход, взяв для фирм Toshiba, Fuji, Hitachi и Melco за основу 2001 год, а для европейских производителей – 2003 год, то есть, последний полный год нарушения. После этого Суд рассмотрел, имело ли разграничение японских и европейских производителей объективное объяснение. Трибунал пришел к выводу, что намерение Комиссии достоверно воспроизвести при определении штрафов относительное положение истца и Melco не доказывает неравное обращение по отношению к истцу, поэтому отменил раздел решения, определяющий размеры штрафа.

4.5. Политика Комиссии в области смягчения ответственности и завершение переговорного процесса

Компании-информаторы. На основе решения, взятого из практики уголовного и антимонопольного права США, в случае признания обвиняемым своей вины и при его сотрудничестве с официальными органами Комиссия или не назначает штраф или налагает штраф уменьшенного размера. Например, в уже относительно раннем решении по делу Cartonboard⁶⁵⁶ один из «информаторов» – Stora – вместо запланированной суммы в 33,75 млн. экю отделался штрафом в 11,25 млн. экю; ещё восьми производителям предоставлена 33%-ная скидка, поскольку они не оспаривали утверждение Комиссии, касающееся существенных фактов по делу.

Цель правовой политики. Объявление благоприятного обращения с лицами, сотрудничающими при раскрытии картелей, преследовало две основные цели правовой политики. С одной стороны, это дестабилизировало еще действующие, тайные картели, посеяв или усилив недоверие между их участниками. Второй результат этого института состоит в том, что он облегчает доказывание, принципиально ускоряет процесс, позволяет картельному отделу за единицу времени рассмотреть несколько дел и тем самым косвенно, благодаря большему проценту раскрытия способствует подрыву картелей. Следует отметить, что последняя цель в ЕС не была достигнута. Хотя число предприятий, добровольно разоблачающих картель, из года в год увеличивается, продолжительность процедуры Комиссии из-за специфических особенностей процессуального права не претерпела существенного изменения. Объяснением этого факта может служить строгий судебный контроль, которому должна соответствовать деятельность Комиссии, и трудности детального доказывания фактических обстоятельств даже в случае ходатайств о снисхождении. Ходатайства о снисхождении дают далеко не полную картину картеля, они часто содержат пробелы и противоречия.

Более ранние сообщения Комиссии. Принятые в последние годы решения по делам картелей почти всегда были обязаны сотрудничеству, помощи одного или нескольких ХС. В связи с правовым действием сообщения Трибунал подчеркнул, что оно, с одной стороны, означает ограничение дискреционных полномочий Комиссии, для которой чрезвычайно важно следить за выполнением принципа равного обращения. С другой стороны, сообщение вызывает законное ожидание у участников, намеревающихся разоблачить картель.⁶⁵⁷

Первое, разъяснительное сообщение Комиссии опубликовано в 1996 году, положив начало новой эпохе в борьбе с картелями.⁶⁵⁸ С учетом приобретенного с тех пор опыта, шестью годами позже оно было заменено на новое сообщение⁶⁵⁹ (в ещё большей степени приблизившееся к использованной в качестве образца американской норме), которое в 2006 году опять заменено новым сообщением. Главные принципы в основном остались прежними: штраф или полностью отменяется, или в значительной мере уменьшается в зависимости от того, кто и на каком этапе процесса представил информацию, документы, каковы их содержание и доказательная сила. Только первый участник картеля, вступивший в сотрудничество, вознаграждается полной отменой штрафа, второй, третий и т.д. могут лишь получить скидку, причем только, если предоставленная ими информация имеет значительную дополнительную ценность по сравнению с уже имеющимися в распоряжении Комиссии доказательствами. Дальнейшее условие состоит в том, что такой участник должен до конца процесса активно сотрудничать с Комиссией. Сведения о помогающем раскрытию картеля участнике (участниках), между прочим, не остаётся в тайне и при публикации решения становится известной широкой публике.

Модельная программа смягчения ответственности («Model leniency programme»). Европейская сеть антимонопольных органов (ЕКС) в 2006 году разработала в качестве европейского стандарта документ, который все члены ЕКС считают определяющим при проведении собственных процессов. В расширившемся, характеризующемся децентрализованным правоприменением Евросоюзе для фирм, намеревающихся выйти из картеля, практической проблемой является то, что в делах, затрагивающих несколько стран, приходится сталкиваться с различными условиями и процедурами. В некоторых странах ЕС (например, Италии), не изданы сообщения, предусматривающие смягчение ответственности. От модельной программы можно ожидать сближения практики антимонопольных органов. Правда, она ещё весьма далека от мечты комиссара по вопросам конкуренции, который при вступлении в должность обещал достичь выполнения принципа «единого окна» («one-stop shop»), когда достаточно «сдать» картель одному члену ЕКС, но, тем не менее, программу все же можно считать большим успехом. Новое сообщение Комиссии уже принято в соответствии с общей моделью. Использованные в сообщении нормы материального права, действие сообщения (оно распространяется только на тайные картели, но не относится, например, к вертикальным соглашениям) и условия снисхождения не претерпели существенных изменений.

Условия освобождения от уплаты штрафа. Согласно пункту 8 Сообщения Комиссии от 2006 года, полное освобождение от грозящего ей штрафа может получить компания, первой предоставившая информацию и доказательства, на основании которых Комиссия:

а) может выполнить целенаправленное расследование на месте действия предполагаемого картеля, или

б) может доказать нарушение предполагаемым картелем статьи 101.

Согласно объяснению Комиссии⁶⁶⁰, вновь введенное толкование целенаправленности означает, что податель заявления должен предоставить «внутреннюю» информацию, на основании которой Комиссия может определить, что и где следует искать во время рейда. Принятие заявления не зависит от того, оказалась ли позднее проверка на месте успешной или нет.

Чтобы соответствовать пункту 8. а) заявление должно содержать следующие сведения:

– подробное описание разоблачаемого картеля, включая его цели, деятельность и работу; соответствующий продукт или услуга, географическая область действия, продолжительность действия и ориентировочный объем рынка, на котором действует данным картель; относящиеся к предполагаемым картельным связям точные даты, места действия, участники, описание обсуждаемых на встречах вопросов;

– наименование и адрес субъекта права, подающего заявление об освобождении, а также наименование и адрес всех иных участников картеля и затрагиваемых физических лиц;

– информация о том, к каким иным антимонопольным органам в ЕС или за его пределами податель заявления обращался или намерен обратиться в связи с предполагаемым картелем.

Освобождение, соответствующее подпункту а) пункта 8, не может быть предоставлено, если в момент подачи заявления Комиссия уже располагает должными доказательствами, чтобы принять решение о проведении выездной проверки, или внезапная проверка уже состоялась.

Освобождение по подпункту б) пункта 8, может быть предоставлено только, если:

– Комиссия в момент подачи заявления не располагает должными доказательствами для разоблачения нарушения статьи 101 ДФЕС,

– другому ХС не было обещано условное освобождение от штрафа на основе подпункта а) пункта 8, и

– ХС первым представил доказательство против картеля и заявление, содержащее вышеперечисленную информацию.

Чтобы заслужить освобождение согласно подпунктам а) и b) пункта 8, ХС должны выполнить дополнительные требования, касающиеся сотрудничества с Комиссией:

а) ХС, начиная с подачи заявления, в течение всей административной процедуры Комиссии должен искренне, в полной мере, непрерывно и быстро сотрудничать с Комиссией. Это сотрудничество должно распространяться на следующие действия:

– ХС должен немедленно предоставить в распоряжение Комиссии всю полученную им или доступную для него, относящуюся к данной теме информацию и доказательства, касающиеся разоблачаемого картеля;

– ХС должен находиться в распоряжении Комиссии в интересах быстрого выполнения любой просьбы, которая может способствовать установлению фактических обстоятельств по делу;

– ХС должен предоставить в распоряжение Комиссии списки (если возможно, включая бывших) служащих и членов правления, чтобы Комиссия могла допросить их;

– ХС не должно уничтожать, фальсифировать или скрывать информацию или доказательства, связанные с предполагаемым картелем; и

– не должен раскрывать ходатайство или его содержание до выдачи Комиссией уведомления о претензии по данному делу – при отсутствии иной договоренности;

б) немедленно после подачи заявления ХС должен прекратить участие в предполагаемом картеле, за исключением случая, когда, по мнению Комиссии, его участие может быть необходимым для обеспечения результативности проведения расследования на месте (во избежание возникновения подозрения у остальных участников);

в) если ХС обдумывает вопрос о подаче заявления в Комиссию, оно не должно иметь уничтоженных, фальсифированных или скрытых доказательств о разоблачаемом картеле.

Дополнительное ограничивающее, действительное для обоих видов освобождения правило состоит в том, что ХС, который вынудил других присоединиться к картелю или оставаться в нем, не вправе получить освобождение, в лучшем случае такой субъект может рассчитывать на уменьшение суммы штрафа.

Условия уменьшения суммы штрафа. Помогающие Комиссии компании, которые не могут получить полное освобождение от наказания, могут надеяться на уменьшение размеров штрафа. Для этого нужно предоставить в распоряжение Комиссии такие доказательства нарушения, которые обладают значительной дополнительной ценностью по сравнению с уже имеющимися у Комиссии доказательствами, а также сотрудничать с ней так же, как при предоставлении освобождения. При взвешивании «дополнительной ценности» Комиссия:

– считает письменные доказательства, которые возникли в период доказываемых фактических обстоятельств, более ценными, чем доказательства, образовавшиеся позднее;

– прямые изобличительные доказательства рассматриваемых фактических обстоятельств обычно считаются более ценными, чем косвенные доказательства;

– в случае доказательств против других ХС ценность доказательства зависит от того, в какой мере необходимо его подтверждение другими источниками, поэтому убедительные доказательства считаются более ценными, чем, например, заявления, которые в спорных случаях требуют подтверждения.

Степень уменьшения штрафа зависит от ценности доказательств и от последовательности их заявления:

– для первого участника – уменьшение может составить 30–50%,

– для второго – 20–30%,

– для других участников степень в случае дальнейших предприятий степень уменьшения может простираться до 20%.

Дальнейшее стимулирующее правило заключается в том, что если новое доказательство увеличивает значимость или продолжительность нарушения, Комиссия не станет принимать его внимание при определении штрафа для данного ХС (то есть, положение этого ХС не ухудшится).

Процессуальные вопросы. Гарантии для участников, по сути, не изменились. Сообщение предписывает следующее:

– Комиссия по просьбе выдаёт квитанцию о принятии заявления;

– после рассмотрения заявления⁶⁶¹ Комиссия в письменной форме извещает подателя заявления о том, соответствует ли оно условиям снижения/отмены штрафа, а в случае отмены штрафа выносит условное решение о снисхождении;

– если Комиссия условно уменьшила сумму наложенного на участника штрафа или отменила штраф, и фирма в ходе процесса удовлетворяет всем прочим предписанным в сообщении условиям, Комиссия без анализа значимости обязана в принятом по существу дела решении отменить или уменьшить штраф.

Новшества. В области процесса, связанного со смягчением, стоит выделить два новшества: введение маркерной системы и подробные правила устного ходатайства. В соответствии с модельной программой сообщение Комиссии констатирует, что предприятия в случае отмены штрафа любого типа могут просить выдачи маркера для обеспечения их позиции. Маркер сигнализирует положение ХС среди других, «стоящих в очереди». Для этого компания должна указать своё наименование, адрес, данные участников предполагаемого картеля, географические и товарные рынки, на которых действует картель, ориентировочную продолжительность действия предполагаемого картеля, и определить характер картеля. Помимо этого, податели заявления должны информировать Комиссию, намерены ли они подать или уже подали ходатайство о смягчении ответственности в другой орган. Наконец, нужно обосновать желание получить маркер.

Имеются следующие возможности подачи ХС ходатайства о смягчении наказания:

1. ХС подаёт формальное ходатайство в Комиссию либо с указанием имени, либо гипотетически. Гипотетическое (или условное) ходатайство означает, что участник называет затрагиваемый картелем продукт или услугу, географическую область действия картеля и ориентировочную продолжительность нарушения и одновременно подаёт перечень, содержащий подробное описание доказательств, которые он намерен представить позднее, в согласованный им момент времени. Комиссия на основе данного перечня решает, соответствует ли ХС условиям отмены штрафа. Если соответствует, она обеспечивает предприятию время для представления конкретных доказательств.

2. Другая возможность состоит в том, что ХС просит о выдаче маркера, затем в течение определенного Комиссией времени использует его (то есть представляет информацию и доказательства, обеспечивающие достижение предельного количества доказательств, необходимого для получения освобождения. Маркер не может быть использован при гипотетическом ходатайстве.

На основе приведенных выше правил можно увидеть, что предприятие может обратиться в Комиссию анонимно только в случае подачи гипотетического ходатайства.

Комиссия и ранее принимала устные заявления, но лишь сообщение 2006 года впервые сформулировало подробные правила устного ходатайства. В связи с принятием и использованием устных заявлений Комиссия намерена сформировать систему, препятствующую разглашению поданного в качестве части ходатайства корпоративного заявления (corporate statement) в любой форме. В интересах этого Комиссия фиксирует, например, следующее:

– с корпоративным заявлением вправе ознакомиться только адресаты сообщения о претензии;

– при ознакомлении с документом копирование корпоративного заявления в какой-либо форме недопустимо;

– содержание корпоративного заявления может быть использовано адресатами сообщения о претензии только в проводимых в Комиссии и суде процессах, связанных с конкретным делом.

Устные ходатайства необходимы в первую очередь из-за принятой в американских картельных тяжбах процедуры раскрытия доказательств («discovery»). Дело в том, что американский судья вправе запросить письменное заявление от имени общества, в Европе лицо, желающее получить снисхождение, подвергается на другом материке опасности уплаты значительного возмещения ущерба (трехкратная компенсация ущерба).

Сообщение, разумеется, включает в себя и правило модельной программы, согласно которому Комиссия передаёт корпоративное заявление лишь в пределах ЕКС, в соответствии со статьей 12 Регламента № 1/2003/ЕС, но только, если обеспечиваемая принимающим антимонопольным органом защита от разглашения равнозначна защите, обеспечиваемой Комиссией.

Уточнения? Проблема действующей в настоящее время системы заключается в том, что дела, начатые на основе снисхождения, также затягиваются на долгие годы, кроме того, почти каждое дело подвергается и многолетнему судебному пересмотру. В качестве сравнения: в США часть сделки с правосудием («plea bargaining») образует отказ обвиняемого ХС от права на обжалование. Было бы не удивительно, если бы Евросоюз также сделал шаги в этом направлении.

Урегулирование («settlement»). Благодаря изменению процессуального регламента Комиссии с 2008 года существует возможность снижения суммы ожидаемого штрафа путем урегулирования споров в рамках переговоров. К Регламенту в соответствии с доброй привычкой Комиссии добавляется и объяснительное сообщение.⁶⁶² Цель нового института – обеспечение возможности для более быстрого и эффективного рассмотрения Комиссией дел, связанных с картелями. Комиссия сохранила для себя широкие правомочия по анализу значимости, с одной стороны, для определения того, по каким делам она разрешит упорядочение спора; привлеченные к процессу участники не имеют «субъективного права» выдвигать такое требование. Стороны, выбравшие по предложению Комиссии метод урегулирования, должны подать официальное ходатайство об урегулировании, заполнив специальную форму. В нем они четко и однозначно признают свою ответственность в отношении предмета нарушения, его возможного совершения, основных фактов, их правовой оценки (включая и роль данной стороны) и продолжительности участия в нарушении, а также указывают максимальную сумму штрафа, которая, по их мнению, будет назначена им Комиссией и которую они приняли бы в рамках процесса урегулирования. Стороны, разумеется, не сами «придумывают» эти цифры, а согласуют их со следователями Генерального директората по вопросам конкуренции в ходе предшествующих переговоров об урегулировании, вместе с подробностями рассматриваемого нарушения. Если уведомление о претензии отражает ходатайство сторон об упорядочении спора, заинтересованные стороны должны подтвердить, что уведомление о претензии соответствует содержанию поданного им ходатайства об упорядочении спора, и что они и в дальнейшем остаются сторонниками процесса урегулирования.

Метод урегулирования споров облегчает работу Комиссии, поскольку при нем не проводится требующее больших ресурсов ознакомление с документацией, податели ходатайства отказываются и от устного заслушивания (и, по всей вероятности, не понадобится и судебное рассмотрение жалобы). В этом случае Комиссия не будет предоставлять в распоряжении подателей жалобы не секретный вариант сообщения о претензии. Взамен участник может рассчитывать на 10%-ное снижение суммы штрафа, назначаемого на основе Директивы о штрафах, а степень специального увеличения штрафа в целях сдерживания, не может превышать двухкратную величину. Степень уменьшения штрафа в результате урегулирования определяется с учетом суммы премии за смягчении ответственности.

В этом случае проявляются и особые правила ознакомления с документами: доступ в заявлениям об урегулировании спора утверждается лишь для адресатов уведомления о претензии, которые не просили о проведении урегулирования, при условии, что они обещают не изготовлять механическую или электронную копию с ходатайств об урегулировании.

Первые дела. Первым успешным делом, завершившимся переговорами, было дело картеля DRAM о кристаллах памяти, где согласование потребовало почти двух лет. Не случайно комиссар по вопросам конкуренции подчеркнул на пресс-конференции по данному делу, что в недалеком будущем предполагаемая общая продолжительность составит шесть месяцев. В данном деле все привлеченные к процессу ХС получили 10%-ный бонус.⁶⁶³

Картель кормового фосфата был вторым делом с переговорами об урегулировании одновременно первым «гибридным» делом, поскольку привлеченная к процессу компания, узнав о сумме предполагаемого штрафа, отказалась от заключения соглашения и осталась единственным субъектом традиционного процесса. По отношению к остальным сторонам Комиссия вынесла под отдельным номером решение, назначив за действовавший несколько десятилетий картель штраф на общую сумму 175 млн. евро. Выбравшая особый путь фирма Timab, в конечном итоге, завершила процесс со штрафом в 60 млн. евро и, разумеется (в противоположность остальным участникам дела) обратилась с жалобой в Трибунал.⁶⁶⁴

5. Деятельность Суда Европейского Союза в области антимонопольного права

Введение. Согласно статье 19 Договора о Европейском Союзе (ДЕС), Суд Европейского Союза состоит из Суда, Трибунала и трибуналов с различными полномочиями. Суд Европейского Союза обеспечивает соблюдение действия права. В ходе толкования и применения Договоров вторую возможную ступень применения конкурентного права на уровне Евросоюза образует судебный процесс. С 1989 года решения Комиссии могут быть обжалованы в Трибунале⁶⁶⁵, после чего можно в ограниченной области (по правовым вопросам, в случае нарушения процессуального права) обратиться с апелляцией в Суд. Если апелляция обоснованна, Суд отменяет решение Трибунала. Если положение тяжбы допускает такую возможность, Суд может и сам решить дело по существу или вернуть его для вынесения решения в Трибунал. Суды могут вести работу в палатах (из трех или пяти членов), в Большой палате (из 13 членов) и на пленарном заседании Суда. Правовые основы судебного процесса базируются на следующих положениях ДЕС:

– статья 261: полный пересмотр части решения, в которой назначаются штрафы;

– статья 263: пересмотр решений Комиссии, государств-членов ЕС, а также любое физическое или юридическое лицо могут на упомянутых в первом и втором параграфах условиях возбудить процесс, оспаривая адресованные ему или касающихся его непосредственно и в его лице правовых актов;

– статья 265: отсутствие процесса органа ЕС;

– статья 267: вынесение предварительного решения.

В Протоколе № 3 ДЕС приводится Устав Суда Европейского Союза.

Отмена решения. Различные акты Комиссии могут быть обжалованы правомочными лицами в Трибунале в течение двух месяцев от даты их вручения или публикации. Суд может вынести решение о полной или частичной отмене акта Комиссии, но своим решением не вправе заменить решение Комиссии. При анализе пересмотра решений Комиссии административным судом необходимо дать ответ на три вопроса: кто имеет право на обжалование, какое решение можно обжаловать и на каких основаниях, с какими ссылками?

Locus standi. В статье 263 перечислены лица, обладающие правом предъявления иска:

– государство-член ЕС;

– Совет и Комиссия;

– физическое или юридическое лицо, которому решение адресовано;

– физическое или юридическое лицо, чьи непосредственные и личные интересы ущемляются решением.⁶⁶⁶

Все лица, кроме адресатов, должны доказать, что решение затрагивает их непосредственно и в их лице. Согласно решению по делу Plaumann⁶⁶⁷:

«Лица, которые не являются адресатами решения, могут считаться лично заинтересованными лишь, если решение затрагивает их ввиду какой-либо их черты, которая характерна только для них, или существуют обстоятельства, которые – аналогично обстоятельствам адресата – отличают эти лица (от всех других).»

Оспариваемые акты. В статье 263 подробно не указано, какой акт Комиссии может стать предметом апелляции. Практика Суда показывает, что выражение «акт» подлежит широкому толкованию, определяющей является не форма, не наименование, а содержание: акт должен содержать положения, которые способны вызвать изменение в юридическом статусе адресата. Очевидным образом, таковы решения, констатирующие нарушение, решения о принятии обязательств и решения об отклонении жалобы.

Согласно практике Суда не могут быть обжалованы:

– решение о возбуждении процесса;

– уведомление о претензии;

– прочие административные решения (например, решение о том, кого следует заслушать устно).

Юридические основы оспаривания. В статье 263 перечислены четыре юридических акта, со ссылкой на которые лицо, допускаемое к участию в тяжбах, вправе подать апелляцию на оспариваемый акт:

– отсутствие полномочий Комиссии;

– существенное процессуальное нарушение;

– нарушение Договора или связанных с ним правовых норм;

– злоупотребление властью.

Часто встречающиеся на практике, лежащие в основе успешного пересмотра причины: недостатки обоснования и отсутствие подкрепленности выводов доказательствами.

Срок возбуждения иска. Согласно статье 263 ДЕС, иск об отмене следует предъявить в течение двух месяцев от даты оглашения решения, его вручения истцу, а при отсутствии такового от даты, когда истец получил информацию о решении. При отсутствии публикации в Официальном журнале ЕС или сообщения срок возбуждения иска начинается лишь тогда, когда заинтересованная третья сторона получила точную информацию о содержании и обосновании акта. Не может быть исключена применимость в этой области и сформулированной в связи с государственной помощью статьи, согласно которой за публикацию принимается и случай, когда в Официальном журнале сообщается лишь факт вынесения решения, а его содержание приводится на сайте Комиссии ЕС.⁶⁶⁸

Последствия успешного иска. При выигрыше процесса истцом Суд частично или полностью отменяет решение Комиссии (его изменение, кроме суммы штрафа, недопустимо!). При этом Комиссия обязана принять все требуемые меры для выполнения содержания решения. Например, если к отмене решения привела тяжкая процессуальная ошибка, Комиссия может скорректировать ошибку повторением процесса, вынесением нового решения. Судебные расходы оплачиваются стороной, проигравшей процесс.

Штрафы и периодические денежные выплаты. Суд располагает неограниченными полномочиями в отношении назначенных на основе регламентов Совета штрафов, если регламент предоставляет Суду такие права. Аналогичным образом в статье 31 Регламента № 1/2003/ЕС говорится, что Суд вправе изменить решение Комиссии, которым назначен штраф или периодические денежные выплаты: пользуясь своими неограниченными правомочиями на пересмотр, Суд может отменить, уменьшить и увеличить их сумму. Таким образом, это единственный вопрос, по которому Суд может изменить решения Комиссии на основании своей точки зрения. Это может произойти потому, что установлены меньшие сроки нарушения (например, вместо продолжительности нарушения в 10 лет установлена продолжительность в 5 лет), но не исключается и случай, когда при одних и тех же обстоятельствах Суд взвешивает факторы, влияющие на размеры штрафа, иным образом. При вынесении решения Суд, с одной стороны, требует использования «самоограничений»,взятых на себя согласно сообщениям Комиссии, с другой стороны, при необходимости обеспечивает применение основных принципов права ЕС. В последние годы, когда картельные решения основываются на ходатайствах о смягчении ответственности, большая часть исков требует от Комиссии правильного применения Комиссией политики, смягчения ответственности и штрафования, а не сам факт нарушения.

Глубина судебного пересмотра. Объем судебного пересмотра является существенным с точки зрения прав человека вопросом; в деле Jussila v. Finland в случае процедур и санкций, приходящихся не на область традиционного уголовного права, Европейский суд по правам человека потребовал, чтобы санкции мог назначать не судебный орган, если затрагиваемые лица могут свободно обжаловать решение перед судом, соответствующим статье 6 Конвенции по защите прав человека и основных свобод, и после обжалования суд располагает полными правомочиями по пересмотру решения и может аннулировать каждый его элемент как в вопросах, касающихся фактов, так и в юридических вопросах.⁶⁶⁹

В антимонопольных делах Суд часто ссылается на ограниченную глубину, объем пересмотра, и затем либо всё же дает глубокий анализ отдельных экономических вопросов (см. ниже дело Microsoft, где Трибунал обосновал свое решение в 1373 параграфах), либо действительно указывает лишь на бросающиеся в глаза ошибки. Дело в том, что в административном праве очень часто, особенно при оценке сложных экономических дел судебный пересмотр должен ограничиваться контролем соблюдения процессуальных правил и правил, касающихся обоснования, материальной точности принятых при вынесении обжалованного решения фактов с проверкой, выяснением вопроса, не было ли допущено явных ошибок при оценке этих фактов, и не наблюдалось ли злоупотребление полномочиями.⁶⁷⁰

При рассмотрении поставившего и сложные технические вопросы злоупотребления, допущенного фирмой Microsoft, Трибунал заранее указал, что, хотя обычно суд полностью проверяет наличие условий применения норм антимонопольного права, пересмотр сложной экономической оценки Комиссии распространяется лишь на контроль соблюдения правил, касающихся процедуры и обоснования, точности установления фактов, возможного наличия явных ошибок при анализе значимости и отсутствия злоупотребления полномочиями.⁶⁷¹ Аналогичным образом, если решение Комиссии является результатом сложного технического анализа, такой анализ, согласно основному правилу, могут служить лишь предметом ограниченного судебного пересмотра, что означает, что суд не может заменить выполненный Комиссией анализ собственной оценкой.⁶⁷² Хотя Трибунал признаёт возможность Комиссии осуществлять оценку экономического или технического характера, это не означает, что он не может пересмотреть оценку таких фактов Комиссией. Суд, в частности, должен не только проверить предметную действительность, надежность и последовательность приведенных доказательств, но и убедиться в том, что доказательства содержат все данные, требуемые для оценки данного сложного положения, и что эти доказательства подтверждают сделанные на их основании выводы.⁶⁷³

В деле о злоупотреблении доминирующим положением Суд высказал следующую точку зрения в связи с основной линией решения Трибунала:

«Это утверждение полностью соответствует принципу, согласно которому в отношении сложной экономической оценки фактов Комиссией пересмотр, выполняемый судами Евросоюза, ограничивается проверкой того, были ли соблюдены Комиссией правила, связанные с процедурой и обоснованием, точны ли установленные факты, не совершила ли Комиссия при взвешивании фактических обстоятельств явных ошибок и злоупотребления полномочиями […].

Суд первой инстанции добавил также, что он не вправе заменить собственной экономической оценкой выполненный вынесшим такое решение органом экономический анализ, пересмотр правомерности которого входит в его задачу.»⁶⁷⁴

В постановлении, вынесенном в связи с пересмотром решения о принятии обязательств, Европейский Суд заявил, что

«Судебный пересмотр направлен исключительно на проверку того, не является ли оценка Комиссии явно ошибочной.»⁶⁷⁵

Роль процедуры вынесения предварительного решения. В вынесенном на основании статьи 267 предварительном решении Суд, отвечая на вопросы судьи какого-либо государства-члена ЕС, приводит аутентичное толкование содержания данной правовой нормы Евросоюза. В рамках права Европейского Союза и, в конечном итоге, существования ЕС основополагающее требование заключается в том, что предписания Евросоюза должны тождественным образом истолковываться и применяться в каждой отдельной точке Евросоюза, сегодня уже включающего в себя двадцать семь стран. Суду Европейского Союза не случайно предоставлена в учредительном Договоре монополия по «подлинному» толкованию права ЕС.⁶⁷⁶ Неизвестно, предполагали ли учредители, в какой мере разработанная ими процедура толкования права будет определять формирование содержания евросоюзного права. Положения антимонопольного права ЕС, имеющие характер генеральной клаузулы, также в большой мере заполнены содержанием решениями по статье 234. Это утверждение справедливо несмотря на то, что Суд лишь истолковывает право и не использует его в данном деле национального уровня, и согласно принципу разделения власти правотворчество не входит в задачу судей.

Согласно традиционному воззрению, предварительные решения имеют обязательную силу для суда, задавшего вопросы. Сегодня, благодаря последовательным обратным ссылкам на вынесенные Судом на основании статьи 267 решения, и следованию этим решениям можно сказать, что выданное для данного конкретного дела толкование права имеет и некоторого рода излучаемое действие, приведенные в нем принципиальные положения⁶⁷⁷ являются определяющими для всех национальных судов и применяющих право ЕС учреждений. В сущности, в этой области можно говорить о прецедентной системе: обоснование решения со ссылкой на более ранние решения длительное время, практически слово в слово истолковывает аналогичным образом, например, понятие ХС или критерий воздействия на торговлю между государствами-членами ЕС. Прецедентный характер подтверждается и решением по делу итальянской фирмы C.I.L.F.T.Srl и Министерства здравоохранения⁶⁷⁸. Согласно этому решению, суд, образующий в государстве-члене последнюю инстанцию, не обязан, в частности, представлять вопрос по евросоюзному праву в Суд, если данное положение уже было истолковано Судом. В связи с антимонопольным регулированием действий государственных органов директивная роль предварительных решений подтверждается тем, что Суд в большей или меньшей мере смог избежать принятия противоречащих самим себе решений⁶⁷⁹ – такие примеры в других областях евросоюзного права, хотя и не слишком часто, но существуют.⁶⁸⁰ Разумеется, судья государства-члена, как правило, решает сам, желает ли он вообще обратиться в Люксембургский суд. Если же вопрос по данному юридическому документу ЕС не содержит чего-то нового по сравнению с прежними аналогичными делами, какого-то не выясненного ранее элемента, Суд в своем ответе просто ссылается на своё решение по более раннему делу.

Мнение главного советника. Принятию решения Судом помогают главные советники, которые, будучи известными правоведами, обсуждают в своем заключении принципиальные проблемы, описывают состояние прецедентного права и, представив и практику других стран (например, в области антимонопольного права США), оказывают большое содействие правильному толкованию и усовершенствованию евросоюзного права.⁶⁸¹ Ознакомление с заключениями можно особенно рекомендовать тем, что намерен более досконально заниматься антимонопольным правом, но их знание полезно для понимания решений и в общей практике.

6. Проблемы правоприменения на уровне государств-членов ЕС

6.1. Общие вопросы

Введение. Выполнение норм антимонопольного права Европейского Союза, преследование и наказание ограничивающей, искажающей конкуренцию практики требуют тесного сотрудничества антимонопольных органов, судов государств-членов с Комиссией. В то же время непосредственное действие и применимость норм антимонопольного права может приводить к – имеющим скорее теоретическое, чем практическое значение – конфликтам между государством-членом ЕС и Комиссией. Согласно пункту е) части (2) статьи 103 ДФЕС, Совет имеет право посредством регламента или директивы регулировать отношения между правовыми нормами стран-членов ЕС и положениями права Европейского Союза.

Децентрализация как политическая целевая установка. В первые десятилетия существования Сообщества Комиссия играла почти исключительную роль в применении конкурентных правил Римского Договора. Потребность в участии, во-первых, антимонопольных органов, во-вторых, судов государств-членов ЕС в защите конкуренции на общем рынке, появилась в 1980-х годах. Большую роль в этом, по всей вероятности, сыграла перегруженность отдела Комиссии по вопросам конкуренции, объем работы которого увеличивался по мере расширения Сообщества. Одним из самых серьезных препятствий децентрализации была существовавшая в связи с частью (3) статьи 101 монополия Комиссии, а также предоставленная национальным органам возможность выбора подлежащего использованию права. Регламент Совета № 1/2003/ЕС принес значительные изменения в обеих областях: Комиссия пожертвовала своей монополией по предоставлению освобождений, а при рассмотрении дел о нарушениях конкуренции на общем рынке стало обязательным применение норм антимонопольного права ЕС. В то же время остался нерешенным – особенно в отношении антимонопольных органов – вопрос: будут ли АМО действительно корректно рассматривать антимонопольные дела, касающиеся общего рынка, или речь пойдет лишь о том, что они в интересах защиты конкуренции на своих национальных рынках будут вести возбуждаемые в любом случае процессы не на основе или не только на основе их национального права (не купим новую машину, а только перекрасим старую).

Сосуществование норм защиты конкуренции и регуляторов. Два медведя в одной берлоге не уживутся – истина, хоть рожденная не в области защиты конкуренции, но верная для данного случая. В плане регулирования конкуренции карта Европы весьма разноцветна. Помимо статей 101 и 102 в каждом государстве-члене ЕС принято национальное антимонопольное законодательство. Таким образом, участники рынка, оперирующие на территории стран-членов ЕС, подпадают под двойное регулирование: в Венгрии, например, они должны выполнять как венгерские, так и евросоюзные нормы защиты конкуренции. Здесь мы покажем управление конфликтом между двумя видами материального права. Управление конфликтами между потенциально рассматривающими одно и то же дело органами, ведомствами (Комиссия ЕС, антимонопольные органы государств-членов ЕС, судьи государств-членов ЕС), характер их сотрудничества описаны в дальнейших разделах данной главы.

Право Евросоюза или право государства-члена ЕС? Антиконкурентная практика, нарушающая законодательство Европейского Союза, обычно и в пределах государства-члена ЕС оказывает влияние, выражающееся в нарушении правовых норм этого государства, ввиду чего возникает вопрос параллельного применения норм права государства-члена ЕС и права Европейского Союза. Таким образом, для данного случая можно в равной мере использовать как право ЕС, так и право страны-члена ЕС. Относительно связи между национальным и евросоюзным конкурентным правом ранее был весьма распространен подход («Zweischranketheorie»), согласно которому два правопорядка сосуществуют, а в конфликтной ситуации – то есть, когда два правопорядка предусматривают для одних и тех фактических обстоятельств дела различное регулирование – приоритет всегда принадлежит системе, предписывающей более строгие правила, – следовательно, даже праву государства-члена ЕС. В противоположность этому подходу Комиссия уже с самого начала последовательно подчеркивала приоритет права ЕС: правда, два правопорядка существуют рядом друг с другом (нормы законодательства ЕС о конкуренции не отменяют противоречащие им национальные нормы), но при возникновении конфликта следует отдавать предпочтение праву Евросоюза независимо от того, которое право – страны-члена ЕС или Европейского Союза – предлагает более строгое решение. В деле Walt Wilhelm против Bundeskartellamt⁶⁸² Суд заявил следующее:

«Применение мер, разработанных в интересах осуществления и использования Договора, не может изменяться от государства к государству из-за национальных правовых норм. В противном случае осуществление правопорядка Сообщества было бы ограниченным, а достижение целей Договора оказалось бы под угрозой. Вследствие этого нормативные конфликты картельного права Сообщества и государства-члена следует решать с применением основного принципа приоритета права Сообщества.»

В период действия Регламента Совета № 17 регулятор государства-члена ЕС, в сущности, мог сам выбрать право, на основании которого намеревался решить проблему. Судья мог рассматривать дело и по нормам национального антимонопольного права – конечно, при условии, что в данной стране исключительное право применения национального конкурентного права принадлежит не антимонопольному органу, – даже в том случае, если это дело имеет отношение к общему рынку, то есть можно было бы применить статьи 101 и 102. Необходимо соблюдать лишь одно правило, корни которого уходят в прецедентное право: применение собственного права не должно создавать угрозу для распространяющегося на всю Европу единства и эффективности права Европейского Союза. На основе приоритета права ЕС не может быть вынесено решение, противоречащее решению, предлагаемому для той же проблемы правом ЕС. Этот принцип сопровождается следующими практическими последствиями:

– картель, которому ранее Комиссией было предоставлено индивидуальное освобождение от запрета, не может быть запрещен правом государства-члена ЕС;

– картель, допустимый правом государства-члена, но нарушающий часть (1) статьи 101, может подвергаться санкциям;

– предписания постановлений о так называемом групповом исключении аналогичным образом пользуются льготами, вытекающими из приоритета права ЕС;

– практика, признанная правом ЕС злоупотреблением, не должна допускаться и предписываться национальным правом.

Невыясненным остался вопрос, можно ли на основе национального антимонопольного права запретить ограничивающее конкуренцию соглашение, получившее от Комиссии заявление о так называемой отрицательной констатации, которое удостоверяет, что данное соглашение по какой-либо причине не подпадает под запрет части (1) статьи 101. Эта проблема разрешена регламентом, принятым в результате процессуальной реформы.

Один рынок – одно право. Согласно статье 3 Регламента № 1/2003/ЕС, антимонопольные органы и судьи государства-члена ЕС, использующие в случае ограничивающих конкуренцию соглашений или злоупотреблений доминирующим положением собственное конкурентное право, одновременно обязаны применять и нормы ЕС (то есть, статьи 101 и 102), если практика может затрагивать и торговлю между государствами-членами.⁶⁸³

Управление конфликтами. Согласно части (2) статьи 3 Регламента затрагивающие хотя бы потенциально торговлю на общем рынке соглашения, которые на основании части (1) статьи 101 не являются ограничивающими конкуренцию, или соответствуют условиям части (3), или подпадают под регламент о групповом исключении, не могут быть запрещены на основе норм национального законодательства о конкуренции. На основании последовательного прецедентного права можно сделать из текста регламента вывод, что сделка, запрещенная правом ЕС, не может быть признана допустимой национальным правом (даже на определенных условиях). Согласно новым правилам, если, например, ограничивающее конкуренцию в незначительной степени соглашение не подпадает под запрет части (1) статьи 101, оно не может быть запрещено национальным правом. Если же действие части (1) статьи 101 не распространяется на соглашение по той причине, что оно вообще не затрагивает торговлю между странами-членами ЕС или затрагивает ее лишь в незначительной степени, вместо права ЕС оценка данного соглашения осуществляется согласно нормам национального права.

Это последнее правило, однако, относится лишь к статье 101 и не распространяется на статью 102. Таким образом, не признанная конкурентным правом ЕС злоупотреблением доминирующим положением (и, следовательно, разрешенная) практика может быть запрещена более жестким антимонопольным правом государства-члена ЕС.

Вопрос непосредственного действия. Судьи государств-членов ЕС могут применять лишь те правовые нормы, которые имеют непосредственное действие. Согласно прецедентному праву, такой силой обладают статьи правовых норм, которые являются должным образом ясными, безусловными и не требуют дополнительных законодательных актов. Источники антимонопольного права, обеспечивающие защищаемое судами субъектное право:

– Статья 101 в целом; как уже было указано выше, применение четырех условий, приведенных в части (3), на протяжении нескольких десятилетий оставалось монополией Комиссии. Согласно новому Регламенту Совета, эта часть теперь уже применима и на уровне государств-членов ЕС (освобождение превратилось в исключение). На основе природы указанной в части (2) ничтожности данное положение «созрело» для использования судами стран ЕС.

– Статья 102 в целом всегда обладала непосредственным действием.

– Суды, антимонопольные органы государств-членов ЕС могут действовать не только в рамках первичного права: они должны обеспечивать и применение обладающих непосредственным действием положений регламентов Совета или Комиссии. К последним относятся и выпущенные Комиссией регламенты о групповом исключении: ограничивающее конкуренцию соглашение, отвечающее условиям регламента, не может быть запрещено как евросоюзным, так и национальным конкурентным правом.

– Заслуживают упоминания и решения Комиссии, вынесенные при применении статей 101 и 102. Правда, в прошлом судьи не могли применять часть (3) статьи 101, однако если в этой отнесенной к компетенции Комиссии области было вынесено решение, оно уже «подлежало применению» и судьями стран-членов. Поскольку, однако, в случае решений речь идет не об источнике права, правильнее говорить о «проявлении уважения» к ним, об их принятии во внимание: противоречащее им решение не может быть вынесено органом государства-члена ЕС ни на основе национального права (см. приоритет права ЕС), ни на основе права ЕС (см. клаузулу о лояльности в статье 10 УДЕС, ныне части (3) статьи 4 ДЕС).

Вместо иммунитета освобождение. Один из важнейших элементов процессуальной реформы основан на предположении, что «отцы-основатели» Договора в свое время хотели оставить открытой возможность, чтобы часть (3) статьи 101 квалифицировалась на практике как исключение или как предоставляемый официальными властями иммунитет. Первая из них форсировалось французской, вторая – германской делегацией. Если это было действительно так, Регламент Совета № 17 в сущности выбрал систему освобождений. При обосновании процессуальной реформы Комиссия исходила из того, что для перехода на систему исключения достаточно изменить процессуальный регламент, и нет необходимости вносить поправки и в текст Римского договора. В противоположность этому ряд – в первую очередь немецких – специалистов решительно придерживался мнения, что текст части (3) статьи 101 однозначно соответствует освобождению.⁶⁸⁴ В качестве обоснования своей точки зрения они указывали на формулировку, что «положения … могут быть объявлены не подлежащими применению»⁶⁸⁵ и приведенные в части (1) запреты могут не применяться при выполнении перечисленных там условий. Решение вопроса, безусловно, станет задачей Европейской Комиссии в предварительном решении, принятом по запросу судьи государства-члена ЕС по конкретному делу. Трудно, однако, поверить, что судейский орган на основании толкования одного слова из текста части (3) статьи 101 выскажет отрицательное мнение о Регламенте, подготовленном огромной, многолетней работой и, в сущности, единогласно принятом странами-членами.

Автономия правоприменения – с ограничениями. Задача права государств-членов ЕС – определить суды, обладающие полномочиями для применения норм законодательства ЕС о конкуренции⁶⁸⁶, процессуальные правила и санкции. Необходимо, однако, добавить, что Суд считает вытекающими из евросоюзного права несколько принципиально значимых положений, которые могут оказывать влияние на деятельность судей стран-членов ЕС в области антимонопольного регулирования.

Основной принцип права ЕС в целом и антимонопольного права в частности, состоит в том, что там, где право ЕС не содержит предписаний по какому-то вопросу, необходимо использовать субъектные права, вытекающие из права Евросоюза, в установленном национальным правом порядке. Это основное правило ограничивается двумя основными принципами ЕС общего действия:

– если для устранения нарушения данного типа существуют нормы национального процессуального права, то национальная норма, касающаяся устранения аналогичных нарушений, предусмотренных правом ЕС, не может быть более неблагоприятным для лица, стремящегося найти защиту для своих прав;

– национальные процессуальные нормы или их отсутствие не должны ставить под угрозу эффективное и распространяющееся на ЕС в целом, единое применение правил ЕС.⁶⁸⁷

6.2. Сотрудничество Комиссии и антимонопольных органов
государств-членов ЕЭС

Европейская конкурентная сеть (Euporean Competition Network (ECN)). Сеть европейских антимонопольных органов (ЕКС) образована антимонопольными ведомствами, которые уполномочены на применение права ЕС (число членов органа превышает количество государств-членов, так как в некоторых странах правом на использование антимонопольного права наделен не один, а несколько органов, ведомств).⁶⁸⁸ В основе сети лежит статья 11 Регламента Совета, которая предписывает тесное сотрудничество АМО. Члены ЕКС связаны внутренней сетью на основе Интернета (CIRCA), с помощью которой можно надежным образом осуществлять обмен информацией. Сотрудничеству между Комиссией и антимонопольными органами государств-членов ЕС посвящено отдельное сообщение Комиссии.⁶⁸⁹

Понимаемая в более широком смысле этого слова сеть ЕКС объединяет сотрудничество между Комиссией и государствами-членами ЕС следующего характера:

– получение информации о работе других ведомств путем каждодневного отслеживания так называемого интранета;

– согласование действий регуляторов по конкретным делам (например, распределение дел, правовая помощь, обмен доказательствами), включая описанную в предыдущих главах возможность для участия в процедурах Комиссии;

– сотрудничество в рабочих комитетах (ЕЭС), занимающихся отраслевыми или имеющими общий характер делами.

Многосторонность. Отдельные антимонопольные органы государств-членов всегда лучше сотрудничали с Комиссией, чем друг с другом. Существовало более тесное сотрудничество и между отдельными национальными ведомствами (например, в виде обмена экспертами). Новшество ЕКС состоит в том, что прежнее, ориентированное на Брюссель сотрудничество становится многосторонним, укрепляет связи между антимонопольными органами с помощью средств информатики.

Ниже приводится обзор общих правил сотрудничества в области контроля исполнения норм права, затем конкретно рассматривается, каким образом правоприменение ЕС, связанное со вступлением Венгрии в Европейский Союз, преобразовало работу Управления антимонопольного регулирования экономики (GVH).

Параллельная компетенция. Регламентом Совета № 1/2003/ЕС создана так называемая «параллельная компетенция» антимонопольных органов – иначе говоря вообще не регулируется кажущийся основоположным вопрос: каким органом должно рассматриваться то или иное дело. В период действия Регламента № 17 также существовала возможность для параллельных процессов с двумя важными различиями:

– право ЕС мог использовать не каждый антимонопольный орган государства-члена, а лишь тот, который был особо уполномочен на это внутренним нормативным актом (на практике такая возможность существовала в половине государств-членов);

– индивидуальное освобождение на основании части (3) статьи 101 могла предоставить только Комиссия, следовательно, в этом отношении она располагала исключительной компетенцией.

В новой процессуальной системе принципиально могут осуществляться три вида действий:

– процесс ведет один антимонопольный орган государства-члена ЕС, пользуясь при необходимости помощью остальных органов;

– несколько антимонопольных органов государств ЕС ведут параллельные процессы по одному и тому же делу;

– дело ведет Комиссия.

Если, таким образом, Комиссия возбуждает процесс, антимонопольный орган государства-члена ЕС не вправе рассматривать то же дело на базе антимонопольного права ЕС. Исключение составляет случай, когда орган государства-члена ЕС ведет процесс в рамках уголовного права, против физических лиц из-за нарушения норм законодательства о конкуренции ЕС и/или международных норм.⁶⁹⁰

Ответ на вопрос, окажется ли эта «слаборегулированная» система работоспособной, будет дан в будущем. Дело в том, что могут возникнуть определенные проблемы, например: если дело ведет один АМО, а нарушение затрагивает территорию нескольких стран, имеет ли АМО право учитывать при определении санкции и отрицательные влияния, касающиеся других стран. В то же время, если параллельно действует несколько органов, применяющих право ЕС, не является ли оценка одного и того же нарушения и, следовательно, выполняемое в отдельности определение санкций нарушением принципа «ne bis in idem» (такой риск уменьшается, если каждый расследующий данное дело антимонопольный орган наказывает отрицательные воздействия только на своей территории).

Сотрудничество при распределении дел. Сообщение Комиссии формулирует несколько аспектов, которые могут иметь определяющее значение при решении вопроса, какой орган находится «в хорошем положении», кому целесообразно вести дело в интересах разрешения проблемы в области защиты конкуренции (очевидным образом, более эффективным является решение, при котором действует один орган, а не несколько одновременно). Для того, чтобы какой-либо АМО имел все возможности для расследования («well placed»), требуется совокупное выполнение следующих условий.

1. Практика оказывает непосредственное, фактическое или предполагаемое в будущем влияние в данной стране, особенно потому, что она осуществляется именно там или исходя оттуда.

2. АМО может собрать подтверждающие нарушение доказательства либо самостоятельно, либо при помощи других антимонопольных ведомств.

3. АМО способен эффективно ликвидировать правонарушительную ситуацию, например, применить соответствующие санкции.

Комиссия имеет все возможности для расследования дела, если

– охватывается территория более трех государств-членов ЕС, или

– практика касается и других норм законодательства о конкуренции, относящихся к исключительной компетенции Комиссии (например, ограничивающее конкуренцию совместное предприятие получает государственную дотацию), или

– нарушение вызывает проблему, для разрешения которой требуется усовершенствование конкурентной политики Европейского Союза.

Возбужденные на основе права ЕС дела АМО обязаны разместить в сети CIRCA, создав тем самым возможность для того, чтобы на основе полученной информации другой АМО также мог участвовать в работе по данному делу. Существует возможность и для того, чтобы уже возбудивший процесс АМО, видя, что дело рассматривается антимонопольным органом другого государства-члена ЕС, приостановил или закрыл свой процесс.⁶⁹¹ В то же время обязательное решение по распределению дел отсутствует, то есть, АМО на основе согласования, с учетом стратегии остальных ведомств свободно решают, есть ли смысл продолжать дело. Такая ситуация возникает, скажем, в случае экспортного картеля, который причиняет непосредственный ущерб интересам потребителей только за пределами страны, поэтому наложение штрафа из-за отсутствия воздействия на внутренний рынок не всегда обоснованно.

Пример: голландское дело о раках. Согласно полученным доказательствам, четыре голландских производственных кооператива, восемь оптовых торговцев и несколько мелких немецких и датских производственных кооперативов заключили соглашения по квотам на отлов раков в Северном море и ценам на них. Комиссия передала дело антимонопольному органу Нидерландов, работе которого помогали сбором доказательств АМО Германии и Дании (в рамках правовой помощи). Нидерландский антимонопольный орган установил нарушение статьи 101 и назначил штраф, при определении размеров которого принял во внимание влияние на голландский рынок.⁶⁹² Далее АМО Германии и Дании уже не занимались этим делом, считая, что действия голландского партнера разрешили проблему.

Обмен информацией с ограничениями. Через сеть, как правило, можно осуществлять обмен любой информацией, даже если она представляет собой служебную тайну или иной конфиденциальный документ.⁶⁹³ Защиту интересов ХС, помимо общих правил сохранения тайны, гарантируют два условия:

– принцип связанности с целью,

– ограничение из-за санкций, налагаемых на физических лиц.

Информация может быть использована только с целью применения права ЕС (или в случае процесса, проводимого на двойной правовой основе, национального права) и только для одного и того же дела.⁶⁹⁴ Интересно отметить, что полученная путем передачи информация может быть правомерно использована в качестве доказательства даже в том случае, если АМО другого государства-члена ЕС получило эти доказательства в рамках полномочий, недоступных для подавшего ходатайство ведомства.

Ограничение применимости переданной информации, помимо связанности с целью, возникает, если подавшее ходатайство ведомство намерено использовать ее для наказания физических лиц (в первую очередь, согласно нормам уголовного права). Переданная информация применима с этой целью лишь, если передающее ее ведомство также может использовать аналогичные санкции, или если при получении информации привлеченные к процессу лица пользовались такой же правовой защитой, какая была бы обеспечена им при ведении процесса ведомством, подавшим ходатайство.

Оказание правовой помощи антимонопольному органу другого государства-члена ЕС. Комиссия и в период действия прежней процессуальной системы могла самостоятельно получать информацию на территории государства-члена ЕС с помощью соответствующего национального ведомства. На основании новых правил теперь уже существует возможность и для того, чтобы антимонопольный орган какого-либо государства-члена мог оказывать процессуальную помощь Комиссии или любому другому, действующему с применением права ЕС национальному ведомству. Например, следователи GVH при поступлении соответствующего запроса могут приобрести требуемую информацию путем использования полномочий, регулируемых законом о конкуренции. Полученная информация после этого может быть свободно передана и – с учетом уже упомянутых выше ограничений – использована в качестве доказательства. Процедура GVH при отсутствии собственного расследования завершается передачей информации.

Работа с заявлениями о смягчении ответственности. ЕКС создана серьезная защитная система для сохранения секретности и надежности политики смягчения ответственности. Поскольку заявление, сделанное АМО одной страны, имеет отношение только к процессу, проводимому данным ведомством, и не распространяется на ЕКС в целом⁶⁹⁵, свободный обмен информацией внутри Сети уменьшил бы стимулы к подаче заявлений. Для предотвращения этого ЕКС установила ряд гарантий. Информацию о возбуждении дела на основе смягчения ответственности, предоставляемую согласно части (3) статьи 11 Регламента, получают только Комиссия и те антимонопольные органы, которые обязались соблюдать особые правила. Опубликованная таким путем информация не может быть использована ни одним из антимонопольных органов для возбуждения собственного процесса, однако данные, полученные из других источников (жалоба, прочие формы собственных наблюдений), могут служить основой для процесса даже, если в другом ведомстве уже ведется дело на основе смягчения ответственности.⁶⁹⁶ Информация, переданная с заявлением о смягчении ответственности или полученная в ходе расследования, которое не могло бы быть выполнено при отсутствии заявления, может быть передана другому АМО лишь при выполнении одного из приведенных ниже условий:

– подавшая заявление компания выразила согласие на передачу данных;

– в запросившее информацию ведомство поступило заявление о смягчении ответственности от той же компании, по тому же делу, и это заявление уже не может быть отменено;

– запросивший информацию антимонопольный орган в письменной форме обязался обеспечить, что ни он, ни то ведомство, которому будет передана полученная информация, не применят на основе любой информации, содержащейся в заявлении или полученной после ее передачи, неблагоприятные юридические последствия по отношению к подателю заявления, к любому физическому или юридическому лицу, в связи с которым передающее информацию ведомство использует принцип смягчения ответственности, и к бывшим или действующим сотрудникам лиц, относящихся к двум предыдущим категориям.⁶⁹⁷

6.3. Статьи 101 и 102 в процедурах Управления антимонопольного
регулирования экономики

Изменения закона о недобросовестной рыночной практике и запрете ограничения конкуренции. Новый процессуальный режим, введенный Регламентом Совета № 1/2003/ЕС, потребовал от законодателя определенных подтверждающих и уточняющих шагов. С этой целью закон LVII от 1996 года «О недобросовестной рыночной практике и запрете ограничения конкуренции» (в дальнейшем: закон о недобросовестной практике) изменен дважды. В 2003 году рассмотрены основные вопросы (в отдельной, XIV главе), в 2005 году введено несколько дополнительных новшеств.

Какое процессуальное право подлежит применению? Когда антимонопольный орган государства-члена ЕС применяет нормы материального права ЕС, он в основном действует на основании национальных процессуальных правил. Для Управления антимонопольного регулирования Венгрии это означает, что конкурентный надзор согласно статьям 101 и 102 строится на правовых нормах закона CXL от 2004 года «Об общих правилах административного ведомственного процесса и обслуживания» (в дальнейшем: закон об общих административных правилах) и Регламента Совета № 1/2003/ЕС. Важнейшие положения, например, процессуальные сроки, полномочия при проведении расследования, применимые санкции определены венгерским правом.

Параллельное применение права. Принимающий решения орган Управления антимонопольного регулирования – Совет по конкуренции – все решения вынес, опираясь на двойную правовую базу. Совет воспользовался возможностью применения права ЕС ввиду влияния на торговлю между государствами-членами ЕС и одновременно действовал на основе материальных норм закона о недобросовестной практике. Причина заключается в том, что часто не мешает «оседлать двух коней», особенно если в толковании критерия торговли между странами-членами ЕС царит неопределенность. С другой стороны, может играть роль и часть (1) статьи 3 Регламента № 1/2003/ЕС, где четко сформулировано, что право ЕС подлежит применению, если антимонопольный орган или судья страны-члена ЕС при использовании национальных антимонопольных норм обнаруживает, что данная практика может воздействовать на торговлю между странами ЕС.

Приостановка, закрытие процесса. Совет по конкуренции прекращает процесс конкурентного надзора как на стадии расследования, так и на более позднем этапе, если Комиссия возбудила процесс по тому же делу. Если процесс начинается антимонопольным органом другого государства-члена, процедура может быть приостановлена или прекращена.

Извещение Комиссии. Перед назначением заседания ведущий дело Совет по конкуренции сообщает предварительную точку зрения Европейской Комиссии, а в обоснованных случаях и соответствующему антимонопольному органу при условии, что планируется вынести решение о вмешательстве (например, при установлении нарушения). После этого между двумя ведомствами может быть проведено неформальное согласование. Заседание может быть назначено не ранее тридцатого дня от даты извещения Европейской Комиссии.

Ограниченный доступ к документам. В ходе процедуры Управления антимонопольного регулирования экономики ответчик и прочие участники процесса не вправе получить доступ к внутренней документации Управления, Европейской Комиссии и антимонопольных органов государств-членов ЕС, к их переписке друг с другом. Важное дополнительное правило состоит в том, что закрытые документы не могут быть использованы в качестве доказательства при установлении фактических обстоятельств (ведь в этом случае были бы ущемлены основные права ответчика на защиту).

Отмена индивидуального освобождения. Поправки к закону о недобросовестной практике от 2005 года, следуя за развитием конкурентного права, отменили возможность индивидуального освобождения на основе закона о недобросовестной практике. Сохранение системы правоприменения, значительно отличающейся от права ЕС, в перспективный период вызвало бы большие затруднения. Оно привело бы и к практическим проблемам, если бы закон о недобросовестной практике в соответствии с венгерским антимонопольным законодательством предоставил освобождение затрагивающему и общий рынок, ограничивающему конкуренцию соглашению (или отклонил содержащее такое заявление ходатайство), тогда как освобождение того же соглашения от запрета части (1) статьи 101 уже невозможно. Если бы ограничение конкуренции, допущенное на основе венгерского права, позднее было объявлено Комиссией или антимонопольным органом другого государства-члена ЕС имеющим правонарушительный характер, это нанесло бы ущерб правовой безопасности.

Принятие обязательств. Аналогичным образом значительные изменения введены в 2005 году с появлением нового типа решений. На основе возможности для принятия решений, предоставленной Комиссии процессуальным регламентом, Совет по конкуренции также вправе закрыть процесс конкурентного надзора предписанием взятия обязательств. Одновременно отменены решения о приостановке процесса, имевшие до некоторой степени аналогичные функции.

6.4. Применение антимонопольного права судами государств-членов ЕС

Судья государства-члена ЕС и статьи 101 и 102. Связь судьи с двумя упомянутыми постановлениями возможна в трех случаях:

– при возникновении необходимости в применении антимонопольного права ЕС в гражданском процессе (в исковом заявлении, или в ходе защиты ответчика, или при выявлении нарушения по инициативе суда («по долгу службы»);

– в рамках судебного пересмотра решений антимонопольных органов государств-членов ЕС (административное судопроизводство);

– при выдаче судебного разрешения, требуемого для проведения расследования Комиссией в частной квартире или для обыска торгового помещения на основе права государства-члена.

Основные элементы процессуальной реформы, касающиеся судов. Предписание, согласно которому при воздействии на торговлю между странами-членами ЕС следует также применять право ЕС, касается и судей. Увеличивающее свободу действий судей новшество Регламента состоит в том, что часть (3) статьи 101 больше не является ведомственным освобождением, а преобразована в традиционное, непосредственно действующее исключительное право, подлежащее применению и судьями. Статья 2 Регламента содержит норму, касающуюся бремени доказывания: элементы фактических обстоятельств части (1) статьи 101 должен доказывать тот, кто утверждает факт нарушения, а четыре условия части (3) – те ХС, которые ссылаются на иммунитет. Свобода принятия судейского решения ограничивается тем, что решения Комиссии, вынесенные по тому же делу, обязательны и для антимонопольных органов и судей государств-членов. Применяющие право ЕС судьи могут рассчитывать на помощь антимонопольного органа ЕС или собственной страны (введение института «amicus curiae» – дословно: «друг суда»). Советы могут даваться как письменно, так и устно. Если Комиссии известно о судебном процессе в государстве ЕС, она может и без запроса суда изложить свою точку зрения в письменной форме.

6.4.1. Преимущества и недостатки применения норм антимонопольного законодательства судом

За. В пользу применения антитрестовского законодательства судом обычно приводятся следующие аргументы:698

– в рамках того же процесса можно назначить и возмещение ущерба;

– национальный судья часто находится «ближе» к доказательствам, чем брюссельская Комиссия;

– судья может быстро назначить временную меру;

– можно одновременно основать иск на евросоюзном и на национальном праве;

– можно обязать проигравшую сторону возместить судебные издержки.

Автор считает, что полностью справедливы первый и третий аргументы. Антимонопольный орган может применять лишь административные санкции, например, признать нарушение и назначить штраф. Выступить в интересах лица, потерпешего материальный ущерб из-за конкретного нарушения, АМО не вправе.

И против. Необходимо упомянуть и недостатки правоприменения судом в области, представляющей публичный интерес. Они изменяются в зависимости от страны из-за различных норм процессуального права. Тем не менее, можно выделить следующие недостатки общего действия:

– Доказывание нарушения может вызывать затруднения. При проведении процедуры антимонопольный орган может по своей инициативе (по долгу службы) обязать практически любое лицо к предоставлению информации, проводить расследование, обыски на местах. В гражданском процессе суд зависит от представленных сторонами доказательств. Ввиду этого нельзя ожидать – по крайней мере, без всеохватывающей реформы процессуальных правил, – чтобы судьи, как в США, конкурируя с антимонопольными органами, доказывали существование картеля и удовлетворяли претензии обиженных.

– Если стороны достигнут взаимного соглашения, и иск будет отменен, судья не может решить вопрос об истине. В его задачу не входит выявление и ликвидация проблемы в области конкуренции, он может лишь вынести решение по представленному спорному вопросу.

– В связи с аргументацией по возмещению ущерба необходимо отметить, что это непростой вопрос; в антимонопольных делах часто необходимо определить упущенную выгоду. Если из-за ценового картеля потерпели убытки тысячи потребителей, было бы наивным ожидать от потребителей, понесших поодиночке небольшие потери, возбуждения крупных антимонопольных процессов. В приводимых всегда в качестве примера в этой области Соединенных Штатах Америки большое число антитрестовских процессов наблюдается потому, что выигравшая тяжбу сторона может рассчитывать не на однократное, а на трехкратное возмещение ущерба, кроме того, там существует ряд других правил процессуального права (например, «class action», т.е. групповой иск, иные правила доказывания). Дополнительной сдерживающей силой может служить (но не в типично континентальном европейском праве) защита против «переложенных» убытков («passing on defence»).

– Основная проблема заключается в том, что судьи обычно не располагают микроэкономическими знаниями, которые требуются для ответа на базовые вопросы антимонопольного права, например, определение рынка или разграничение между ограничением практики и ограничением конкуренции, не говоря уже об анализе значимости в контексте антимонопольной политики согласно части (3) статьи 101. Можно задать вопрос: сможет ли судья точно определить релевантный рынок под перекрестным огнем предложений и методов определения рынка, мотивированных личными интересами истца и ответчика.

– В новых государствах-членах ЕС дополнительной проблемой является недостаточное знание прецедентного права в области антимонопольного права ЕС.

6.4.2. Отдельные вопросы применения права судьями государств-членов ЕС

Действие решения. Интересные вопросы могут возникнуть в связи с действительностью решения. Решение Комиссии ЕС, очевидно, является обязательным на всей территории ЕС. Не хуже, однако, и положение в области решений национальных судов, поскольку принятая 27 сентября 1968 года Конвенция о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам должна применяться и при принятии гражданскими судами решений по вопросам антимонопольного права.

Право, осуществляемое по долгу службы. Интересен вопрос, в какой мере принцип связанности суда исковым заявлением проявляется в судебной практике в области антимонопольного права Евросоюза. Законодательство о конкуренции, как было сказано и Европейским Судом, образует часть обязательных правовых норм (mandatory rules of law): речь идет об имеющей характер публичного права области права, нормы которой должны соблюдаться по долгу службы.⁶⁹⁹ Следует отметить, что в связи со статьей 62 Европейской конвенции, содержащей положения, аналогичные статьям 101 и 102 ДФЕС, Конституционный суд Венгрии также установил, что данные положения антимонопольного права имеют не частный, а государственный, публичный характер:

«Запрет на антиконкурентные соглашения, практику и решения, а также запрет на злоупотребления доминирующим положением на рынке образуют такие области права, в которых фигурируют запрещающие положения, имеющие природу публичного права, и само применение права также сопровождается возникновением правоотношений публичного права.»⁷⁰⁰

Обязанность по применению «по долгу службы», в конечном итоге, не может быть новшеством для судей, так как они должны применять юридические последствия ничтожности без какого-либо ходатайства или ограничения во времени.

Возмещение убытков. Статья 101 (а также статья 102) не содержит отдельных указаний о возмещении ущерба, как о юридическом последствии антиконкурентного соглашения, практики в области гражданского права. В ней декларируется только аннулирование – то есть, использование антимонопольного права в качестве «щита» является однозначным, а вот его применимость в качестве «меча» долгое время стояла под вопросом.

Уже несколько лет право Европейского Союза гарантирует возможность подачи ходатайства о возмещении ущерба государством-членом ЕС, если оно нарушит предписанную евросоюзным правом обязанность.⁷⁰¹ Таким образом, не имеет значения, каковы предписания национального права в этой области, допускает ли оно, исключает ли, ограничивает ли такую возможность.⁷⁰² Суд в последнее время разработал в своих решениях отдельные детали компенсации ущерба. Например, Суд однозначно признал⁷⁰³ что потерпевший может потребовать полной компенсации, включающей в себя и проценты.⁷⁰⁴ Суд лишь в 2001 году разъяснил, что нарушение антимонопольных норм ЕС образует основу для предъявления предусмотренной правом ЕС претензии по возмещению ущерба.

Дело Courage. В деле Courage⁷⁰⁵ в связи с правовым спором о сбыте пива в Англии Суд – и в первую очередь главный советник Мишо (Mischo) – рассмотрели институт возмещения ущерба согласно праву ЕС на основе вопроса ведущего дело судьи. Английский апелляционный суд (Court of Appeal) считал, что назначение возмещения ущерба стороне, которая и сама принимала деятельное участие в ограничивающем конкуренцию соглашении по сбыту, недопустимо: такие ХС являются нарушителями, а не жертвами нарушения. В то же время Суд с принципиальной остротой заявил, что предоставляемые частью (1) статьи 101 правомочия нельзя ограничивать таким образом, права возникают и в отношениях между сторонами, заключающими незаконное соглашение. Следовательно, часть (1) статьи 101 может быть использована перед национальным судом не только не участвовавшей в соглашении, третьей стороной. Необходимо защищать права и стороны, принимавшей участие в ограничивающем конкуренцию соглашении. Суд, однако, выразил мнение, что положение национального права, исключающее возможность возмещения ущерба лицу, на котором лежит значительная ответственность за ограничение конкуренции, не противоречит праву Европейского Союза.⁷⁰⁶ Таким образом, на защиту своих прав может рассчитывать и тот сбытовик пива, который при заключении договора не занимал реального конкурентного положения, особенно если содержащиеся в соглашении ограничения стали противозаконными потому, что они составляют часть системы сбыта, охватывающей рынок и состоящей из аналогичных соглашений.⁷⁰⁷ Ниже это важное решение цитируется и более подробно.

«Прежде всего необходимо вспомнить, что Договор создал особый правопорядок, который согласуется с правопорядком государств-членов ЕС, и который обязателен к применению судами этих государств. Субъектами этого правопорядка являются не только государства-члены ЕС, но и их граждане. Аналогично тому, что он предписывает для индивидуумов обязанности, он дает им и права, которые становятся частью их субъективных прав. Эти полномочия проявляются не только тогда, когда на них ссылается Договор, но и тогда, когда Договор четко предписывает для других индивидуумов или государств-членов обязанности.» (Приводится ссылка, например, на дело C-26/62 Van Gend en Loos, Сборник решений Европейского Суда /СРЕС/, 1963., 1.) (Пункт 19)

«Во-вторых, согласно пункту g) статьи 3 Договора статья 85 Договора является основным положением, незаменимым для достижения целей Сообщества, особенно в связи с действием внутреннего рынка (С-126/97 Eco Swiss, CРЕC 1999 I-3055). Большое значение этого положения побудило авторов договора предписать в части (2) статьи 85 договора, что любое запрещенное согласно данной статье соглашение или решение автоматически считается ничтожным.» (Пункты 20–21)

«На автоматическую ничтожность может сослаться каждый, она является обязательной для судов, если применима часть (1) статьи 85, и затрагиваемое соглашение не получило освобождения согласно части (3) статьи 85. […] Поскольку ничтожность, соответствующая части (2) статьи 85 абсолютна, ничтожное соглашение ввиду этого положения не может оказывать никакого влияния на отношения между договаривающимися сторонами и на третьи стороны. […] Кроме того, оно оказывает влияние на любые – как прошлые, так и будущие – последствия соглашения или решения.» (Пункт 22)

«В-третьих, необходимо помнить, что Суд вынес решение, согласно которому часть (1) статьи 85 и статья 86 могут оказывать непосредственное влияние на отношения между индивидуумами, и при этом возникают субъективные права, подлежащие защите со стороны судов.» (Приводится ссылка, например, на дело 127/73 BRT и SABAM, СРЕС 1974, 51) (Пункт 23)

«В связи с причинением ущерба договором, нарушающим антимонопольное право, – согласно последовательной юридической практике – защита эффективности статьи 85 (ныне статьи 101) Договора входит и в задачу судов. Эта эффективность оказалась бы под угрозой, если бы нельзя было возбудить процесс из-за причинения ущерба антиконкурентным договором.» (Пункт 26)

«Наличие такого правомочия укрепляет применение норм законодательства Сообщества о защите конкуренции предотвращает часто скрываемые, ограничивающие или искажающие конкуренцию соглашения или практики. Если рассматривать вопрос с этой точки зрения, можно сделать вывод, что проводимые судами государств-членов процессы о возмещении ущерба могут способствовать сохранению эффективной состязательности в рамках Сообщества.» (Пункт 27)

«Нельзя допустить, чтобы это право было полностью исключено нормой национального права.» (Пункт 28)

«При отсутствии распространяющихся на данное дело правил Сообщества правопорядком каждого отдельного государства-члена ЕС назначаются компетентные суды и трибуналы и определяются относящиеся к данному делу подробные процессуальные правила, в соответствии с которыми индивидуумы могут защитить свои права, непосредственно вытекающие из прав Сообщества, при условии, что эти правила не менее благоприятны, чем правила, относящиеся к аналогичным отечественным искам (принцип равноценности) и что они практически не исключают или чрезмерно не затрудняют использование правомочий, обеспечиваемых правом Сообщества (принцип эффективности).» (Пункт 29)

«В этом отношении Суд уже заявлял, что право Сообщества не препятствует судам государств-членов ЕС предпринять шаги, чтобы защита гарантируемых правом Сообщества правомочий не привела к неправомерному обогащению.» (Приводится ссылка, например, на дело № С-238/78 Ireks-Arkady против Совета и Комиссии, СРЕС 1979 2955, пункт 14.)» (Пункт 30)

«Аналогичным образом, принципы равноценности и эффективности (см. С-261/95 Palmisani, СРЕС 1997, I-4025, пункт 27), не нарушаются, если право государства-члена не позволяет стороне, на которой лежит значительная ответственность за искажение конкуренции, требовать от другой стороны возмещения ущерба. Согласно признанному большинством государств-членов ЕС, применявшемуся в прошлом Судом юридическому принципу (см. дело № С-39-72 Комиссия против Италии, СРЕС 1973, 101, пункт 10), сторона процесса не вправе извлекать выгоду из собственной, доказанным образом неправомерной практики.» (Пункт 31)

«Судья государства-члена ЕС должен определить, было ли положение одной из договаривающихся сторон настолько слабым, что она не могла сделать договорные условия предметом торга, и могла ли она избежать возникновения ущерба или уменьшения его размеров. […]

Если соглашение является нарушением потому, что образует часть сети антиконкурентных соглашений, тогда лицо, договаривающееся с контролирующей сеть стороной, не может нести значительную ответственность за нарушение статьи 81.» (Пункт 34)

Дело Manfredi. С публичной дискуссией по вопросам представляемой ниже Зеленой Книги совпало вынесение предварительного решения, принятого в ответ на вопросы итальянского суда и обогатившего правовой материал Евросоюза, касающийся ответственности за причинение ущерба в области конкурентного права.⁷⁰⁸ В решении повторены основные тезисы дела Courage и четко заявлено, что возмещение ущерба причитается при наличии причинно-следственной связи между нарушением законодательства о конкуренции и наступлением ущерба. В данном деле впервые выражена – и, в конечном итоге, принята как очевидное – причинная связь; кроме того, ввиду «молчания» Суда можно с полным правом сказать, что ответственность по возмещению ущерба в области антимонопольного права имеет объективную форму, поскольку речь не идет о требовании преднамеренности и т.п.

При установлении размеров ущерба Суд подчеркнул принцип эффективной компенсации: потерпевшему причитается не только реальный ущерб (damnum emergens), но и упущенная выгода (lucrum cessans) плюс проценты.⁷⁰⁹

Автономия процессуального права государств-членов также была укреплена, будучи подчиненной применяемым в праве ЕС требованиям эффективности и эквивалентности. Если иск о возмещении ущерба на основе антимонопольного права необходимо подать в специальный суд (даже если это требует по сравнению с обычным путем некоторых дополнительных расходов), это само по себе не противоречит праву ЕС. В компетенцию государств-членов ЕС входит регулирование срока давности: этот срок не должен быть настолько коротким или негибким, чтобы исключалась возможность успешного возбуждения дела.

6.4.3. Гармонизация процессуальных прав?

От Зеленой до Белой книги. Цель выпущенной в свет в декабре 2005 года Зеленой книги, а также связанного с ней рабочего материала Генерального директората по вопросам конкуренции заключалась в том, чтобы идентифицировать основные барьеры более эффективному управлению претензиями по возмещению ущерба и найти способ, как их ликвидировать. Этому предшествовала заказанная Комиссией так называемая работа «Ashurst»⁷¹⁰, содержащая широкий обзор юридического положения в государствах-членах ЕС и уроков процессов по возмещению ущерба. В 2008 году опубликована Белая книга, которая уже обрисовала более конкретные шаги. С тех пор, однако, процесс замедлился, нормативный акт ЕС не был принят (это стало одной из неудач комиссара по вопросам конкуренции Нелли Крус перед ее отставкой – проект по данному вопросу не был утвержден Парламентом). Комиссия в последний период сконцентрировалась на двух темах: удовлетворение коллективных претензий и определение суммы ущерба, а правотворческий проект 2012 года вновь посвящен вопросам возмещения ущерба, в первую очередь, защите подателей заявления о смягчении ответственности.

Темы. Опубликованная Комиссией Зеленая книга и объяснительный документ Генерального директората по вопросам конкуренции поставили в общей сложности пятнадцать вопросов, сгруппированных по следующим основным проблемам:

– доступ к доказательствам;

– требование наличия виновности;

– размеры возмещения ущерба;

– защита против «переложенных» убытков;

– коллективные иски;

– правила несения судебных издержек;

– согласование применения права антимонопольными органами и судами;

– юрисдикция и подлежащее применению право в случае возмещения ущерба;

– вопросы назначения экспертов;

– прерывание срока исковой давности.

Доказывание. В США истец располагает в период подготовки тяжбы чрезвычайно широкими правами в области раскрытия доказательств, имеющихся у обвиняемого в картелизации ответчика. Комиссию интересует вопрос: следует ли ввести и в Европе представление доказательств в обязательном порядке и наказывать лиц, уничтожающих доказательства. В связи с этим возникает интересный вопрос о коммерческой тайне, так как необходимо избежать того, чтобы конкуренты или покупатели под видом процессов о возмещении ущерба получали доступ к коммерческой тайне других лиц. Следует отметить, что вопрос доступа к доказательствам является особенно сложной проблемой при проведении «самостоятельных» процессов о компенсации ущерба. Если процесс о возмещении ущерба проводится после вынесения решения антимонопольного органа об установлении факта картеля, проблема доказуемости существенно упрощается. Возник также вопрос, должно ли сопровождаться вынесение антимонопольным органом решения об установлении нарушения сменой лица, на которое ложится бремя доказывания.

Обвиняемость, сумма ущерба. Отличающиеся друг от друга стандарты государств-членов ЕС играют определяющую роль и в отношении обвиняемости. В некоторых странах необходимо отдельно доказать виновность, в других – в случае нарушения антимонопольного права предполагается и виновность. Определение суммы ущерба также ставит весьма интересные вопросы. Необходимо решить, следует ли исходить из компенсации ущерба или из принципа возмещения полученной благодаря нарушению выгоды. Одна из важнейших причин большого числа американских антитрестовских процессов состоит в присуждении возмещения ущерба в тройном размере. Комиссия также задает вопрос: можно ли присудить двойное возмещение ущерба? Требует унификации и вопрос, с какого момента времени следует начислять проценты: от даты совершения нарушения или от даты причинения ущерба. Комиссия хотела бы получить ответ и на вопрос: существует ли потребность в публикации сообщения об определении суммы, назначаемой в качестве возмещения ущерба.

6.4.4. Сообщение Комиссии о сотрудничестве

Предшествующие события. Между несущей ответственность за конкурентную политику ЕС Европейской Комиссией и судами с 1993 года действует сообщение, которое разъясняет возможности и обязанности национальных судов. Сообщение явилось предвестником децентрализации, ведь Комиссия уже здесь заявила, что хотела бы заниматься вопросами антиконкурентной практики, имеющей в первую очередь общеевропейское значение и ставящей серьезные юридические вопросы. Не достигающие этого уровня дела лучше передать национальным ведомствам и судам; публичные интересы Европейского Союза не обосновывают проведение процесса Комиссией, если дело подавшей жалобу стороны может быть удовлетворительным образом рассмотрено национальным судом.

В сообщении подчеркнуто, что на основании статьи 10 действовавшего ранее УДЕС (оговорка о верности) как на Комиссии, так и на органах государств-членов ЕС, включая и суды, лежит обязанность осуществления сотрудничества в интересах достижения целей Европейского Союза, в том числе общего рынка, управляемого неискаженной конкуренцией. Таким образом, Комиссия обязана как можно быстрее отвечать на вопросы обращающихся к ней судей. До сих пор эта работа не была слишком обременительной, так как более чем от десяти тысяч судей 15 стран поступало всего 1-2 запроса в год.

Уже в данном сообщении опубликовано – считаясь одним из самых крупных новшеств процессуальной реформы – что Комиссия по просьбе судей будет предоставлять информацию, причем делать это нейтрально, в качестве консультанта суда, «amicus curiae».

Структура нового сообщения о сотрудничестве.⁷¹¹

1. Применение конкурентного права ЕС судьями

– Источники права (статья 6);

– Процессуальное право государств-членов и юридические принципы ЕС;

– Правоприменение параллельно с Комиссией (статья 16);

2. Сотрудничество (статья 15, часть (3) статьи 4 ДЕС)

– Оказание Комиссией (GVH) помощи судьям (amicus curiae);

– Участие судей в процессах, проводимых Комиссией.

Комиссия намерена следить в первую очередь за делами, имеющими большое значение, рассматриваемыми уже, по крайней мере, судом второй инстанции. Поскольку Регламент предоставляет аналогичные права и национальным антимонопольным органам, целесообразным кажется разделение труда, при котором на первой инстанции помощь судьям оказывает данный антимонопольный орган. Комиссия получает информацию о делах благодаря тому, что Регламент обязует суды высылать один экземпляр решения Комиссии (интересно отметить, что в Венгрии требования более жесткие и судьи обязаны извещать Комиссию и Управление уже во время судебного процесса). Согласно Регламенту, Комиссия и антимонопольный орган государства-члена ЕС могут просить о высылке отдельных документов по делу для формирования точки зрения.

6.4.5. Применение права в личных интересах в Венгрии

Применяемое право. Если венгерский судья попадает в ситуацию, когда необходимо применение антимонопольного права ЕС, необходимо помимо гражданского процессуального кодекса Венгрии использовать также Регламент Совета № 1/2003/ЕС и нормы закона о недобросовестной практике. Разумеется, венгерское право не добавляет к непосредственно используемому Регламенту ничего существенного, а лишь помогает его применению с помощью нескольких процессуальных правил.

Amicus curiae – вспомогательные правила. Суд незамедлительно извещает Европейскую Комиссию и Управление антимонопольного регулирования экономики о том, что в ходе какого-либо судебного процесса возникла необходимость в применении статей 101 и 102 ДФЕС. В отдельном извещении Управления нет необходимости, если оно принимает участие в тяжбе в качестве стороны (то есть если речь идет о судебном пересмотре административного решения). Таким образом, для антимонопольного органа открывается возможность, чтобы высказыванием своего мнения помочь судье принять решение. Содержание замечаний Европейской Комиссии и Управления антимонопольного регулирования экономики может быть использовано в судебном процессе в качестве доказательства.

Суд при поступлении такого запроса высылает Европейской Комиссии и Управлению те документы по процессу, которые требуются для высказывания замечаний.

Если суд на основании Регламента № 1/2003/ЕС желает выслать Европейской Комиссии запрос по фактам или по юридическому вопросу, он выносит в связи с запросом определение, которое отдельному обжалованию не подлежит.

Вынесенное решение суд незамедлительно представляет в Министерство юстиции для выполнения предписанной Регламентом № 1/2003/ЕС обязанности по информированию Европейской Комиссии. Министерство юстиции высылает решение в Управление антимонопольного регулирования экономики для принятия к сведению.

6.5. Сотрудничество и единое применение права в ЕС

Противоречия? Система применения права несколькими инстанциями естественным образом скрывает в себе опасность противоречий. Сохранение единства конкурентного права ЕС находилось в центре внимания на протяжении всего периода обсуждения процессуальной реформы. Эта проблема состоит из двух частей. Одна из них возникает для каждого непосредственно действующего положения права ЕС: необходимо обеспечить, чтобы по одному и тому же юридическому вопросу во всем Европейском Союзе появлялись решения с одинаковым содержанием. Другая опасность противоречий специфична для антимонопольного права: одна и та же ограничивающая конкуренцию практика одновременно может быть предметом рассмотрения несколькими инстанциями. Проблемы, вытекающие из параллельных процессов, ещё могут остаться управляемыми, пока вопрос состоит в разделении труда между Комиссией и национальными антимонопольными органами. Если суды также стали бы широко выступать в качестве регулятора конкуренции, опасность нарушения единства увеличивается.

Обязательная сила решения Комиссии: суды. В период действия Регламента № 17 не было абсолютно однозначным, в какой мере судья государства-члена ЕС должен придерживаться решений Брюсселя. Считая по-прежнему действительным принятое во ходе процессуальной реформы решение по делу Delimitis, Комиссия полагала, что судьи должны принимать во внимание ее констатирующие нарушение и положительные решения по процессам, рассматривающем ту же практику.⁷¹² На основании решения, устанавливающего факт нарушения, можно как бы «автоматически» обратиться в суд с просьбой о возмещении ущерба.⁷¹³ В таком процессе ответчик (адресат решения) также не может утверждать, что практика не является нарушением права ЕС: решение Комиссии может оспариваться только перед Судом первой инстанции.⁷¹⁴ Для более ранних, содержащих отрицательную констатацию решений Комиссии обязанность судьи государства-члена оспаривалась – аналогичный характер может иметь проблема, связанная с новым видом решений, взятием на себя обязательств. Согласно Marenco, в этом случае поистине конфликтной ситуации не существует, поскольку в резолютивной части решения говорится, что Комиссия не желает сама вести данное дело. Несмотря на это судья может установить, что данная практика нарушает национальное конкурентное право или даже конкурентное право ЕС.⁷¹⁵

Лояльность. В статье 16 Регламента («Единое применение права») ясно сформулировано, что судьи не имеют права отклоняться от вынесенного по тому же делу решения Комиссии (формулировка имеет общий характер и относится не только к установлению нарушений). Таким образом, в соответствии с единым применением части (3) статьи 4 ДЕС и права Европейского Союза не только национальные антимонопольные органы, но и суды обязаны принять все меры, чтобы не выносить решений, противоречащих решениям Комиссии. Если то же самое дело рассматривается и Комиссией, во избежание противоречащих одно другому решений судьи могут приостановить процесс и, разумеется, могут на основании статьи 267 свободно обратиться в Суд с просьбой о толковании права. Отказываться от этой возможности не стоит хотя бы потому, что последнее слово принадлежит люксембургскому органу: не исключено, что ожидаемое решение Комиссии через один-два года будет аннулировано Судом.

Важно подчеркнуть, что вытекающая из клаузулы о лояльности обязанность избегать конфликтов относится лишь к решению Комиссии по тому же вопросу. Отклонение от решения, вынесенного при других фактических обстоятельствах, но по тому же или аналогичному случаю, допустимо, решение Комиссии не имеет прецедентной силы. Вопрос может быть более сложным, если Суд позднее подтвердит данную часть решения (отклонив направленный против нее иск). В этом случае не имеет места «res judicata», но осуществленное в рамках права ЕС толкование Судом, по всей вероятности, является обязательным и для национального суда.

Сообщение. Согласно Сообщению Комиссии о сотрудничестве, судья прежде всего должен узнать, не было ли вынесено ранее по предмету данного соглашения решение Комиссии или иного антимонопольного органа. Независимо от своей обязательной силы эти решения могут предоставить важную информацию. Если по данному делу не была оглашена точка зрения Комиссии, судьям рекомендуется ознакомиться с рядом опубликованных Комиссией сообщений, директив и т.д. Последние не являются законодательными актами, но могут содержать полезные положения по данному вопросу (сюда относятся, например, понятие незначительного ограничения конкуренции, определение релевантного рынка, толкование постановлений о групповом исключении). Помимо этого, судьи могут запросить требуемые данные или мнение Комиссии, и, разумеется, существует возможность для обращения в Суд европейских сообществ.

Пример: эксклюзивность морозильников в Ирландии. Одно и то же дело может рассматриваться как евросоюзными, так и национальными органами – в прошлом государства-члены могли использовать и иное право. Такие примеры в судебной практике, к счастью, встречаются относительно редко, однако стоит упомянуть о растянувшемся на несколько лет, прошедшем несколько инстанций деле, затрагивающем сбыт мороженого. В 1980-х годах на рынке мороженого в Ирландии господствовала фирма HB Ice Cream Ltd. (ныне: Van Den Bergh Foods Ltd.), являющаяся дочерним предприятием группы Unilever. В 1989 году на рынок ворвалось относящееся к империи Mars общество Masterfood Ltd., однако его распространению помешала бизнес-политика HB. Дело в том, что фирма НВ безвозмездно или за минимальную плату выдавала магазину холодильник с условием, что в нем будут продаваться лишь ее продукты. Когда владельцы магазинов несмотря на это начали торговать и мороженым марки Mars, между двумя группами началась тяжба. События последующих лет можно кратко обобщить следующим образом.

Таблица 5. Дело об эксклюзивности морозильников в Ирландии

| Государство-член ЕС | Европейский Союз
Март 1990 г. | Фирма Masterfoods обратилась с жалобой на НВ в Высокий Суд, заявив, что клаузула об исключительности нарушает статьи 101 и 102. Компания НВ подала встречный иск. |
Апрель 1990 г. | Вынесено временное решение в пользу НВ.
Сентябрь 1991 г. |  | Фирма Masterfoods подала жалобу в Европейский суд.
Май 1992 г. | Суд признал жалобу НВ справедливой. |
Сентябрь 1992 г. | Фирма Masterfoods подала апелляцию.
Июль 1993 г. |  | Комиссия выслала сообщение о претензии.
Март 1995 г. | После согласований фирма НВ просила об освобождении с изменением системы сбыта; Комиссия вынесла положительное решение.
Январь 1997 г. | Изменения НВ не дали желательного результата, Комиссия выслала новое сообщение о претензии.
Март 1998 г. | Комиссия в решении № 98/531/ЕС констатировала, что клаузула об исключительности нарушает статьи 101 и 102.
Апрель 1998 г. | В поданном в Трибунал иске НВ просила отменить решение, Трибунал приостановил исполнение решения.
Июнь 1998 г. | Верховный суд Ирландии обратился в Суд европейских сообществ с вопросом, судебный процесс был приостановлен. |
Декабрь 2000 г. |  | С-344/98: Суд в своем решении ответил на вопросы ирландского суда.

В ответе на вопросы Верховного суда Ирландии Суд высказал важные тезисы в связи с параллельным рассмотрением дела национальным судом и Комиссией. Прежде всего он напомнил о распределении задач между Комиссией и судом. Комиссия несет ответственность за разработку и определение вектора конкурентной политики ЕС. К ее исключительному праву относится предоставление на основании части (3) статьи 101 индивидуального освобождения от запрета ограничения конкуренции. В интересах эффективного выполнения своих задач, требующих комплексной экономической оценки, Комиссия вправе осуществлять квалификацию поступивших жалоб. Задача национальных судей – обеспечить выполнение установленных нормами непосредственного действия прав и обязанностей во взаимоотношениях индивидуумов.

Вынесенное судьей государства-члена ЕС в связи со статьями 101 и 102 решение не обязывает Комиссию к выполнению своих задач. Она вправе в любой момент вынести индивидуальное решение даже, если данное соглашение уже было предметом решения национального суда.⁷¹⁶ Как вытекает из части (3) статьи 4 ДЕС, судьи государств-членов ЕС обязаны избегать любых шагов, которые создали бы угрозу для достижения целей Договора.

При рассмотрении дела Delimitis⁷¹⁷ Суд уже заявил, что необходимо избегать решений, которые противоречили бы выносимому позднее решению Комиссии – ведь последнее согласно Договору является полностью обязательным для адресатов. В данном случае Люксембургский суд подтвердил, что если Комиссия уже вынесла решение в отношении какого-либо соглашения, национальный суд не может принять противоречащее ему решение даже, если решение Комиссии противоречит решению суда первой инстанции.⁷¹⁸ Не имеет значения и то, что председатель Трибунала приостановил исполнение решения Комиссии: необходимо предполагать правомерность актов органов ЕС до тех пор, пока они не будут аннулированы или отменены.

Если у национального судьи возникают сомнения в связи с действительностью или толкованием решения Комиссии, он может на основании статьи 234 обратиться в Суд. Если от этого зависит решение процесса в стране-члене ЕС, суд, исходя из принципа искреннего сотрудничества, должен был бы приостановить процесс до вынесения решения пересматривающего решение суда ЕС за исключением случая, когда он считает, что на основании статьи 234 необходимо обратиться с вопросами в Суд.⁷¹⁹ Если судья примет решение о приостановке процесса, он должен рассмотреть необходимость принятия временных мер.

Обязательная сила решений Комиссии: антимонопольные органы. На основании статьи 16 Регламента антимонопольные органы обязаны аналогично судам придерживаться вынесенного по тому же делу решения Комиссии. Проблематика находящегося в производстве процесса Комиссии здесь истолковываться не может, так как процесс Комиссии автоматически влечет за собой прекращение процедуры антимонопольного органа государства-члена ЕС.

На основании Регламента, если национальные органы в процессе применения права ЕС желают вынести решение об отмене действия запрещающего, устанавливающего определенные условия постановления или постановления о групповом исключении, они обязаны выслать содержание этого решения Комиссии за тридцать дней до окончательного утверждения решения.⁷²⁰ Благодаря этому институту Комиссия получает возможность для предупреждения принятия решений, не соответствующих сложившейся юридической практике, так как в случае неразрешимых противоречий может привлечь к области своего действия дело, уже почти решенное национальным антимонопольным органом.

7. Выводы

1. Обеспечение действия статей 101 и 102 в основном является задачей Европейской Комиссии, однако в последние годы встречается всё большее число примеров применения права антимонопольными органами государств-членов ЕС. Евросоюзное право следует использовать на национальном уровне, если данная практика или соглашение может затрагивать торговлю между государствами-членами. Провозглашенная в связи с процессуальной реформой 2003 года «децентрализация» не означает, что выполняющая задачи европейского антимонопольного органа Комиссия должна в дальнейшем рассматривать меньшее число дел. Речь идет скорее о том (по крайней мере, на это указывает практический опыт Венгрии), что юридическим основанием дел, которые все равно решаются на национальном уровне, будет антимонопольное право Европейского Союза (в типичном случае наряду с правом данного государства-члена ЕС). В качестве третьего участника могут приниматься в расчет национальные суды: в истекший период было вынесено небольшое число решений по процессам возмещения ущерба, причиненного недействительностью договоров на основе конкурентного права или нарушением норм антимонопольного права.

2. Антимонопольные процессы Комиссии всегда возбуждаются по долгу службы (инициативе Комиссии). К ним относится и действовавший до 1 мая 2004 года процесс по рассмотрению ходатайства об освобождении или об отрицательной констатации. Комиссия располагает широкими административными правомочиями для раскрытия антимонопольной практики. Комиссия не обязана возбуждать процесс по каждому представленному ей спорному делу и стремится эффективно использовать ограниченные ресурсы путем определения приоритетности отдельных дел.

3. Нарушающие нормы законодательства о конкуренции ХС, а иногда и их руководители, представители могут подвергнуться серьезным санкциям. Основным средством наказания в руках Комиссии являются штрафы, размеры которых в последние годы существенно возросли, до такой степени, что согласно практике страсбургского ЕСПЧ они имели бы карательный характер. Разоблачившие картель участники в рамках политики смягчения наказания могут рассчитывать на отмену или уменьшение штрафа аналогично урегулированию, которое может обеспечить дальнейшее сокращение штрафа на 10%. По статьям 101 и 102 ДФЕС национальные антимонопольные органы или суды применяют санкции, предусмотренные национальным правом соответствующей страны.

4. Решения Комиссии пересматриваются Трибуналом, затем – в случае юридических вопросов – Судом. Суд либо отклоняет иск, либо отменяет (полностью или частично) решение. Он вправе изменить лишь сумму штрафа. Из-за упомянутого выше характера штрафа как карательной санкции весьма важно, чтобы судейский контроль в отношении как нарушений, так и санкций осуществлялся по существу дела и не был поверхностным.

5. С 1 мая 2004 года антимонопольные органы государств-членов ЕС наряду с национальным антимонопольным правом или вместо него всё чаще обращаются к законодательству Европейского Союза о конкуренции. Единому применению норм права в большой мере содействует многоуровневое, неформальное сотрудничество антимонопольных органов в рамках ЕКС. Исходя из практического опыта последних лет маловероятно, что рассматриваемые судами государств-членов ЕС частные иски станут «конкурировать» с делами, касающимися публичных интересов. В крайнем случае можно рассчитывать на решения по возмещению ущерба (или скорее на решения по утверждению соглашений).

Глава VI

Контроль экономической концентрации

1. Экономическое и юридическое обоснование

2. Действие Регламента о слияниях

3. Оценка сделок концентрации в масштабе ЕС

4. Процессуальные правила

5. Опыт пересмотра дел судом

6. Выводы

1. Экономическое и юридическое обоснование

1.1. Экономическое обоснование слияний и поглощений

Движущая сила единого внутреннего рынка. Ликвидация экономических границ между государствами-членами Европейского Союза, всё более свободное движение товаров, услуг, капитала, рабочей силы сопровождаются ростом торговли, укреплением и усложнением связей между предприятиями. В то же время, как мы уже могли увидеть из предыдущих глав, устраненные государственной волей границы могут вновь возводиться продиктованным деловыми интересами разделением рынка, ограничением экспорта-импорта, дискриминационными коммерческими условиями. Увеличение свободы товарооборота вызвало крупную реорганизацию компаний Евросоюза, повлекшую за собой усиление концентрации: объединения компаний государств-членов ЕС выросли в монстры евросоюзного масштаба, ускорились темпы поглощения (имеющего не только мирный, но и враждебный характер). Концентрация хозяйственной деятельности вызвала со стороны существовавших в то время органов ЕС двойственную реакцию. Поскольку такой рост экономической эффективности усиливает конкурентоспособность компаний внутреннего рынка на мировом рынке, содействует повышению экономического производства и жизненного уровня, страны-члены ЕС, с одной стороны, приветствовали этот процесс, с другой стороны, понимали и необходимость контроля, регулирования концентрации. Ведь сосредоточение производства в руках всё меньшего числа фирм, в конечном итоге, создает опасность динамизму конкуренции и может привести к монополизации.

Внутренний – внешний рост. Для конкурентного права в целом, а особенно для оценки слияний справедливо утверждение, что понять правовое регулирование при отсутствии элементарных зданий в области экономики, без схематического описания экономического обоснования невозможно. Цель конкуренции – установление контроля на как можно большей доли рынка, в конечном итоге, достижение как можно большей прибыли, поэтому не случайно, что фирмы рано или поздно должны принять решение о росте. В зависимости от того, в какой хозяйственной отрасли ведет свою деятельность компания, существуют оптимальные размеры, при которых компания может работать с наибольшей эффективностью (эффект масштаба, «economy of scale»). Существуют две формы экономического расширения: внутренний и внешний рост. При внутреннем росте фирма покрывает повышение производственной мощности «домашними» средствами или финансирует увеличение основного капитала за счет долгосрочных банковских кредитов, облигаций, выпуском акций. В случае внешнего роста компания, планирующая расширение, приобретает уже действующие хозяйственные (и юридические) единицы, элементы имущества. Между внутренним и внешним ростом существует и пограничная зона, в которой фирма расширяется путем тесного сотрудничества, кооперации с другими компаниями, например, совместно с характеризующимся аналогичной заинтересованностью компанией финансирует дорогостоящие исследования, при этом, однако, более тесная организационно-правовая связь между этими двумя компаниями не возникает. Для внешнего роста соответствующий регламент ЕС использует термин (экономическая) «концентрация». В литературе часто встречается английское сокращение «M&A» («mergers & acquisitions»), то есть, «слияния и поглощения».

Коммерческие доводы «за» и «против». В пользу и против концентрации можно привести несколько доводов – рассматривая вопрос с точки зрения не только конкурентной политики, но и бизнеса. К доводам, мотивирующим внешний рост, относятся, в первую очередь, следующие:

– компания приобретает уже действующий капитал, не нужно возиться с освоением производственной отрасли, начиная эту работу с нуля;

– экономически эффективный уровень может быть достигнут быстрее, чем при финансировании за счет внутренних средств;

– часто приобрести современную технику можно только таким путем.

Против концентрации говорят, например, следующие доводы:

– более крупная компания может вызвать организационно-технические проблемы, большие размеры не всегда являются однозначным преимуществом, значительная часть крупных слияний не оправдывает возлагаемых на них надежд в области эффективности;

– при реорганизации могут возникнуть проблемы у персонала (увольнения, борьба за руководящие должности).

Аспекты оценки. В масштабе национальной экономики, выходя за пределы «узкого круга» интересов отдельной компании, можно привести следующие сомнения в необходимости экономической концентрации. Относительно конкурентной политики следует отметить, что уменьшение числа участников рынка может создать угрозу интенсивности конкуренции, а иногда и ее существованию. Против концентрации (как в данном случае и за неё) говорят и более широкие аспекты экономической политики. Жертвами спекулятивных поглощений и раздроблений часто становятся мелкие акционеры и трудящиеся, которых выбрасывают на улицу под предлогом эффективности. Слияние может касаться ключевой отрасли национальной экономики, не говоря уже о «прелестях», вытекающих из противостояния отечественной и зарубежной собственности.

На основе взвешивания вышеуказанных и ещё многих иных положительных и отрицательных факторов законодатели должны сформировать правовое регулирование, обеспечивающее желательный уровень жесткости контроля экономической концентрации.⁷²¹ Нормы о слияниях – это раздел антимонопольного права, где наблюдается особенно серьезная «опасность», что, помимо ориентированных на благосостояние потребителей, чисто антимонопольных факторов, на первый план выходят другие экономические или политические факторы. Разумеется, проблема не в том, что государство принимает во внимание и прочие законные политические интересы (сюда относятся, например, управление занятостью, промышленная политика, защита отечественных мелких предпринимателей и т.п.), а в том, что эти факторы проявляются под прикрытием антимонопольного регулирования. Этот круг вопросов особенно важен относительно применения норм ЕС о защите конкуренции, поскольку при вынесении решений Комиссией играют роль не только задачи антимонопольного регулирования, но и другие интересы, связанные, например, с отраслевой политикой, конкурентоспособностью на внешнем рынке.

Классификация. Сделки концентрации в зависимости от экономической структуры участников её обычно подразделяются следующим образом.

Горизонтальная концентрация: концентрация фирм, действующих на одном и том же экономическом уровне и именно поэтому фактически или потенциально находящимися в конкурентном положении (например, один автомобильный завод объединяется с другим).

Вертикальная концентрация: концентрация фирм, действующих на следующих один за другим экономических уровнях – на рынках производства – сбыта («upstream-downstream») (например, автомобильный завод приобретает занимающихся сбытом автомобилей торговцев).

Конгломератная: тесная связь между компаниями, действующими на различных рынках (например, автомобильный завод приобретает завод по производству листового стекла).

Концентрация означает создание на каком-то уровне хозяйствующей единицы. Возможна потеря юридического лица соответствующими ХС, но нередко участвующие в сделке компании сохраняют юридическую самостоятельность (не каждая экономическая концентрация становится концентрацией в плане корпоративного права). Пример первого случая: предприятие «А» поглощает предприятие «В»; пример второго случая: предприятие «Х» приобретает 99% акций предприятия «Y», не поглощая фирму «Y» в юридическом смысле этого слова.

Объединение, слияние. Объединение – это форма внешнего роста, при которой две или несколько фирм прекращают существование, передавая всё свое имущество, все свои права и обязанности новой, учрежденной ими компании.

Присоединение. Присоединение – это вид концентрации, при котором какая-либо фирма прекращает существование, передавая всё свое имущество уже существующей фирме.

Поглощение. По сравнению с вышесказанным поглощение является скорее экономическим понятием, поскольку с юридической точки зрения оно может означать присоединение, но возможно также, что юридическая самостоятельность фирм останется неизменной – изменяется решающим образом лишь управление компанией. Поглощением – если оно не приводит к возникновению юридической единицы – можно считать приобретение обеспечивающей определяющее влияние доли участия, которое может означать и приобретение полного имущества фирмы, но возможно, что для создания хозяйствующей единицы достаточно владения контрольным пакетом акций.

Совместное предприятие (СП). При применении как статьи 101 ДФЕС, так и Регламента о слияниях анализ СП часто вызывает проблемы. Здесь речь также идет о понятии с выраженным экономическим смыслом, СП не является самостоятельной общественно-правовой формой предприятий. Как правило, это дочернее предприятие, использующее в своей деятельности доверенное контролирующими компаниями имущество. На основании функции СП, характера его связи с родительскими компаниями выделяют полнофункциональные и неполнофункциональные СП (ранее применялось концентрационно-кооперативное различие). Создание первого из них считается концентрацией, оцениваемой согласно Регламенту о слияниях, второе, менее тесное сотрудничество рассматривается как соглашение между ХС в свете статьи 101.

Корпоративное право – антимонопольное право. При слиянии тесно связаны друг с другом две области права: корпоративное и антимонопольное право. Юридические рамки учреждения обществ, их действия, прекращение (включая не сопровождающееся ликвидацией объединение, присоединение) обеспечиваются корпоративным правом. Антимонопольное право в данном случае может ограничить возможности, обеспечиваемые корпоративным правом: концентрация, которая согласно нормам корпоративного права была бы полностью правомерной, может быть запрещена антимонопольным правом – в данном случае антимонопольным правом Европейского Союза, – если она оказывает вредное влияние на действие общего рынка.

1.2. Источники права

Первые тридцать лет. Первичное право Европейского Союза не содержит положений, предназначенных для контроля концентрации ХС.⁷²² В первые десятилетия общего рынка Комиссия, а затем и Суд применяли статьи 101–102 с распространением их действия на объединение, поглощение ХС. В деле Continental Can⁷²³, уже упомянутом в посвященном определению рынка разделе главы о доминирующем положении, Суд утвердил толкование права Комиссией, согласно которому статья 102 запрещает дальнейшее укрепление имеющегося доминирующего положения посредством поглощения. Основа данного дела состояла в том, что американская компания Continental Can сначала приобрела 85,8%-ную долю участия в немецкой фирме SLW, затем в следующем году учредила в штате налогового рая-Делавэре фирму Europemballage, через которую приобрела 91,7% голландской фирмы TDV. Как немецкая, так и голландская фирмы были в своих странах лидерами на рынке упаковочных материалов. Комиссия, в конечном итоге, не смогла доказать перед Судом совершение нарушения (Суд не согласился с наличием доминирующего положения из-за слишком узкого определения рынка), но применимость статьи 102 для распространения сферы деятельности ХС была подтверждена. При рассмотрении дела BAT и Reynolds⁷²⁴ Суд в связи со статьей 101 заявил, что она действительно применима и для соглашений о концентрации.

Юридические средства контроля: предшествующий (ex ante) или последующий (ex post)? В конечном итоге, однако, ни статьи 101–102, ни обычное судебное право не смогли предложить убедительного решения проблемы, поскольку речь идет о трудно обратимых, сопровождающихся большими расходами сделках.⁷²⁵ Вместо выполняемого позднее, возможно юридического вмешательства в качестве более благоприятного для всех решения был предложен предварительный контроль. Сделки концентрации вызывают значительные, труднокорректируемые впоследствии изменения в структуре как участвующих компаний так и соответствующего рынка. Именно поэтому можно было выбрать риск, состоящий в том, что предшествующий контроль (ex ante), будучи обращенным в будущее, содержит некоторый коэффициент неопределенности, который отсутствует при последующем контроле (ex post), когда рассматриваются уже имевшие место события.

Первый режим регулирования. Начиная с 1973 года специалисты Комиссии разработали целый ряд проектов регламента в интересах достижения эффективного контроля. В результате продолжавшихся рекордное время – 16 лет – обсуждений, наконец, появился на свет Регламент Совета № 4064/89/ЕЭС⁷²⁶, вступивший в силу 21 сентября 1990 года (в дальнейшем: старый Регламент о слияниях).⁷²⁷ Это также указывает на то, что крупномасштабные сделки слияния и поглощения могут затрагивать значительные интересы национальной экономики, контроль над которыми государства-члены ЕС уступили весьма неохотно. Следует также отметить, что в ряде иных правовых систем контроль концентраций на много лет отстал от антимонопольного регулирования, например, в Германии антимонопольный контроль слияний существует с 1980-х годов.

В Брюсселе, в рамках Генерального директората по вопросам конкуренции (действовавшего тогда под номером IV) был создан специализированный отдел по слияниям («Merger Task Force»), который благодаря отлично подготовленному коллективу специалистов «заразил» и остальных сотрудников Генерального директората экономическим, ориентированным на эффективность подходом. По мнению не только Комиссии, но и ряда экспертов, контроль слияний и поглощений был наиболее эффективной (как теоретически обоснованной, так и соблюдающей требуемые сроки) областью антимонопольного права ЕС. Всё же после перенесенных в начале 2000-х годов неудач в суде («тройной удар») этот отдел был реорганизован.

Регламент Совета был дополнен Регламентом Комиссии № 3384/94/ЕС⁷²⁸, содержащим подробные процессуальные правила; в настоящее время действующей правовой нормой является Регламент № 802/2004/ЕС.

Действие Регламента № 4064/89/ЕЭС. Посвященный контролю концентраций старый Регламент о слияниях распространяется на сделки концентрации евросоюзного масштаба. Оценка концентраций на уровне ЕС отнесена к исключительной компетенции Комиссии, а менее важные сделки, не достигающие определенного порога оборота, остались под контролем национальных ведомств. Сделку общеевропейского значения необходимо было в течение одной недели от даты ее заключения заявить в Комиссию и на протяжении, по крайней мере, трёх недель не вводить ее в действие. Контроль концентраций, в сущности, состоял из следующих этапов.

1. Осуществлена ли сделка концентрации согласно Регламенту?

2. Относится ли концентрация к компетенции Европейского Союза («правило трех порогов»)?

3. Возникает ли или укрепляется ли на соответствующем рынке такое доминирующее положение, которое может привести к ограничению конкуренции?

Если Комиссия приходила к выводу, что концентрация создала бы индивидуальное или коллективное доминирующее положение, она запрещала сделку или разрешала ее лишь при выполнении серьезных условий и взятии определенных обязательств.

Изменение 1997 года. Вступившие в силу в марте 1998 года поправки к старому Регламенту о слияниях⁷²⁹ внесли большие изменения в контроль сделок между компаниями европейского масштаба. В связи с этим разработан новый регламент Комиссии о прочих процессуальных вопросах (заявление, расчет сроков, слушание).⁷³⁰

Расширение области действия – комплексные правила. Понимая, насколько неоднозначными в то же время важным для функционирования общего рынка вопросом является определение пороговых значений, авторы старого Регламента о слияниях предписали необходимость их пересмотра. Предпринимательская сфера, безусловно, поддерживала снижение пороговых величин ЕС, поскольку разовая процедура Комиссии обеспечивает для ХС большие преимущества. В этом случае не нужно получать разрешение на поглощение или слияние в каждом из затрагиваемых государств-членов ЕС, что позволяет сэкономить время и расходы, и отсутствует потенциальная опасность принятия разных решений в разных странах. Прежние пороговые значения были сохранены, но дополнены ещё одним порогом из пяти элементов. В соответствии с Регламентом, если сделка не достигает прежних пороговых цифр, но отвечает каждому из пяти требований, данная сделка имеет общеевропейское значение, и ХС могут воспользоваться всеми преимуществами проводимой Комиссией исключительной процедуры по рассмотрению и выдаче разрешений. Пороговые значения не были изменены и Регламентом 2004 года: посредством «мягкой» модернизации Комиссия хотела получить возможность возбуждать дела, касающиеся нескольких государств-членов ЕС.

Управление совместными предприятиями. В результате изменения Регламента совместные предприятия (СП) в качестве основного правила подпали под действие процесса выдачи разрешений, предписанного старым Регламентом о слияниях. В то же время, если цель создания или действие СП заключается в координировании, согласовании коммерческой деятельности конкурентов, по-прежнему остающихся не зависящими друг от друга, то эта координация подлежит оценке по статье 101, но в предписанном для слияний процессуальном порядке.

Приостановка концентрации. В соответствии с изменением Регламента концентрация, согласно основным нормам, не может быть осуществлена до вынесения окончательного решения. В виде исключения можно просить о выдаче разрешения на отклонение отданного правила, однако такие случаи встречаются редко.

Обязательства. Начиная с 1997 года компании уже на первом этапе рассмотрения слияния могли брать на себя обязательства, и если с их помощью они могли рассеять опасения Комиссии, она уже на этом этапе выдавала разрешение на сделку, исключая второй, более длительный этап. В этом случае первый этап следовало завершить не за один месяц, а за шесть недель.

Новое регулирование. После успешного действия на протяжении более чем десяти лет режим регулирования слияний был подвергнут основательному пересмотру, в результате которого Совет принял новый Регламент №139/2004/ЕС (в дальнейшем: Регламент о слияниях)⁷³¹, который действует в совокупности с новым Регламентом Комиссии (№ 802/2004/ЕС⁷³²). Интересно, что часть важных для практики сообщений в изменении не нуждалась, и это показывает, что новый Регламент о слияниях по ряду аспектов строился на старом регламенте 1989 года. Огромную роль играли сообщения Комиссии, директивы о передовых практиках, хотя они и не были источниками права. Одним из самых важных документов является «сообщение о юрисдикции», которое приводит определение относящихся к области действия права ЕС сделок, обобщая и унифицируя ряд более ранних материалов «мягкого права» (оно заменяет принятые в период действия старого Регламента о слияниях, в 1998 году сообщения о понятии концентрации⁷³³, понятии полнофункционального совместного предприятия⁷³⁴, способе расчета оборота⁷³⁵ и о круге затрагиваемых предприятий).⁷³⁶ К документам, посвященным вопросам материального права, относятся директивы⁷³⁷ об оценке горизонтальных слияний конкурентов⁷³⁸ и прочих вызываемых сделками проблемах ограничения конкуренции. На практике часто приходится пользоваться сообщением о решении вопросов конкуренции, связанных со слияниями, в котором обсуждаются возможные оговорки и обязательства.⁷³⁹ С процессуальной точки зрения следует выделить документы об упрощенной процедуре⁷⁴⁰, о передаче дел антимонопольных органов государств-членов ЕС⁷⁴¹, существуют также так называемые директивы о передовых практиках, обсуждающие ход процесса слияния, взятие обязательств по отделению ХС и формулировку мандата уполномоченного лица.

В связи с введением новой системы изменена внутренняя структура Генерального директората по вопросам конкуренции с учетом того, что в первые годы нового тысячелетия Комиссия потерпела в Суде поражение по трем важным делам. По этой причине учреждена должность независимого экономиста⁷⁴², ликвидирован выделенный в обособленную единицу отдел по слияниям («Merger Task Force»), встроены в процесс внутренние контрольные механизмы (например, выводы команды, которая вела данное дело, проверяются независимыми следователями).

Основные изменения. Новый режим регулирования строится в основных чертах на прежней системе, главными изменениями были затронуты следующие области:

– расширенная (более гибкая) юрисдикция ЕС;

– применение для оценки концентраций теста SIEC вместо определения доминантности;

– уточнение процессуальных правил.

2. Действие Регламента о слияниях

Юрисдикция. Для международных сделок особенно важен вопрос: кому принадлежит юрисдикция в случае действующих в нескольких странах ХС и сделок, касающихся рынка нескольких стран. При контроле концентрации также следует применять антимонопольные нормы с большим радиусом действия: с точки зрения международного публичного права применение права Европейского Союза считается обоснованным, если объединение – в какой бы стране не действовали компании – участники оказывает непосредственное и ощутимое влияние на действие общего рынка. Однако в отличие от антимонопольного права этот принцип, лежащий в основе установления юрисдикции, в действительном для слияний праве находится в определяемых точными цифрами рамках: Регламент о слияниях можно и нужно применять для сделок, превышающих определенный этими рамками порог оборота. В деле «Gencor против Комиссии»⁷⁴³, например, Трибунал не высказал возражений против того, что Комиссия запретила концентрацию двух южноафриканских предприятий.

Регламент применим для регулирования сделок при наличии двойного условия: должна быть создана понимаемая в толковании регламента концентрация, и эта концентрация должна иметь евросоюзный масштаб.

В дальнейшем мы, прежде всего, рассмотрим, когда, в каких случаях можно говорить о концентрации, сделки между какими ХС подпадают под действие Регламента.

2.1. Концентрация

Понятие. Согласно статье 3 Регламента о слияниях, концентрация представляет собой изменение управления на длительный срок. Это изменение может происходить на практике как de jure, так и de facto и включать в себя объединение, присоединение, определенные случае приобретения доли участия и учреждение полнофункционального совместного предприятия.

Согласно части (1) статьи 3 Регламента о слияниях:

«Концентрация возникает, если:

а) сливаются два или несколько независимых до сих пор ХС («merge»),

б) одно или несколько лиц, предварительно уже контролировавших, по крайней мере, один ХС, или один или несколько ХС путем покупки ценных бумаг, или предметов имущества, либо иным способом приобретают возможность непосредственного или косвенного контроля над одним или несколькими ХС.»

Формы концентрации. Сообщение о юрисдикции представляет следующую классификацию сделок экономической концентрации:

– объединение (слияние, присоединение),

– приобретение управления (в частности, индивидуального и совместного управления),

– изменение вида управления,

– совместные предприятия.

Согласно Регламенту, концентрация может возникнуть de facto и de jure; например, объединение может быть учреждено, если две или несколько фирм по договору создают совместный экономический менеджмент несмотря на то, что при этом фирмы сохранят свою формальную, юридическую самостоятельность. Сообщение о юрисдикции приводит хорошее описание отдельных случаев управления.

Приобретение части компании. Согласно части (1) статьи 3 Регламента о слияниях, для возникновения концентрации не обязательно создание хозяйствующей единицы двумя или несколькими целыми компаниями. При объединении возможно, например, что фирма «Х» поглощает часть фирмы «Y» или приобретает право контроля над ней. Такой частью может быть юридическая единица, например, дочернее предприятие, но может быть и отдел или отрасль фирмы «Y», которые имеют обособленный оборот.

Управление. Оценка объединения и присоединения проблем обычно не вызывает – в противоположность приобретению контроля. Здесь все зависит от определения контроля: поскольку не каждое приобретение доли участия означает сделку концентрации – таковы, например, капиталовложения частных лиц, – необходимо решить вопрос, какая степень влияния необходима, чтобы установить наличие сделки концентрации. Согласно части (3) статьи 3 Регламента о слияниях, управление означает возможность оказания определяющего влияния независимо от юридических оснований (учредительный договор, иной вид договора, контроль de facto и т.д.). Право контроля может принадлежать одной или нескольким компаниям. Важно подчеркнуть, что наличие управления не всегда нужно устанавливать на основе практики: сама возможность – даже если ею не пользуются – служит основой для приобретения значительной доли участия, формирующей концентрацию. Управление может приобрести не только ХС, но и частное лицо. Обязательное условие состоит в том, что это лицо уже должно контролировать, по крайней мере, один другой ХС. Данное ограничение основано на положении, что физическое лицо сможет значительно изменить структуру соответствующего ХС, если само ведет хозяйственную деятельность.⁷⁴⁴

Согласно статье 3 Регламента о слияниях, управление может основываться:

– на отношениях собственности или на праве пользования предметом имущества целиком или его частью;

– на правомочиях или договоре, которые обеспечивают решающее влияние на состав и решения органов ХС.

Управление возможно тремя способами:

– индивидуальный контроль,

– совместный контроль.

– контроль одного акционера посредством права «вето».

Сделкой, для которой требуется получение разрешения, может быть не только приобретение управления, но и изменение его способа, например, изменение совместного управления на индивидуальное управление в случае превышения порогов оборота считается сделкой, для которой необходимо разрешение Комиссии.

Индивидуальное управление. Наиболее явным случаем индивидуального контроля может служить приобретение одним ХС в другом ХС более половины голосов (50% + 1). Таким образом, водоразделом является не приобретение доли капитала, так как возможно, что согласно учредительному договору не каждая акция имеет право голоса. Акционер, обладающий миноритарной (имущественной) долей, также может осуществлять индивидуальный контроль, если ему принадлежат особые права: к миноритарному пакету акций относится большинство голосов, или он вправе назначать подавляющее большинство членов совета директоров. Эти особые права обычно приводятся в учредительном договоре или в ином соглашении. Кроме того, миноритарный акционер может занять контрольную позицию и de facto, если с большой вероятностью получит большинство голосов во время голосования на общем собрании. Примером этого может служить ситуация, когда большая часть прав голоса распределяется между очень большим числом мелких акционеров, при этом вероятно, что многие из них не будут присутствовать на голосовании, вследствие чего 30%-ный миноритарный акционер – при условии правомочности общего собрания – может получить большинство голосов. Для установления контроля, вероятно, необходима длительная практика или же очень большая вероятность; наблюдаемое иногда приобретение большинства не всегда обеспечивает контроль.

Контроль одним акционером посредством права «вето». Изредка встречается ситуация, при которой доля участия владельца недостаточно велика для получения права самостоятельного контроля, но без него выносить стратегические решения нельзя. Например, акционер обладает 50%-ным правом контроля, остальная часть голосов распределяется между большим числом мелких акционеров.⁷⁴⁵ Таким образом, достичь большинства сам по себе он не может, в то же время, если ему принадлежит право «вето», вынесение решений может застопориться. Это пограничная ситуация индивидуального и совместного контроля; согласно Регламенту, находящийся в таком положении акционер также располагает правом контроля.

Совместное управление – совместное предприятие. О совместном контроле речь может идти, если два или несколько ХС могут оказывать решающее влияние на другой ХС; это практически означает, что владельцы доли участия должны в важных вопросах придти к соглашению друг с другом. Такая контролируемая материнскими компаниями фирма называется совместным предприятием. Совместный контроль может сложиться при учреждении новой фирмы или после приобретения доли участия в уже существующей компании. Согласно сообщению Комиссии о концентрациях, совместный контроль отличается от индивидуального, в частности, тем, что если в последнем акцент делается на возможности положительного влияния, то совместный контроль, в сущности, строится на возможности наложения «вето»: никакое решение не может быть принято без согласия участвующего в контроле компаньона. Сущность СП состоит, таким образом, в том, что родительские компании должны иметь равный вес в управлении дочерним предприятием, – если бы это было не так, предприятие не было бы «совместным».

Наиболее «чистым» случаем совместного контроля можно считать положение, при котором двум фирмам принадлежит по 50% права голоса в дочернем предприятии; аналогичный результат обеспечивается, если они вправе назначать по половине членов принимающего решения органа предприятия.

Если не наблюдается равенства ни в числе голосов, ни при назначении членов решающего органа (поскольку, например, существует более двух материнских компаний), тогда миноритарного акционера следует наделить специальными по сравнению с остальными владельцами акций правами для того, чтобы он оказался «на одном уровне» с остальными акционерами. Таким специальным правом обычно является определенное в учредительном договоре или ином соглашении право «вето». Обычно причитающиеся миноритарному акционеру (предоставляемые корпоративным правом) гарантии – например, право вмешательства в организационные изменения, увеличение капитала, прекращение деятельности фирмы – недостаточны для установления наличия совместного контроля. В то же время, согласно практике, на основе права «вето» в отношении бизнес-плана, бюджета, важнейших инвестиций или назначения директоров уже можно говорить о совместном контроле. Разумеется, в этих случаях также не требуется фактическое наличие контроля, каждодневное вмешательство в управление коммерческой деятельностью не считается обязательным критерием контроля.

Миноритарный акционер в виде исключения может добиться совместного контроля и при отсутствии специального права голоса. Если структура владельцев раздроблена, два миноритарных – то есть обладающих долей менее 50% + 1 – акционера могут осуществить контроль совместно (например, одному из них принадлежат 25%, другому 26%). Это объединение может произойти de jure и de facto. Примером юридической обоснованности может служить ситуация, когда два миноритарных акционера передают свои права одному и тому же холдингу.

Намерение, кроющееся за приобретением совместного контроля, играет роль лишь в исключительных случаях. Если две или несколько фирм совместно приобретают третью фирму, чтобы затем разделить полученное имущество между собой в заранее определенном соотношении, тогда между купившими фирму компаниями не возникает концентрация в экономическом смысле этого слова, поэтому Комиссия не расценит это как временный совместный контроль, а будет рассматривать в отдельности, как приобретение доли целевого ХС, которая позднее будет причитаться приобретшему ее ХС.⁷⁴⁶

Формирование оценки совместных предприятий. Действие старого Регламента о слияниях от 1989 года распространялось лишь на так называемые концентрирующие СП, удовлетворяющие следующим условиям:

а) над СП осуществляется совместный контроль материнских фирм;

б) СП длительное время выполняет все задачи хозяйствующей единицы (на практике требуется, чтобы оно имело собственное руководство и материальные и человеческие ресурсы достаточных размеров) – «позитивный критерий»;

в) СП не должно вызывать согласования конкурентной практики между материнскими фирмами или между материнской фирмой и СП – «негативный критерий».

Для желающих создать совместное предприятие далеко не безразлично, рассматривает ли Комиссия юридическую сделку как ограничивающее конкуренцию соглашение (статья 101) или как один из видов экономической концентрации. Компании заинтересованы скорее в применении старого Регламента о слияниях по следующим причинам:

– на основании части (3) статьи 101 или Регламента о групповом исключении существовала лишь возможность ограниченного во времени освобождения, если же Комиссия даст разрешение на сделку концентрации, освобождение становится действительным раз и навсегда;

– при применении Регламента о слияниях Комиссию связывают весьма строгие сроки в противоположность применению статьи 101, где дело, касающееся совместного предприятия, могло тянуться до вынесения официального решения несколько лет (ускоренное рассмотрение структурного СП также не обеспечивает более благоприятного решения);

– при применении антикартельных норм стороны часто получали не обладающее юридической обязательной силой подтверждающее письмо (письмо-уведомление), которое могло привести к некоторой юридической неопределенности (суд государства-члена ЕС принимает его во внимание лишь в качестве доказательства); напротив, процесс выдачи разрешения по сделке концентрации или ее запрещения всегда завершаются вынесением решения;

– в отличие от контроля концентраций в картельном праве ЕС не применялся метод «одного окна» («one-stop-shop»): помимо Комиссии, дело могли рассматривать ведомства и суды государств-членов ЕС.

Реформа 1997 года. После изменения старого Регламента о слияниях в 1997 году различие между концентрирующими и кооперативными СП уже не делается. Согласно измененному Регламенту, все полнофункциональные СП евросоюзного масштаба вызывают концентрацию (существует лишь «позитивный критерий»). Прежний «негативный критерий» также сохранился, однако применяется лишь при оценке совместимости СП, его конкурентных действий. Потенциальное сотрудничество материнских компаний Комиссия оценивает на основе частей (1) и (3) статьи 101 с учетом следующего:

– ведут ли два или несколько материнских предприятий по-прежнему значительную деятельность на том же рынке, что и СП, или на рынке, действующем на восходящем/нисходящем участке производственной цепочки по сравнению с рынком СП (upstream-downstream), или на смежном рынке;

– создаёт ли координация возможность ликвидации конкуренции в отношении значительной части рассматриваемых продуктов.

Координационная связь может предполагаться, если:

– головная и дочерняя компании действуют на одном и том же рынке, и доля головных компаний на рынке существенна;

– сотрудничество между головными компаниями существовало и раньше, и создание СП обычно укрепляет этот процесс, который может привести к ограничению конкуренции;

– деятельность протекает на подчиненных один другому рынках (материнская компания производит продукцию, дочерняя выполняет ее сбыт), и СП или материнская компания не увеличивают в значительной мере стоимость товара – добавленная стоимость весьма низка, например, если торговое предприятие осуществляет лишь переупаковку товара.

Важное последствие изменения состоит в том, что каждое полнофункциональное СП евросоюзного масштаба должно быть заявлено (ходатайство об освобождении согласно статье 101 было принципиально добровольным).

Реформа 2004 года. Новый Регламент о слияниях не принес в этой области существенных изменений. Часть (1) статьи 21 ясно показывает, что Регламент № 1/2003/ЕС следует применять для сделок концентрации, понимаемых в применяемом в Регламенте о слияниях смысле, только в том случае, если СП не имеет евросоюзных масштабов, и его цель и действие состоят в координировании делового поведения компаний, по-прежнему действующих независимо друг от друга. В то же время с ликвидацией системы освобождения приобрел большое значение вопрос: смогут ли стороны и их адвокаты «втиснуть» сделку в область действия Регламента о слияниях.

«Полная функция». Сообщение о СП разделяет совместные предприятия на основании их связи с родительскими компаниями и их экономической самостоятельности на две группы. Если СП выполняет аналогичные участникам данного рынка функции и располагает требуемыми для этого материальными и персональными условиями (например, на время существования СП полагается патентная лицензия, необходимая для выполнения своей деятельности), речь идет о полнофункциональном СП. СП не считается полнофункциональным, если принимает одно из направлений деятельности родительских компаний, не выходя при этом на рынок, например, выполняющее совместные исследования и разработки СП только обслуживает деятельность родительских компаний, связано лишь с ними, поэтому не может считаться самостоятельно действующим ХС. Аналогичное положение наблюдается при создании для совместного сбыта фирмы, которая, таким образом, функционирует в качестве квази-агента. Если СП добавляет к товару, услуге малую стоимость, оно в основном действует как не полнофункциональное предприятие. Начальное (продолжающееся от нескольких месяцев до двух лет) более тесное сотрудничество головных компаний и дочернего предприятия обычно не затрагивает квалификацию полнофункциональности. Некоторые дополнительные ограничения связаны с учреждением СП, например, СП в течение определенного времени не должно конкурировать с головными компаниями или на протяжении определенного периода вправе осуществлять покупки только у них. Если ограничения не являются непременно необходимыми для выхода на рынок новой компании и заложения основ его успешной деятельности, или они действуют в течение слишком длительного времени, их правомерность должна быть рассмотрена на основе статьи 101. Тесная связь между головными компаниями и СП, характер этой связи также указывают на степень независимости СП: если большая часть оборота СП приходится на головные компании, и/или оно применяет по отношению к ним отличающиеся от обычно принятых (более благоприятные) условия, его полнофункциональность может вызвать сомнения. Согласно практике Комиссии, признаком полнофункциональности является продажа третьим компаниям более 50% продукции. При меньшей доле необходимо взвесить и ряд прочих обстоятельств. Например, если СП заключает сделки с третьими сторонами на тех же условиях, можно установить концентрацию даже при 80%-ной доле связи с материнским предприятием.

Изменение управления. Сделка, означающая изменение структуры контроля, также может вызывать концентрацию. Это происходит, если индивидуальный контроль превращается в совместный контроль, если совместный контроль изменяется на индивидуальный, и если увеличивается или уменьшается число лиц, осуществляющих совместный контроль. Это изменение означает концентрацию, поскольку, например, в случае двух акционеров они контролируют всю компанию совместно, а не каждый из них по 50%; если один из них продаст другому свои акции, речь пойдет не о расширении его 50%-ного индивидуального контроля, а о качественном изменении прежнего совместного контроля.

Дело Eridania/ISI.⁷⁴⁷ У компании ISI было два владельца. Фирма Eridania приобрела у своего компаньона-акционера Finbieticola 15%, добавив их к уже имеющимся 65%. По мнению Комиссии, до сделки фирмой ISI управляли совместно две фирмы, поскольку Eridania не имела большинство в правлении, которое являлось площадкой для принятия важных решений (например, назначение исполнительного директора, закрытие, продажа магазина и т.п.). После заключения сделки права другого совладельца существенно уменьшились, право «вето» сохранилось за ним лишь в таких основополагающих вопросах, как изменение уставного капитала, местонахождения фирмы. По мнению Комиссии, приобретение 15% акций означало изменение в управлении ISI, квалифицируемое как концентрация.

Многоступенчатые сделки. В предназначенной для подготовки реформы в области слияний Зеленой книге Комиссии планировалось изменение понятия концентрации с целью его распространения на концентрации, состоящие из нескольких сделок. В конечном итоге Регламент о слияниях не изменил понятие на уровне определения, но в пункте 20 преамбулы отчетливо указал, что сделки, принимающие форму нескольких покупок акций в течение реально короткого времени или условно связанные друг с другом, принимаются за одну концентрацию.

Исключения. В части (5) статьи 3 перечислены три случая, которые согласно регламенту не считаются концентрацией.

а) Так называемые портфельные инвестиции банков концентрацией не считаются. Таким образом, нельзя говорить о концентрации, когда, например, финансовые консультационные институты, финансовое лизинговое общество или финансовое холдинговое общество, главная цель которого заключается в приобретении доли других ХС, временно приобретают ценные бумаги, чтобы перепродать их – в надежде на получение выгоды. Другое условие состоит в том, что приобретатель доли может пользоваться правом голоса лишь в ограниченной степени: не может влиять на конкурентную практику компании, за исключением случая, когда это предназначено для подготовки продажи акций. В этом случае нельзя говорить о концентрации, поскольку, хотя возможность потенциального контроля и существует, правовая норма запрещает пользование правом голоса, требуемое для фактического управления, или допускает его в ограниченных размерах.

б) В ходе соответствующих праву государства-члена ЕС процессов ликвидации, неплатежеспособности, компромиссного соглашения и т.д. концентрация не возникает, если право контроля приобретает, например, ликвидатор.

в) Регламент о слияниях упоминает в качестве особого исключения финансовые холдинговые общества, хотя они могли бы быть включены в вышеупомянутую категорию «финансовых организаций». Здесь условие также заключается в том, что право голоса не должно использоваться для оказания влияния на конкурентную деятельность компании, а при назначении членов совета директоров и ревизионных органов основным мотивом может быть только сохранение стоимости холдинга (инвестиций).

2.2. Масштаб ЕС

2.2.1. Брюссельская система «одного окна»

Исключительность Комиссии. Осуществление какого-либо из вышеописанных типов концентрации не всегда означает, что сделка подпадёт под действие Регламента о слияниях. Предписанная в статье 4 обязанность по получению разрешения распространяется лишь на концентрации евросоюзного масштаба, менее значительные сделки относятся к компетенции антимонопольных органов государств-членов ЕС.

Контроль концентраций евросоюзного масштаба – согласно главному правилу – относится к исключительной компетенции Комиссии [часть (2) статьи 23]. Важное для участников рынка достижение Регламента состоит в том, что вместо прежнего неоднократного процесса получения разрешения (в каждом соответствующем государстве-члене ЕС в отдельности) достаточно заявить о сделке в одно ведомство, благодаря чему уменьшается административное бремя и – поскольку дело рассматривается лишь одним органом (по методу «одного окна») – не нужно опасаться вынесения по нему различных решений.

Запреты государств-членов ЕС? Таким образом, компетенция государств-членов по сравнению с периодом до принятия Регламента о слияниях значительно сужается: свои законодательные акты они могут использовать – в качестве основного правила – только для слияний не в масштабе ЕС.

В то же время часть (4) статьи 21 сокращает правомочия Комиссии в иной области: в отличие от исключительной компетенции Комиссии государства-члены ЕС в целях защиты своих не затрагиваемых Регламентом законных интересов могут принимать соответствующие решения, не нарушая общих принципов права Европейского Союза (например, принцип запрета дискриминации в отношении государств-членов ЕС). Регламент о слияниях называет три законных вида интересов: общественная безопасность, плюрализм СМИ и пруденциальные нормы.⁷⁴⁸

Cimpor. В последнее время Комиссия не раз была вынуждена возбудить процесс против отдельных государств-членов ЕС, которые, исходя из национальных интересов, запрещали или ограничивали сделки, разрешенные Комиссией на основе Регламента о слияниях. Если классический дипломатический нажим (запрос объяснения, согласование) не окажет нужного воздействия на страну-члена ЕС, Комиссия выносит решение, обязывающее государство-члена ЕС воздерживаться от принятия мер, противоречащих праву ЕС. Эти решения имеют непосредственное действие, следовательно, на них можно ссылаться и перед судом государства-члена ЕС. В решении от 2004 года⁷⁴⁹ Суд заявил также, что Комиссия может выступить против государства-члена ЕС в соответствии с данной статьей Регламента о слияниях даже, если это государство пытается вынести протекционистское решение без ссылки на защиту общественных интересов согласно части (3) статьи 21. Упомянутое дело возникло ввиду того, что швейцарская группа Holderbank планировала получить контроль над португальским производителем цемента Cimpor и заявила об этом в Брюсселе с целью получения разрешения, однако министр финансов Португалии наложил на сделку «вето». Португалия безуспешно сослалась на то, что Комиссия могла привлечь ее к ответственности только в рамках обычного, соответствующего статье 226 УДЕС процесса о нарушении, а не на основе статьи 21 Регламента о слияниях.

Дело польского банка. В марте 2006 года Комиссия выступила против Польши ввиду нарушения статьи 21 Регламента о слияниях.⁷⁵⁰ Польское правительство обязало банк Uni-Credit отказаться от доли в польском банке BPH – проблема заключалась в том, что стоящая за этим решением основная сделка, с помощью которой Uni-Credit приобрел управление над банком HVB, уже была утверждена Комиссией. Правительство сослалось на соглашение о приватизации Uni-Credit, согласно положению которого о запрете конкуренции (соглашение заключено в 1999 году при приобретении у государства другого польского банка), компания на протяжении 10 лет не имела права покупать в стране новый банк. Комиссия обратила внимание нового государства-члена ЕС на то, что запрещается ограничивать контроль слияния на уровне ЕС национальной мерой, если только не существуют исключительные обстоятельства, соответствующие части (3) статьи 21, и мера, принятая государством-членом ЕС, пропорциональна и совместима с правом ЕС. Комиссия обвинила польское правительство и в том, что клаузула соглашения о приватизации, касающаяся запрета конкуренции, по всей вероятности, нарушает статьи УДЕС, гарантирующие свободу движения капитала и услуг.

Меры национального регулирующего ведомства. В регулируемых отраслях промышленности для объединения (помимо разрешения антимонопольного органа) часто требуется и разрешение отраслевого регулятора; такое положение наблюдается, например, на энергетическом рынке. В сентябре 2006 года Комиссия в вынесенном решении установила нарушение со стороны государства-члена ЕС.⁷⁵¹ Статье 21 Регламента о слияниях противоречит тот факт, что испанское энергетическое ведомство установило для уже разрешенной на определенных условиях Комиссией сделки E.On/Endesa дополнительные ограничительные условия. Испанское правительство, во-первых, не представило Комиссии предписываемую статьей 21 информацию, во-вторых, нарушило указанную в той же статье клаузулу о невмешательстве. Королевство Испания допустило нарушение и по существу дела, так как условия, выставленные энергетическим ведомством, противоречат свободе движения капиталов и предоставления услуг.

Дело интересно тем, что в то же время был возбужден и процесс о нарушении против Королевства Испании: в нем Комиссия на основании принципа четырех свобод опротестовала законодательный акт, предписывающий получение предварительного разрешения энергетического ведомства на приобретение определенной доли.⁷⁵²

Исключение для военной промышленности. Согласно статье 346 ДФЕС, рассмотрение дел, касающихся военной промышленности, независимо от евросоюзных масштабов является задачей органов государств-членов ЕС. На основании этой статьи государства-члены могут в интересах защиты своих основополагающих интересов в области безопасности принимать необходимые, по их мнению, меры, связанные с производством оружия, боеприпасов и военного имущества или с торговлей ими. Эти меры, однако, не должны оказывать отрицательное влияние на условия конкуренции на внутреннем рынке в отношении продуктов, предназначенных не для военных целей.

Статья 1 Регламента. Статья 1 Регламента о слияниях под названием «Действие» содержит следующие положения:

«(2) Объединение имеет евросоюзные масштабы, если:

а) совокупный полный мировой оборот всех участников превышает 5 миллиардов евро, и

б) полный оборот по крайней мере двух участников на уровне Европейского Сообщества превышает 250 миллионов евро, за исключением, когда каждый участник более двух третей своего полного оборота на уровне Сообщества достигает в одном и том же государстве-члене ЕС.»

Таким образом, для того, чтобы можно было говорить об евросоюзных масштабах, определенная согласно статье 3 концентрация должна соответствовать трем условиям.

Важно подчеркнуть, что при рассмотрении оборота участников цель Комиссии заключается в обосновании своей процессуальной правомочности, а не в оценке рыночных воздействий сделки. Вес предприятий на рынке приобретет значение позднее, при оценке концентрации в плане доминирующего положения.

1. Порог мирового рынка. Первым фильтром является оценка значения участников сделки на мировом рынке (и косвенно на рынке Европейского Союза). Суммарный мировой оборот участников (при объединении – двух сливающихся обществ, при присоединении – присоединяемой фирмы и фирмы, к которой осуществляется присоединение, при поглощении, скупке – фирмы-покупателя и приобретаемого общества или его соответствующей части) должен превышать 5 миллиардов евро. В 1990 году всего 102 промышленные фирмы зарегистрировали в ЕС оборот выше указанного. Разумеется, не обязательно, чтобы порог в 5 миллиардов евро был достигнут одним ХС: в расчет принимается оборот всех затрагиваемых фирм. При таком подходе в ЕС существовало уже 235 таких промышленных компаний, оборот которых достиг 2,5 млрд. евро, так что при объединении с партнерами аналогичных размеров уже можно достичь концентрации евросоюзного масштаба.⁷⁵³

2. Порог в Европейском Союзе. Второй порог со значением de minimis сужает сферу применимости Регламента и одновременно ограничивает экстратерриториальное действие правовой нормы. Здесь, собственно говоря, речь идет об определении того уровня, на котором участники сделки должны вести хозяйственную деятельность на территории Сообщества для того, чтобы их концентрация оказывала ощутимое влияние на общий рынок. В противоположность порогу мирового рынка размеры участников рассматриваются в отдельности; таким образом, в евросоюзные масштабы может попасть и такая компания, которая сама по себе имеет небольшое значение, но объединяется с двумя крупными компаниями, оборот каждой из которых в ЕС превышает 250 млн. евро.

3. Правило двух третей. Правило двух третей предназначено для правильного разделения компетенции между государствами-членами ЕС и Европейским Союзом, для исключения сделок, относящихся только к государствам-членам ЕС, из области компетенции Комиссии. Необходимо подчеркнуть, что порог в 2/3 относится не к мировому, а лишь к евросоюзному обороту, то есть достаточно, если правилу 2/3 соответствует один из участников.

Пример. Фирмы «Х» и «Y» намерены объединиться друг с другом. Оборот фирмы «Х» на мировом рынке составляет 4,5 млрд. евро, в том числе оборот в 4 млрд. евро достигается в ЕС, при этом наибольшая доля в государстве-члене ЕС – в Германии – равна 2 млрд. евро. Аналогичные данные для фирмы «Y»: 600 миллионов – 260 миллионов – 100 миллионов евро. Объединение подпадёт под действие Регламента, поскольку суммарный оборот фирм на мировом рынке превышает 5 млрд. евро (5,1 млрд.), оборот каждой из них в Европейском Союзе превосходит минимальный порог в 250 млн. евро, причем в пределах одного государства-члена ЕС достигается менее 2/3 части оборота (максимальная доля в пределах одного государства-члена ЕС составляет для «Х» 50%, а для «Y» 38%). Если бы, например, фирма «Х» имела в Германии оборот в 3 млрд. евро, концентрация всё равно попадала бы под действие Регламента, поскольку фирма «Y» отвечает требованию исключения.

Расширяющиеся правомочия ЕС. Согласно введенному в 1997 году, сохраненному в действии новым Регламентом о слияниях вспомогательному правилу, концентрация будет иметь евросоюзные масштабы и в том случае, если

– объединенный общий оборот участников на мировом рынке превышает 2,5 млрд. евро;

– объединенный общий оборот всех участников, по крайней мере, в трех государствах-членах ЕС превышает 100 млн. евро в каждом из них;

– существует не менее двух участников, оборот которых, по крайней мере, в трех указанных в предыдущем пункте государствах-членах ЕС превышает 25 млн. евро в каждом из них, а также

– суммарный евросоюзный оборот по крайней мере двух участников превышает в каждом из этих участников 100 млн. евро, за исключением, когда

– более 2/3 суммарного евросоюзного оборота каждого отдельного участника приходится на одно и то же государство-члена ЕС.

Таким образом, компетенция Комиссии в области контроля слияний, в сущности, распространяется и на те случаи, когда «общая стоимость» сделки составляет не менее 2,5 млрд. евро, однако не достигает предписываемого первым фильтром уровня оборота на мировом рынке, но в то же время затрагивает рынок, по крайней мере, трех государств-членов ЕС.

2004 год: и изменение, и не изменение. Вступивший в силу в 2004 году Регламент о слияниях не изменил пороговых величин, которые хотя и не могут быть названы простыми, но уже стали привычными для компетентных специалистов. В то же время можно и без особых доказательств понять, что ввиду расширения европейского рынка, происходящего из-за пополнения состава Европейского Союза, превысить второй порог легче, поэтому число сделок, попадающих в сферу действия Регламента о слияниях, увеличилось.

Расчет оборота. Поскольку метод расчета оборота участников может оказать влияние на то, попадает ли сделка под действие права ЕС, в статье 5 Регламента о слияниях приводятся относительно подробные правила определения суммарного оборота. С учетом упомянутых в статье 1 пороговых значений полный оборот участника представляет собой сумму, рассчитанную на основе продаж товаров и предоставления услуг, выполненных в предшествующем финансовом году в рамках обычной деятельности, и скорректированную с учетом льгот и налогов с оборота. Дальнейшие указания содержатся в сообщении, выпущенном Комиссией по данной теме.⁷⁵⁴

Оборот группы предприятий. В оборот участника необходимо, помимо собственного оборота, зачесть и оборот родственных компаний, образующих с ним хозяйствующую (не обязательно юридическую!) единицу, в том числе оборот дочернего и внучатого предприятия, материнского и «дедовского» предприятия, прочих дочерних компаний материнского предприятия, а также компании, которые совместно контролируются относящимися к группе компаниями.

Согласно Регламенту, полный оборот какого-либо участника следует рассчитывать суммированием оборота следующих ХС:

а) участника;

б) тех ХС, в которых участник непосредственно или косвенно:

– обладает более чем половиной капитала или средств ХС, или

– вправе пользоваться более чем половиной прав голоса, или

– вправе назначать более половины членов ревизионной комиссии, совета директоров или органов юридического представительства ХС, или

– вправе управлять делами ХС;

в) те ХС, которые располагают в соответствующей компании – участнике сделки правами или компетенцией, указанными в п. б);

г) ХС, в которых упомянутый в п. в) участник располагает правами или компетенцией, перечисленными в п. б);

д) ХС, в которых два или несколько упомянутых в пунктах а)–г) ХС совместно обладают перечисленными в пункте б) правами или компетенцией.

Рис. 6. Группа компаний-участников⁷⁵⁵

а: участник

б: дочерние предприятия, предприятие, управляемое совместно с третьими сторонами (б3), собственные дочерние предприятия (б1 иб2)

в: материнские компании и их материнские предприятия (в1)

г: другие дочерние предприятия материнских компаний

д: компания, управляемая двумя или несколькими компаниями группы

е: третья сторона

Примечание: компании, обозначенные буквами а–д, охватывают сферу, указанную в части (4) статьи 5. Знаки % показывают долю права голоса.

Приобретение части компании. Если концентрация имеет форму частичного приобретения компании, необходимо не суммировать полный оборот обоих участников, а принимать в расчет данные по обороту, относящиеся только к приобретенной части компании.⁷⁵⁶ Специальным случаем покупки части компании является ступенчатое приобретение контроля: при этом две или несколько сделок, если они были выполнены между компаниями в течение двух лет, принимаются за одну сделку. Значение этого положения состоит в том, что первая покупка доли участия, не достигающей пороговой величины, позднее, в момент второй сделки становится операцией, подлежащей заявлению. Если фирма «Х» закупит 50% фирмы «Y», затем через 1 год – вторые 50%, правило, предписанное для приобретения части фирмы, теряет силу: Комиссия рассматривает и оценивает не две отдельные сделки – оборот фирмы «Х» + половину оборота фирмы «Y», вследствие чего «стоимость» сделки уменьшилась бы, и таким путем можно было бы обойти пороги оборота, а будет считать приобретение двух частей фирмы одной сделкой (оборот фирмы «Х» + полный оборот фирмы «Y»).

Раздробленная сделка? Последний пример также наглядно показывает, что компетенцию ЕС нельзя обойти «дешевыми трюками». Согласно части (2) статьи 5 Регламента о слияниях, если преднамеренное приобретение управления осуществляют в несколько приемов, первую сделку, кажущуюся отдельной, Комиссия будет оценивать как одну сделку, если две или несколько сделок происходят между одними и теми же сторонами (i) в течение двух лет (ii).

Техника расчета оборота. Данные оборота должны основываться на достоверных, окончательных цифрах, поэтому Комиссией принимается аудитированный отчет последнего финансового года. Проект баланса, предварительный результат принимаются во внимание лишь в виде исключения: таков случай, если сделка осуществляется, например, в январе, то окончательный отчет по истекшему году – при условии, что календарный год совпадает с финансовым, – еще не может быть подготовлен. В этом случае за основу следует принимать достоверные данные предшествующего года с учетом и «неофициальных» цифр. Для оборота, полученного при продаже товаров и предоставлении услуг, необходимо определить нетто-сальдо; корректировка должна выполняться с принятием во внимание следующих показателей:

– льготы, предоставленные покупателям;

– налог с добавленной стоимости (НДС) и прочие связанные со сбытом налоги, например, налог на спиртные напитки (акцизный налог или налог на предметы роскоши);

– непосредственно связанная с оборотом товара/услуги и, следовательно, проявляющаяся в цене государственная дотация (поскольку при отсутствии государственной дотации пришлось бы установить более высокую цену);

– необходимо вычесть так называемый «внутренний оборот», осуществленный с фирмами, относящимися к данной группе, поэтому Регламент принимает за основу только оборот между членами группы и третьими фирмами.

Оборот в различных видах валюты следует перевести в евро.

Исключения. В области расчета оборота – аналогично оценке концентрации – существуют исключения; например, статьи, зачисляемые в оборот кредитных банков и других финансовых учреждений, приводятся в части (3) статьи 5 отдельно.

2.2.2. Перенос (передача)

Обновленная система переноса. В ходе реформы Регламента о слияниях возникла идея, что необходимо установить пороговые значения оборота на более низком уровне, поскольку, согласно проведенным исследованиям, ряд сделок, требующих в нескольких государствах-членах ЕС разрешения, не достиг евросоюзных масштабов, поэтому эти фирмы не могли воспользоваться преимуществами процессуальной системы «одного окна», проявляющимися на административном уровне внутреннего рынка. В конечном итоге государства-члены ЕС не вынесли такого решения и сохранили заведомо сложную двойную систему порогов оборота – вместе со старыми цифрами, – но с помощью изменения правил увеличили значимость переноса, выходящего за рамки системы исключительных компетенций. Следует отметить, что Регламент 1989 года также обеспечивал возможность «движения дела» в обоих направлениях, однако перенос из-за строгости критериев не регулировался. Вопрос состоит в том, как оправдает себя сформированная новым регулированием система на практике, не отпугнут ли сложные процессуальные правила предпринимателей, участвующих в касающихся нескольких государств-членов ЕС, но некрупномасшабных слияниях.

Передача дел может осуществляться в обоих направлениях (см. ниже):

– Комиссия может рассматривать дела о концентрации не евросоюзного масштаба,

– антимонопольный орган (органы) государства-члена ЕС может (могут) рассматривать дела евросоюзного масштаба.

Таким образом, передача дел, с одной стороны, укрепляет, с другой стороны ослабляет принцип «одного окна»: укрепляет, поскольку создаёт возможность для выдачи в одном месте разрешения на сделки, не имеющие евросоюзного масштаба, но требующие выполнения процедуры в нескольких государствах-членах, однако теоретически и ослабляет его, поскольку может случиться, что сделка, которая на основании Регламента должна рассматриваться в Брюсселе, будет передана на уровень государства-члена ЕС. Последнее, по всей вероятности, будет встречаться часто, если сделка требует разрешения антимонопольного органа государства-члена ЕС.

Важно отметить, что в случае направления дела на уровень государства-члена ЕС применению подлежат нормы материального и процессуального права этого государства. Если сделкой, относящейся к компетенции государства-члена ЕС, будет заниматься Комиссия, определяющими станут процессуальные и материальные нормы Регламента о слияниях (включая, например, обязанность по приостановке).

Интересен вопрос: можно ли подать жалобу на решение Комиссии о передаче дела? Регламент о слияниях не упоминает этот вид решений среди решений, которые могут быть обжалованы, Трибунал же уже принял аналогичный иск к производству.⁷⁵⁷

Передача дела от Комиссии к государству-члену ЕС. После того, как антимонопольный орган государства-члена ЕС в соответствии с установленным порядком извещения получит копию поданного в Комиссию заявления о выдаче разрешения, он может в течение 15 рабочих дней предложить рассмотреть сделку вместо Комиссии (такое предложение может сделать и Комиссия). Такая возможность предоставлялась уже и старым Регламентом о слияниях, но для того, чтобы воспользоваться ею, необходимо было доказать, что сделка создает угрозу возникновения или укрепления доминирующего положения на территории данного государства. В то же время возможность для рассмотрения дела и установления такой угрозы в начале процесса встречается редко. Новый Регламент о слияниях смягчил строгость критерия: в настоящее время, согласно статье 9, передача дела на национальный уровень возможна, если слияние создаёт угрозу значительного влияния на конкуренцию в данном государстве-члене ЕС на рынке, который обладает всеми характеристиками обособленного рынка.

Если Комиссия отклонит предложение государства-члена ЕС, она извещает его об этом принятым решением. Интересно, что если антимонопольный орган государства-члена ЕС «получит» дело, Регламент предписывает, чтобы этот орган в течение 45 рабочих дней информировал участников о предварительной оценке сделки и о планируемых в дальнейшем шагах по делу, совершая тем самым вмешательство в национальное процессуальное право.⁷⁵⁸

Передача дела до подачи заявления. Важное нововведение состоит в том, что с 1 мая 2004 года участники также могут просить о передаче своего дела. Они должны доказать, что сделка в значительной мере затрагивает конкуренцию на обособленном рынке данного государства-члена ЕС. Если антимонопольный орган в течение 15 дней не выскажет возражения против передачи, и Комиссия также выразит свое согласие, оценка сделки согласно нормам антимонопольного права – полностью или частично – может осуществляться на уровне государства-члена ЕС.

Передача дела государствами-членами ЕС в Комиссию. Одно или несколько государств-членов ЕС могут совместно просить Комиссию о рассмотрении сделки, затрагивающей торговлю между государствами-членами ЕС и, естественно, конкуренцию на территории подающей заявление страны. Это, однако, не придает делу евросоюзных масштабов; это важно потому, что если, например, одна из пяти стран не присоединится к просьбе о передаче, антимонопольный орган этой страны может и в дальнейшем – параллельно Комиссии – вести дело на основе собственного права. Регламент о слияниях устанавливает сроки ведения процесса:

1. заявление о передаче дела должно быть представлено в Комиссию в течение 15 рабочих дней после нотификации участником;

2. Комиссия незамедлительно извещает об этом остальные государства-члены ЕС;

3. в течение 15 дней после получения вышеупомянутых сведений любое другое государство-член ЕС может присоединиться к заявлению;

4. после этого Комиссия в течение 10 рабочих дней решает, намерена ли она заниматься данным делом; молчание считается знаком согласия.

Пока на уровне ЕС не будет решен вопрос о судьбе просьбы о передаче, процессуальные сроки в государстве-члене ЕС согласно Регламенту приостанавливается.

Часть (5) указывает, что инициатива передачи дела может принадлежать и Комиссии, которая в таком случае предлагает государствам-членам ЕС представить заявление о передаче согласно статье 22.

Передача дела до подачи заявления. В этом случае участник также может оказать влияние на то, какое ведомство будет выдавать разрешение. Обязательное условие состоит в том, чтобы концентрация подлежала разрешению, по крайней мере, в трех государствах-членах ЕС. Прежде чем запросить разрешение на уровне государства-члена ЕС, необходимо известить об этом Комиссию, обосновав наличие евросоюзной заинтересованности. Для этого необходимо представить заявление по так называемой форме RS для аргументированных заявок, что не намного менее обременительно, чем соответствие традиционной форме СО. Если ни одно из соответствующих государств-членов ЕС не выскажет возражений, следует считать, что концентрация имеет евросоюзные масштабы. Если хотя бы одно государство-член ЕС выскажет возражение, разрешение на сделку необходимо получить на национальном уровне.

3. Оценка сделок концентрации в масштабе ЕС

3.1. Введение

Об оценке сделок концентрации в общем. Согласно статье 2 Регламента о слияниях, цель оценки концентрации заключается в рассмотрении совместимости сделки с общим рынком. Одной из центральных тем на переговорах, предшествовавших формулированию старого Регламента о слияниях, было отношение между контролем концентраций и остальными целевыми установками Евросоюза. Между конкурентной политикой и более краткосрочными целями в области промышленной политики и управления занятостью иногда могут возникнуть конфликты. В пункте (13) преамбулы Регламента о слияниях со ссылкой на эту комплексную оценку указано, что оценка концентрации должна базироваться на широких основах и осуществляться с учетом целей Европейского Союза, в первую очередь, экономического и социального сближения. Тем не менее, при рассмотрении практики 1990-х годов нельзя сказать, что работа Комиссии определялась экономическими или прочими аспектами, выходящими за пределы конкурентной политики. Вмешательство последовательно происходило на основе конкурентной политики (то есть, в целях сохранения целостности рыночной структуры, эффективности, благосостояния потребителей), с подтверждением все более комплексным экономическим анализом – и с судейским контролем, во все большей мере углубляющимся и в вопросах по существу дела.

Часть (22) преамбулы нового Регламента о слияниях не называет иных факторов, помимо эффективной конкуренции: совместимость с общим рынком должна оцениваться в контексте сохранения эффективной конкуренции. При этом Комиссия принимает во внимание достижение закрепленных в Договоре основных целей.

Во время оценки концентрации евросоюзного масштаба Генеральный директорат по вопросам конкуренции по заявке участников изучает предполагаемые воздействия данной сделки на конкуренцию на общем рынке. Эта работа по правоприменению имеет ряд неопределенностей: с одной стороны, взгляды антимонопольного органа на конкуренцию, ее ценности, цели (применимые на практике теории экономических теоретических школ) влияют на оценку воздействий концентрации на конкуренцию. Различные результаты могут дать рассмотрение ведомством, которое считает уменьшение числа участников рынка тревожным признаком, и которое верит в силу конкурентного давления, оказываемого открытым характером рынка, и поэтому не делает далеко идущих выводов на основе фактического числа участников. Ввиду этого господствующие в настоящий момент экономические теории могут в значительной мере сказываться на оценке конкретной сделки. Другой фактор, наглядно демонстрирующий широкие дискреционные правомочия антимонопольного органа, заключается в том, что при оценке заявки предпринимается попытка моделирования функционирования рассматриваемых рынков в будущем.

Согласование правоприменения в глобальном масштабе? В период глобальной мировой экономики конкурентные воздействия крупных слияний редко ограничиваются территорией одного национального государства, одного правового ведомства. При рассмотрении этой области конкурентного права становится особенно понятным стремление участников рынка к тому, чтобы данная сделка оценивалась органами всех затрагиваемых стран – по возможности с аналогичным результатом. Выполнить это желание, однако, нелегко: ввиду отсутствия международного регулирования применяются различные критерии по определению сущности слияния, различные процессуальные решения (выдача разрешения министерством или независимым антимонопольным органом или обращение в суд для установления запрета) и, естественно, различные процессуальные правила (рассмотрение вопроса о необходимости приостановки сделки, процессуальные сроки и т.п.). Благодаря расширяющемуся международному научному и профессиональному сотрудничеству в настоящее время между представителями различных режимов антимонопольного регулирования в разных странах в многих отношениях уже наблюдается согласие. Важным форумом по формированию общей политики являются ОЭСР и не имеющая статуса международной организации Международная конкурентная сеть (МКС). Следует упомянуть вступившее в действие несколько лет назад соглашение по сотрудничеству между ЕС и США, на основании которого европейские и американские специалисты постоянно согласовывают друг с другом оценку антимонопольных дел, представляющих общий интерес (разумеется, в рамках собственного материального и процессуального права).

Расхождения между ЕС и США. За истекший период произошло не одно слияние глобального действия, в связи с которыми две «великие державы» антимонопольного права пришли к различным выводам. Некоторые эксперты при анализе различных решений обнаруживают и отклонение в целях, утверждая, что специалисты ЕС проявляют гораздо меньшую склонность к анализу на основе благосостояния потребителей, они склонны защищать участников рынка, считая, что для интенсивной конкуренции требуется определенное число участников. В некоторых щекотливых делах фигурируют и (большей частью не высказанные явно) цели, выходящие за пределы конкурентной политики. В деле Boeing/McDonnel Douglas⁷⁵⁹ федеральные антимонопольные органы США не нашли причин для критики, в Европе же сделка, в результате которой произошло укрепление единственного серьезного конкурента крупного европейского совместного предприятия Airbus, была разрешена лишь свескими оговорками. Другие эксперты видят причину отклонения в различии уровней вмешательства антимонопольных органов, в различии критериев слияния (этот аргумент со времени введения в ЕС критерия SIEC имеет меньшее значение). Третья причина – можно придти к различным решениям даже при совпадении целей и следовании им по той же экономической логике, если по-разному определять уровень доказанности (например, при решении вопросов: начиная с какой доли рынка могут возникать опасения, каким образом осуществляется оценка шансов входа на рынок потенциальных участников).

Еще одно дело, вызвавшее большой резонанс, связано с тем, что компания General Electric намеревалась приобрести также американскую фирму Honeywell. Министерство юстиции США пришло к выводу, что сделка обеспечит потребителям преимущества в виде более благоприятной эффективности, с одной стороны, благодаря выпуску более высококачественных товаров, с другой стороны, ввиду того, что на конкурентов действовало бы большее принуждение к развитию. Европейская же комиссия именно из-за возросшей эффективности сочла, что объединение двух фирм вызвало бы проблемы для конкурентов на отдельных рынках авиатехники.⁷⁶⁰

Для полноты картины необходимо, однако, заметить, что в то время, как пресса и специальная литература ставят в центр внимания один-два конфликта, вытекающих из имеющих действительно большое значение дел, в нескольких сотнях случаев с «общей заинтересованностью» сотрудничество происходит без проблем, и антимонопольные органы на разных берегах океана оценивают предполагаемые конкурентные воздействия одинаковым образом.

Соперничество критериев слияния. Новой ступенью использования «общего языка» можно считать внесенное Регламентом о слияниях изменение, преобразовавшее критерии выдачи европейцам и разрешений на слияния и поглощения компаний.

В конце 1980-х годов из существовавших в то время возможных альтернатив (например, допускающий широкий анализ, принятый в Великобритании критерий общей заинтересованности, «англосаксонский» критерий значительного ограничения конкуренции или введенный в нескольких государствах-членах ЕС критерий экономического доминирующего положения) старый Регламент о слияниях зафиксировал критерий доминирования следующим образом:

«Создающая или укрепляющая доминирующее положение концентрация, которая вызывает на общем рынке или на его значительной части ограничение эффективной конкуренции, должна быть объявлена несовместимой с общим рынком.»

Ключевым элементом этого положения аналогично статье 102 было определение доминантного положения на рынке. В его фокусе стояла цель, согласно которой в результате слияния, скупки, поглощения ни одна компания не должна приобрести на общем рынке слишком большую рыночную силу, или, если компания заведомо имеет доминирующее значение, она не должно таким путем его упрочить. Хотя формулировка старого критерия состоит из двух частей, доказывание создания или укрепление доминирующего положения было, с одной стороны, необходимым, с другой стороны, достаточным доказательством запрета. Согласно решению Трибунала по делу EDP⁷⁶¹, в определенных случаях возникновение доминирующего положения одновременно сопровождается и ограничением эффективной конкуренции, одно вытекает из другого. Это не означает, что с юридической точки зрения второй критерий совпадает с первым, а говорит о том, что путем рассмотрения одних и тех же фактов можно определить, что оба условия выполняются.

События на рынке создали необходимость в гибком применении этого критерия доминирования таким образом, чтобы охватывать и проблемы ограничения конкуренции на олигополистическом рынке. Основываясь на идеологии статьи 102, Комиссия с середины 1990-х годов всё более активно вмешивалась в сделки, вызывающие так называемое коллективное доминирующее положение. При этом вмешательство антимонопольного органа обосновывается тем, что в господствующем положении на рынке может оказаться не одно, а несколько предприятий с одинаковыми интересами, сотрудничающих друг с другом на базе экономической рациональности. Комиссия, приобретая всё большую уверенность в себе, подвергала критике не только традиционные проблемы доминирующего положения, вытекающие из суммирования долей конкурентов, но и сокращение потенциальной конкуренции, обладающие портфельным эффектом и закрывающие рынок вертикальные или конгломератные слияния.

Мнимый «зазор» в правоприменении. Подготовке нового Регламента о слияниях предшествовала оживленная теоретическая дискуссия о правильном, экономически обоснованном критерии слияний. Главный вопрос состоял в том, до какой границы можно распространить понятие доминирования, чтобы оно не потеряло своих экономических основ, и чтобы чрезмерно расширило круг запретов статьи 102 ДФЕС. По мнению критиков, старый Регламент о слияниях не мог справиться с ситуацией, при которой, например, второй и третий участник рынка объединяются таким образом, что они в качестве отдельного ХС не оказываются в доминирующем положении, и не возникают сложившиеся в прецедентном праве условия коллективного доминирующего положения. Комиссия долго настаивала на том, что она на основе критерия доминирования может осуществлять контроль над так называемыми координированными конкурентными воздействиями (а не только некоординированными воздействиями, вытекающими из наличия доминирующего на рынке ХС). Представленный Совету проект регламента, в сущности, также содержал старый критерий доминирования, с некоторым уточнением содержания. В ходе процесса правотворчества ощущался большой нажим со стороны американских сотрудников АМО и экспертов, и ряд государств-членов ЕС (особенно Великобритания) также аргументировали, что распространенный в англосаксонских странах критерий существенного ослабления конкуренции (SLC – substantial lessening of competition) соответствует базирующемуся на экономических основах правоприменению современной эпохи в большей мере, чем несколько устаревший критерий доминирования, обеспечивающий больший простор юридическому формализму.

SIEC. В конечном итоге родилось действительно специфическое европейское решение, Комиссия новой формулировкой добилась, чтобы важное прецедентное право последнего десятилетия не было отброшено из-за введения нового критерия. В сущности, состоявшее в прежнем тексте из двух элементов (но на практике истолковывавшееся как одно, читаемое вместе) правило оценки переделано путем перемены двух фраз местами. Теперь на первом месте стоит рассмотрение влияния на конкуренцию на общем рынке, которое возникает в первую очередь при формировании или усилении доминирующего положения. Это решение регулирования упоминается в качестве не критерия SLC, а критерия SIEC- значительное ограничение эффективной конкуренции («significant impediment to effective competition»).

Часть (25) преамбулы Регламента о слияниях обобщает сущность изменения критерия слияний в области материального права следующим образом:

«[…] Ряд олигополистических рынков характеризуется здоровой конкуренцией. Тем не менее, в данных условиях слияния, которые влекут за собой прекращение конкуренции, требовавшейся ранее друг от друга объединяющимися сторонами, и тем самым уменьшают давление конкуренции на оставшихся конкурентов, даже при отсутствии вероятности сговора между членами олигополии могут приводить к значительному препятствованию конкуренции. Суды Сообщества, однако, до сих пор не истолковывали Регламент № 4064/89/ЕЭС как документ, который требует, чтобы объединения, вызывающие такое возникающее не в результате сговора воздействие, были объявлены несовместимыми с общим рынком. По этой причине уместно в интересах правовой надежности выяснить, что этот Регламент создаёт возможность эффективного контроля над любыми такими объединениями, заявляя, что любое слияние, которое в большой мере препятствует эффективной конкуренции на общем рынке или в его значительной части, следует объявить несовместимым с общим рынком. Фигурирующее в частях (2) и (3) статьи 2 понятие «значительное препятствование эффективной конкуренции» следует истолковывать как понятие, которое, помимо доминирующего положения, распространяется лишь на антиконкурентные воздействия слияния, вызываемые несогласованной практикой ХС, которые не располагали бы доминирующим положением на соответствующем рынке.»

В то же время в директиве о горизонтальных слияниях Комиссия стремится – в противоположность мнениям, подчеркивающим важность реформы, – констатировать, что некомпетентность и в будущем будет устанавливаться в большинстве случаев на основе доминирующего положения.⁷⁶²

Интересно отметить, что часть (3) статьи 2 проекта регламента Комиссии, представленного в декабре 1988 года, содержала аналогичное по многим аспектам положение (конкретизировано именно государствами-членами ЕС, поставившими его в казавшиеся им более узкие рамки доминирующего положения): запрет может быть наложен на слияние, создающее или укрепляющее положение, препятствующее сохранению или развитию эффективной конкуренции на общем рынке.

Точка сравнения. В ходе проверки воздействий на конкуренцию Комиссия сравнивает конкурентные условия, возникающие в результате заявленного слияния, с теми условиями, которые существовали бы при отсутствии слияния. В большинстве случаев основу для сопоставления при оценке воздействий слияния образуют конкурентные условия, существующие в момент слияния. При определенных обстоятельствах, однако, Комиссия может принять во внимание и разумно прогнозируемые будущие изменения рынка.

Экономические условия: рыночная сила. В подробно обсуждаемой ниже директиве Комиссия обобщает экономические основы контроля слияний следующим образом (часть 8):

«Эффективная конкуренция сопровождается различными преимуществами для потребителей, например, низкими ценами, высококачественными продуктами, широким ассортиментом товаров и услуг, инновацией. Путем контроля слияний Комиссия предотвращает слияния, которые значительным увеличением рыночной силы ХС, по всей вероятности, лишают потребителей этих преимуществ. «Увеличение рыночной силы» – это возможность, позволяющая одному или нескольким ХС выгодно повышать свои цены, снижать производство, уменьшать ассортимент или качество товаров или услуг, сокращать инновацию или влиять на параметры конкуренции иным образом».

Борьба против рыночной силы пронизывает всё антимонопольное право. Как мы уже видели ранее, статья 102 запрещает злоупотребление доминирующим положением ХС, статья 101 также пытается воспрепятствовать образованию картелей, вызывающих чрезмерную концентрацию рыночной власти. В противоположность этому корпоративное право в области слияний имеет предупредительный характер и направлено на сохранение здоровой с точки зрения поддержания благосостояния потребителей рыночной структуры.

Использованный в старом Регламенте о слияниях подход на основе доминирования строился не на экономическом, а на юридическом понятии – на доминирующем положении, которое практика, однако, стремилась отождествлять с используемым в экономической науке понятием значительной рыночной силы. По мнению отдельных специалистов, новый критерий SIEC более пригоден к применению именно потому, что он не выдвигает на первый план юридическое понятие, а рассматривает рыночные воздействия слияния, какими бы они ни были. Акцент от определения и расчета доли рынка смещается к рассмотрению того, насколько близкими конкурентами являются друг для друга соответствующие ХС.

Норма вмешательства. В первые годы Комиссия запретила концентрацию в одном-двух случаях, хотя участники рынка могут считать «поражением» и выдачу разрешения на определенных условиях. Первым прецедентом было дело Aerospatiale/Alenia/De Havilland. Это решение вызвало бурные споры, которые, в сущности, подняли центральный вопрос: в какой мере Комиссия должна при контроле концентрации принимать во внимание аспекты промышленной политики. По мнению Комиссии, строгая антимонопольная политика должна составлять важную часть промышленной политики ЕС, поэтому обеспечение должной, эффективной конкурентной среды, в конечном итоге, является условием грамотной промышленной политики.

Руководство Марио Монти во многих отношениях явилось новой эпохой: число таких запретов за несколько лет возросло во много раз. «Поражения», которые Комиссия потерпела в суде из-за принятых в 2004 году решениях о запрете, побудили ее к проявлению большей осторожности, с тех пор столь жесткое вмешательство наблюдалось лишь раз в несколько лет.

Таблица 6. Запрещающие решения Комиссии

Наименование дела | Год | Рынок | Конкурентная проблема
Aerospatiale/Alenia/De Havilland⁷⁶³ | 1991 | Самолеты | Горизонтальная (потенциальная конкуренция)
MSG Media Service⁷⁶⁴ | 1995 | Платное телевидение | Вертикальная
Nordic Satellite Distribution⁷⁶⁵ | 1995 | Спутниковая трансляция передач | Вертикальная
RTL/Veronica/Endemol⁷⁶⁶ | 1996 | Трансляция передач | Вертикальная
Gencor/Lornho⁷⁶⁷ | 1996 | Добыча золота | Горизонтальная (коллективное доминирующее положение)
Saint Gobain/Wacker-Chemie/Nom⁷⁶⁸ | 1997 | Карбид кремния | Горизонтальная (СП)
Kesko/Tuko⁷⁶⁹ | 1997 | Розничная торговля | Горизонтальная
Blokker/Toys’R’Us⁷⁷⁰ | 1998 | Розничная торговля | Горизонтальная
Bertelsmann/Kirch/Premiere⁷⁷¹ | 1998 | Платное телевидение | Вертикальная
Deutsche Telekom/Betaresearch⁷⁷² | 1998 | Платное телевидение | Вертикальная
Airtours/First Choice⁷⁷³ | 1999 | Организация туристических поездок | Горизонтальная (коллективное доминирующее положение)
Volvo/Scania⁷⁷⁴ | 2002 | Средства транспорта | Горизонтальная
SCA/Metsa Tissue⁷⁷⁵ | 2002 | Бытовые бумажные изделия | Горизонтальная
MCI WorldCom/Sprint⁷⁷⁶ | 2003 | Связь | Горизонтальная
CVC/Lenzing⁷⁷⁷ | 2004 | Целлюлозное волокно | Горизонтальная
GE/Honeywell⁷⁷⁸ | 2004 | Самолеты, двигатели, электроника | Смешанная
Tetra Laval/Sidel⁷⁷⁹ | 2004 | Упаковочная промышленность | Смешанная
Schneider/Legrand⁷⁸⁰ | 2004 | Электрооборудование | Горизонтальная
ENI/EDP/GDP⁷⁸¹ | 2005 | Природный газ | Горизонтальная и вертикальная
Ryanair/Air Lingus⁷⁸² | 2007 | Воздушный транспорт | Горизонтальная
Aegean Airlines/Olympic Air | 2011 | Воздушный транспорт | Горизонтальная
Deutsche Börde/NYSE Euronext | 2012 | Финансовые услуги | Горизонтальная

3.2. Релевантный рынок

Релевантный товарный рынок. При оценке конкурентных воздействий концентрации, особенно при применении приведенного в старом Регламенте о слияниях критерия доминирования– аналогично применению статьи 102 ДФЕС – важной исходной точкой является определение релевантного товарного и географического рынка. Определение рынка (установление того, оборот каких продуктов и предоставление каких услуг следует принимать во внимание и в какой географической распространенности) оказывает влияние на размеры доли рынка и на изучение вопроса: есть ли у ХС конкуренты. Слишком узкое определение рынка может препятствовать экономически полезной сделке, а при слишком широком – невозможно предсказать действительное рыночное влияние концентрации. Применяемая при контроле концентрации методология определения рынка – по своим экономическим основам, – в сущности, не отличается коренным образом от методов, используемых для статьи 102. На это указывает и тот факт, что отдельного сообщения об определении рынка для Регламента о слияниях не существует, здесь также следует использовать уже представленное выше сообщение Комиссии.

В то же время практика Комиссии показывает, что кропотливое определение рынка можно опустить, если концентрация не может вызвать ограничения конкуренции: в таком случае либо осуществляется только общее определение коммерческой деятельности, либо отсутствие негативных конкурентных воздействий объявляется для как можно более узкого рынка.

Заменяемость спроса и предложения. При определении границ релевантного товарного рынка исходной точкой является заменяемость спроса, однако по сравнению со статьей 102 – из-за обращенного в будущее характера – значительную роль играет оценка заменяемости предложения. Согласно этому производители двух продуктов станут конкурентами, товары образуют один рынок (хотя в плане спроса обладают различными физическими характеристиками или служат различным целям), если производство может немедленно, без крупных расходов перейти на изготовление другого продукта (пример: действующие с применением электронной вычислительной техники бумажные фабрики). При выполнении этих двух условий рынок очерчивается более широко – что предполагает более благоприятный результат при рассмотрении ходатайства.

Релевантный географический рынок. Следующий этап исследования – это определение релевантного географического рынка: последний включает в себя территорию, на которой участники сделки продают товары и предоставляют услуги, на которой конкурентные условия в должной степени однородны, и которую можно отличить от окружающих территорий – главным образом вследствие того, что там существуют ощутимо иные конкурентные условия. Необходимо взвешивать следующие влияющие на спрос/предложение факторы:

– географическое распределение доли рынка;

– различие цен между рынками с различным положением;

– роль, интенсивность экспорта/импорта;

– барьеры входа на рынок (финансового, технического, юридического, культурного характера);

– преференции покупателей;

– транспортные расходы;

– возможности присоединения к сбытовой сети и т.д.

Владельцы товара чаще всего предопределяют границы географического рынка: чем более издержкоемким, технически более комплексным является товар (например, самолет), тем более широким может быть его рынок.

Для облегчения понимания вопроса рассмотрим два конкретных примера, демонстрирующих способ определения релевантного рынка: из первых лет контроля слияния и более свежий. Первым примером является уже упомянутое ранее дело Aerospatiale/Alenia/De Havilland⁷⁸³, в рамках которого Комиссия запретила слияние двух самолетостроительных обществ, вторым – дело Nestlé/Perrier⁷⁸⁴, когда швейцарская фирма Nestlé смогла приобрести одного из своих конкурентов, действующего на рынке ключевых вод, лишь на определенных строгих условиях.

De Havilland – самолеты. Участники дела: на одной стороне французская компания Aerospatiale и итальянская фирма Alenia, которые посредством СП (ATR) совместно разрабатывают, производят и продают региональные пассажирские самолеты, на другой стороне – De Havilland, канадское отделение фирмы Boeing. На мировом и европейском рынках региональных пассажирских самолетов ATR занимает первое, а De Havilland второе место.

В качестве исходной точки исследования Комиссия рассмотрела региональные пассажирские самолеты. Первым сужающим шагом было разделение пропеллерных и реактивных самолетов, поскольку последние характеризуются намного большей мощностью, могут пролетать большие расстояния, их стоимость примерно вдвое превышает стоимость турбопропеллерных самолетов, поэтому их использование при слабом пассажирском обороте обычно не эффективно. В пределах пропеллерных самолетов Комиссия – с согласия профессиональных кругов и сторон – исключила самолеты вместимостью менее 20 пассажиров, к ним предъявляются совершенно иные технические требования, правила техники безопасности, они характеризуются другим уровнем шума, меньшим комфортом (например, в них нельзя встать), поэтому покупатели в своих стратегических планах рассчитывали лишь на самолеты на 20–72 кресла. После этого Комиссия разбила рынок турбопропеллерных самолетов с вместимостью более 20 мест на три новых сегмента: на рынки самолетов вместимостью 20–39, 40–59 и более 60 мест. По существу конкурируют друг с другом воздушные сунда, имеющиеся на этих узких рынках, например, в категории 40–59 мест Casa CN235 (на 44 места), ATR 42 (на 48 мест), de Havilland Dash 8-300 (на 50 мест), Fokker 50 (на 50 мест) и Saab 2000 (на 50 мест).

Данная разбивка определена Комиссией с учетом мнения опрошенных предприятий воздушного транспорта и пассажиров. Комапнии-участники предложили разделить рынки самолетов на 20–50 и 51–70 мест; согласно их аргументации, при вместимости свыше 50 мест обязательна вторая стюардесса, и это приводит к значительному росту расходов. При возбуждении процесса стороны заняли новую позицию: теперь они настаивали на взятии за основу полного рынка (20–70 мест). Они объяснили это тем, что число кресел – не единственный фактор, который авиакомпании принимают во внимание при покупке самолета. Могут быть релевантными также технические характеристики, эксплуатационные расходы. Комиссия отвергла это предложение с тем, что покупательская логика авиакомпаний подтверждает разграничение рынка на три вышеуказанных сегмента: сначала компании определяют, на какое число пассажиров они могут рассчитывать на данном расстоянии, на этой основе выбирают категорию самолета и лишь в пределах этой категории взвешивают прочие аспекты – технические данные. Комиссия признала, что между воздушными суднами, относящимися к трем группам, существует определенная взаимозаменяемость (например, для маршрута, где летают в среднем 30 пассажиров, а в пиковые периоды 41 человек, может быть более целесообразной покупка ATR 42 на 48 места, чем «Embraer 120» на 30 кресел), однако это только ограниченная, односторонняя заменяемость: меньший самолет можно заменить большим, но больший заменить меньшим нельзя.

Комиссия кратко рассмотрела и заменяемость предложения между тремя сегментами: производители самолетов на средние дистанции действительно способны перейти от изготовления меньших суднов к производству более крупных самолетов, однако этот период слишком продолжителен и составляет более четырех лет.

Релевантным географическим рынком стал мировой рынок, за исключением Китая и Восточной Европы. Указанное исключение объясняется тем, что эти страны в настоящее время ещё не могли бы оплатить малогабаритные западные самолеты с высокой техникой исполнения, и относительно малый спрос, по всей вероятности, может быть удовлетворен российской самолетостроительной промышленностью. Сужению до европейского рынка, помимо характера продукта, препятствовала и взаимная конкуренция европейских и американских фирм на отечественных рынках друг друга: фирма De Havilland 58% своих самолетов продала в Европе, а ATR 39% своей продукции реализовала в Северной Америке.

Nestlé/Perrier – ключевая вода. Участники сделки, рассмотренной согласно старому Регламенту о слияниях, были намерены купить долю швейцарской компании Nestlé (мировое производство и сбыт продуктов питания) и французской фирмы Perrier (производитель и сбытовик разлитой в бутылки воды источников). В своем заявлении Nestlé настаивала на широком определении релевантного товарного рынка и предлагала принять в качестве товарного рынка рынок безалкогольных напитков, который включал бы в себя, например, воду из источников в бутылках и прохладительные напитки. В противоположность этому Комиссия в своем решении определила в качестве релевантного товарного рынка рынок воды источников в бутылках, объяснив, что ограниченная заменяемость в отношении функциональности (утоление жажды) не является достаточной причиной. Определение более узкого рынка осуществлено на основе следующих факторов.

Сторона спроса:

1. Мотивация конечных потребителей. За решением потребителей стоят чистота, натуральность воды источника, стремление к здоровому образу жизни, этот имидж подкрепляется и интенсивной рекламной деятельностью. В случае покупателей прочих напитков (например, кока-колы) преобладают не эти аспекты.

2. Различие продуктов. Прохладительные напитки имеют специфический вкус, покупатели употребляют их не только для утоления жажды, но и для получения определенного вкусового наслаждения (которое часто выражает и социальные зависимости). Воду источников покупают в большом количестве (по крайней мере, во Франции), а прохладительные напитки – реже.

3. Разница в цене. Повышение цены на воду источников вряд ли вызвало бы перегруппировку спроса в пользу прохладительных напитков, поскольку цена последних в два-три раза превышает цену воды.

4. Мнение торговцев. Опрошенные работники торговли также подтвердили, что вода источников в бутылках образует обособленный рынок, на котором выбором потребителя руководят приверженность марке и соображения в области здравоохранения.

5. Сторона предложения. Обстоятельства получения и сбыта. Получение минеральной воды и воды источников является деятельностью, требующей наличия разрешения, для получения которого может понадобиться 2–5 лет. В противоположность производителям прохладительных напитков фирмы по выпуску воды источников могут осуществлять разлив только в определенном месте, близ источника. Во Франции ни один из крупных производителей прохладительных напитков не смог удержаться на рынке воды источников, а предприятия по выпуску минеральной воды аналогичным образом не работают в промышленности прохладительных напитков.

6. Ценовая политика производителей. На рынках прохладительных напитков и воды источников цены следуют различной логике: если с 1987 года цена на прохладительные напитки понижалась, то цена минеральных вод могла повышаться без перегруппировки покупательского спроса.

Заменяемость предложения. Комиссией было установлено, что вероятность выхода производителей прохладительных напитков на рынок воды источников не слишком велика. Для этого требовалась бы, в первую очередь, неиспользованная мощность – фирма Nestlé не смогла представить доказательств наличия такой мощности, – кроме того, даже если бы излишняя мощность существовала, ввиду правовой нормы, предписывающей разлив воды близ источника, уже имеющуюся мощность нельзя было бы использовать непосредственно для разлива воды.

В качестве географического рынка Комиссией была принята территория Франции в противоположность предложению Nestlé, рекомендовавшему Бельгию и некоторые Федеральные Земли Германии. Решение было построено на следующих аргументах: для государств-членов ЕС характерны различные отношения спрос/предложение, торговля между государствами-членами ЕС имеет незначительные масштабы, вода относится к продуктам с большим объемом и низкой стоимостью, при которых расходы по транспортировке на большие расстояния могут воспрепятствовать успешному сбыту. Параллельный импорт можно исключить, так как реэкспортёр, желающий осуществлять поставку во Францию, должен был бы покрывать следующие расходы: обратную транспортировку во Францию, переупаковку (в ФРГ, например, покупатели привыкли к бутылкам емкостью 0,75 л, во Франции – 1,5 л, во Франции минеральная вода продаётся в пластмассовых флаконах, а в Германии – в стеклянных бутылках) плюс собственный процент прибыли. Различные барьеры входа на рынок также говорят в пользу сужения географического рынка: традиционно незначительный объем импорта (1-2%), приверженность потребителей к знакомой марке, ввиду которой сети сбыта охотно реализуют только уже оправдавшие себя марки, высокие расходы на рекламу. Высокая концентрация рынка (на долю 3 фирм приходится 82% рынка) также может означать сдерживающую силу.

Tetra Laval/Sidel. В октябре 2001 года, при рассмотрении дела об упаковке жидких продуктов питания Комиссия также на основе старого Регламента о слияниях отклонила заявку фирмы Tetra Laval, которая намеревалась приобрести управление французской компанией Sidel⁷⁸⁵. Трибунал отменил запрещающее решение Комиссии в основном из-за недоказанности отрицательных конкурентных воздействий, но, кроме того, занял иную позицию и по одному из пунктов вопроса определения рынка. В своем новом решении, в котором сделка была разрешена с определенными оговорками, Комиссия уже следовала аргументации Трибунала.⁷⁸⁶

В решении, разрешающем сделку, Комиссия по-прежнему констатировала, что рынок ПЭТ-флаконов и рынок картонных упаковочных материалов образуют обособленные, но в среднесрочный период сходящиеся затрагиваемые рынки: с помощью нескольких специальных научных работ она подтвердила, что в ближайшие 5 лет применение ПЭТ-флаконов значительно возрастет в ущерб картонной упаковке. Опрошенные в ходе процесса покупатели стали бы задумываться над переходом с картона на ПЭТ при повышении цен примерно на 20% (при 5–10%-ном повышении такие мысли у них не возникали бы). Также пригодные для упаковки консервные и стеклянные материалы и технологии Комиссия решительно определила как обособленный рынок. В пределах рынка ПЭТ отдельными были признаны рынок пресс-форм, рынок машин SBM, рынок асептических дозаторов, рынок неасептических дозаторов и рынок так называемой блокирующей технологии (с помощью последней можно добиться, чтобы флакон из ПЭТ не пропускал различные газы, и, следовательно, в нем можно хранить скоропортящиеся продукты).

Машины SBM изготовляют ПЭТ-флаконы из ПЭТ-прессформ или ПЭТ-смолы. Рынок расфасовочных машин SBM Комиссия первоначально подвергла дальнейшей разбивке на основании конечных продуктов: молочные продукты, соки, чай/кофе и напитки с фруктовым вкусом. Позднее Комиссия в новом решении дифференцировала машины SBM только в зависимости от того, являются ли они маломощными или обладают высокой производительностью. С этой целью она разбила рынок машин SBM на основе отдельных сегментов продукции, так как каждое изделие требует отдельной формы. В то же время, по мнению Трибунала, литейная форма является только принадлежностью, независимо от которой можно сказать, что сами машины не различаются существенно друг от друга (литейная форма пригодна для использования в среднем 3 года, а срок службы машины достигает 15 лет, стоимость формы составляет лишь 5% общей стоимости машины).

Релевантным географическим рынком для всех товаров считается вся территория Европейского экономического пространства.

Можно обойтись и без определения рынка? Фарелл (Farell) и Шапиро (Shapiro) опубликовали в 2008 году описание критерия «давления повышательной тенденции цен» (upwardpricingpressure), который на дифференцированных рынках продуктов, для горизонтальных слияний измеряет рыночную власть и без обычно принятого определения рынка, путем вывода из непосредственной заменяемости на основе соотношения цена/расходы и непосредственной заменяемости между продуктами ХС.⁷⁸⁷ Сущность данной теории состоит в том, что она сопоставляет недостатки, вытекающие из прекращения непосредственной конкуренции между сливающимися компаниями, с уменьшением предельных затрат. Этот подход за относительно короткое время вошел и в применяемую в Соединенных Штатах Америки, «обновленную» в 2010 году горизонтальную директиву. Сами авторы подчеркивают, что их теория пригодна скорее в качестве средства предварительного определения ожидаемых воздействий слияния.

3.3. Изучение воздействий на конкуренцию на рынке

3.3.1. Обзор

Воздействия, понижающие благосостояние. Экономическая причина предварительного контроля концентраций между независимыми участниками рынка заключается в том, что определенные сделки могут приводить к более высоким ценам и сокращению выпуска. Необходимо, однако, добавить, что в большинстве случаев концентрации не имеют антиконкурентной направленности и не сопровождаются таким влиянием – более того, ввиду повышения эффективности в области использования производственных средств, организационного управления предприятием, работ по исследованиям и разработкам наблюдается понижение цен и увеличение выпуска, что улучшает благосостояние потребителей. Интересный компромисс необходим в тех ситуациях, где слияние из-за сокращения конкуренции ведет к повышению цен, а повышающаяся в результаты слияния эффективность – к понижению расходов: в таком случае важно, с какой концепцией работает антимонопольный орган – на основе благосостояния потребителей или благосостояния общества в целом. Дело в том, что благосостояние потребителей в этом случае понижается (из-за более высоких цен мы платим за тот же продукт больше, чем раньше), благосостояние же производителей повышается, поэтому влияние слияния на благосостояние общественного уровня нейтрально. На основе практики Комиссии можно сказать, что внимание концентрируется скорее на защите благосостояния потребителей, сделки, сопровождающиеся повышением цен, считаются «подозрительными», а к преимуществам в области эффективности антимонопольный орган заведомо относится скептически и требует разделения их определенной части с потребителями.

Типы проблем в области ограничения конкуренции. Слияния ХС сопровождаются воздействиями на конкуренцию, зависящими от того, в каких отношениях состояли друг с другом компании или группы компаний до слияния, и каким рыночным весом они обладали.

1. Фактические или потенциальные конкуренты: могут возникнуть горизонтальные проблемы, например, единоличное доминирующее положение, коллективное доминирующее положение, значительное ослабление конкуренции на олигополистическом рынке. Негативные воздействия на благосостояние потребителей (повышение цен, сдерживание выпуска) объясняются суммированием долей рынка, увеличением концентрации. В исключительных случаях также возможны проблемы типа вытеснения с рынка, закрытия рынка (по крайней мере, конкуренты часто ссылаются на это).

2. Связь поставщиков, сбытовиков: могут возникнуть вертикальные воздействия, в сущности, закрытие рынка, например, проблемами являются затруднение доступа к вводимым факторам производства, средствам, повышение расходов конкурентов.

3. Влияние на производителей дополняющих друг друга продуктов: портфельное действие, сюда можно отнести распространение доминирующего положения («leveraging»): с помощью продажи с нагрузкой и прочих приемов можно распространить существующее на одном из рынков положение власти на соседний рынок. Существуют подходы, которые рассматривают эту область не в отдельности, а в числе конгломератных проблем.⁷⁸⁸

4. Производители продуктов, не связанных непосредственно друг с другом: под конгломератным эффектом понимается явление, состоящее в том, что один из участников рынка становится благодаря концентрации ещё больше и сильнее; размер собственного капитала увеличивается, участник легче и дешевле получает кредит, исходя из большей переговорной силы, может добиться от поставщиков более благоприятных условий. Такие слияния очень редко вызывают ограничение конкуренции, они сопровождаются, главным образом, повышением эффективности – это повышение эффективности, разумеется, воспринимается конкурентами как наносимый конкуренцией ущерб. Здесь также хорошо видно, что весьма важно иметь в виду цели антимонопольного права: защищать следует не участников рынка, а процесс конкуренции, служащий благосостоянию потребителей.

Комиссия ЕС описывает свой взгляд на проблемы в области конкуренции, вызываемые горизонтальными, вертикальными и конгломератными слияниями, в отдельном сообщении. Согласно практике, горизонтальные концентрации из-за ликвидации соперничества между конкурентами означают более очевидную проблему, чем остальные виды слияния, где ключевым словом является закрытие рынка («market foreclosure»).

Совместные предприятия. Необходимо напомнить, что для полнофункциональных совместных предприятий используется двойной критерий:

1. следует в соответствии с общими правилами рассмотреть, будет ли предприятие ограничивать конкуренцию на соответствующем рынке (статьи 2 и 3 Регламента о слияниях);

2. необходимо на основании статьи 101 ДФЕС установить, направлено ли СП на согласование рыночной практики независимых материнских предприятий, или сопровождается ли оно таким действием.

Этапы критерия SIEC. Комиссия пока ещё издала директиву об управлении проблемами конкуренции горизонтального типа, наиболее часто встречающимися на практике; в дальнейшем мы опишем горизонтальные ограничения на основе этой директивы. Директива рассматривает фактические или потенциальные слияния между конкурентами, выполняемую в этой области скупку, базируясь на следующей логике.

Рис. 7. Схема оценки воздействий на конкуренцию

Исходной точкой является определение роста концентрации на соответствующем рынке. После этого необходимо принять во внимание размеры уравновешивающей ее покупательской силы и угрозу со стороны потенциальных участников, вступающих на рынок. В сущности, на этой основе можно определить, будут ли располагать слившиеся компании значительной рыночной силой (которой они, с большой вероятностью, и воспользуются). Принятие во внимание преимуществ эффективности и теории потерпевшей поражение фирмы ставит под вопрос не существование рыночной силы, а для первого из этих понятий рассматривается, имеются ли преимущества для потребителей, которые компенсируют вызываемые концентрацией убытки, и для второго понятия изучается причинная связь между слиянием и увеличением концентрации.

Расхождения в определении рынка. Аналогичные характеристики рынка Комиссия рассматривает и при определении релевантного рынка. В сущности, на обоих логических этапах (определение рынка, оценка рыночных воздействий) изучаются источники оказываемого на фирмы конкурентного давления. Главное не то, какое обстоятельство оценивается на той или иной ступени; суть заключается в том, чтобы взвесить все факторы. Например, в США в ходе определения рынка специалисты лишь в небольшой мере смотрят на так называемую заменяемость предложения, но при анализе конкуренции учитывается потенциальный вход на рынок в любой момент времени. В противоположность этому Комиссия принимает во внимание немедленные, в сущности, не сопровождающиеся затратами вступления на рынок уже при более широком определении рынка, а тех участников, кто готовится выйти на рынок в среднесрочный период, рассматривает только при оценке воздействий слияния.

Фактическая доля рынка, возможность входа на рынок. При установлении доминирования одним из наиболее важных факторов являются размеры доли компании на рынке; это обычно первый пункт анализа, но затем играют роль и другие важные аспекты. Укреплению этой точки зрения в большой мере способствовала экономическая школа, известная под названием Чикагской школы (Chicago School), и теория состязательных рынков. Согласно вышеупомянутым источникам, значительная доля рынка не всегда означает, что фирма действует неэффективно; неэффективность может быть вызвана скорее наличием барьеров входа на рынок. При рассмотрении доминирующего положения, по мнению сторонников этой школы, важнейшая задача – это не определение соотношений долей рынка, а выявление препятствий входа на рынок. В формирующейся в будущем практике оценки на основе критерия SIEC, вероятно, не обязательно будет преобладать доля рынка, большее внимание будет обращаться на оценку непосредственных конкурентных воздействий, на вопросы скорой или перспективной замены (особенно в случае дифференцированных сделок, затрагивающих, например, рынки марочных товаров).

Доля рынка. После определения релевантного товарного рынка, на основе известного географического рынка можно определить, какова доля того или иного ХС на рынке. Для рыночного воздействия концентрации необходимо суммировать доли участников. Суммарная доля, которая может привести к значительным проблемам в области конкуренции, в законодательном акте точно не указана. В части (15) преамбулы старого Регламента о слияниях говорится, что доля на общем рынке или в его значительной части, не достигающая 25%, столь незначительна, что ощутимое ограничение конкуренции не кажется вероятным. Это указано и в части (32) преамбулы нового Регламента о слиянии. Горизонтальная директива даёт дополнительные ориентиры:

– Доля 50% или выше уже сама по себе может служить индикатором доминирующего положения.⁷⁸⁹ При доле выше указанной наличие доминирующего положения нельзя утверждать с полной надежностью, если существует один или несколько более мелких конкурентов, которые характеризуются должной активностью и могут расширить свою мощность.

– Доминирующее положение может наблюдаться и при меньшей доле участия, если, например, на рынке присутствует малое число конкурентов, существуют ограничения мощности, соответствующий продукт объединяется с близким заменителем. Несколько проблемных случаев известно и для интервала 40–50%,⁷⁹⁰ более того, есть пример и вмешательства при доле менее 40%.⁷⁹¹

Выдача разрешения при определенной доле рынке зависит и от ожидаемого формирования рынка. Относительно высокая доля не кажется ограничивающей конкуренцию, если рынок динамично развивается. Прогноз формирования рыночных процентов в будущем весьма важен, поэтому Комиссия рассматривает:

– динамику рынка (темпы инвестиций, частоту поглощения-объединения предприятий, технологию высокого уровня, новые разработки);

– стабильность доли рынка;

– вопрос, предлагает ли фирма полный набор товаров, послепродажных услуг, является ли производство экономичным, обеспечен ли доступ к технологиям, финансовый фон.

Индекс HHI. Директива видит роль индекса HHI в том, что с его помощью можно быстро, с первого взгляда, установить, какое слияние не вызовет проблем, и где они могут возникнуть. По сравнению с измерением роста простой доли рынка этот метод имеет важное преимущество: он принимает во внимание и вес участников рынка. Распространившийся изначально в США индекс Херфиндаля-Хиршмана (HHI) получают возведением чисел, показывающих долю присутствующих на рынке фирм, в квадрат и суммированием полученных результатов; чем выше конечный результат (макс. 10 000), тем выше степень концентрации рынка.

Таблица 7. Рыночная концентрация

1-й рынок | Доля |  | 2-й рынок | Доля |
Фирма А | 50% | 50² = 2500 | Фирма А | 20% | 20² = 400
Фирма В | 40% | 40² = 1600 | Фирма В | 20% | 20² = 400
Фирма С | 10% | 10² = 1000 | Фирма С | 10% | 10² = 100
|  | Σ        4100 | Фирма D | 10% | 10² = 100
|  |  | Фирма Е | 10% | 10² = 100
|  |  | Фирма F | 10% | 10² = 100
|  |  | Фирма G | 10% | 10² = 100
|  |  | Фирма Н | 10% | 10² = 100
|  |  |  |  | Σ        1400

Из приведенных в таблице цифр следует, что 2-й рынок является менее концентрированным, меньше вероятность ограничения конкуренции.

Директива. Политика вмешательства Комиссии ориентирована на следующие цифры:

– ниже 1000 баллов ограничение конкуренции практически исключено;

– при баллах в пределах 1000–2000, если изменение не достигает 250 баллов, во вмешательстве, по всей вероятности, нет необходимости;

– свыше 2000 баллов при изменении ниже 150 баллов необходимость во вмешательстве, по всей вероятности, отсутствует.

В двух последних случаях необходимость во вмешательстве антимонопольного органа всё же может возникнуть при наличии следующих особых обстоятельств:

а) в слиянии принимает участие потенциально вступающая на рынок компания или недавно вступившая на рынок компания с малой долей участия;

б) какая-либо из участвующих в слиянии сторон играет большую по сравнению с долей участия роль в инновации;

в) между участниками рынка существует существенное перекрестное участие;

г) одна из участвующих в слиянии компаний идет своим путем и, по всей вероятности, не будет «вписываться» в согласованную практику;

д) имеются сигналы наблюдавшегося ранее или продолжающегося в настоящее время сговора или содействующей ему практики;

е) доля одного из участников слияния составляла до слияния 50% или превышала эту величину.

Доля рынка не всегда играет решающую роль. Есть рынки, где оказываемое на участников конкурентное давление выражается наилучшим образом не размерами или распределением долей рынка.

Например, продукты представляют собой, так называемые дифференцированные товары, то есть производители товаров, служащих для одной и той же цели, формированием имиджа, интенсивным рекламированием и иными методами маркетинга позиционируют их на рынке таким образом, чтобы потребители, несмотря на явную, на первый взгляд, заменяемость, предпочитали их продукты (приверженность марке). Примером может служить рынок марочной спортивной одежды, марочной парфюмерии, легковых автомобилей. На таких рынках вместо статического суммирования долей рынка гораздо важнее рассмотреть, насколько близкими заменителями являются эти продукты друг для друга. Чем более близки эти заменители, тем больше ослабление конкурентного давления в результате слияния, тем значительнее ограничение конкуренции.

К другому ряду примеров можно отнести промышленные отрасли, руководимые инновацией, например, фармацевтическую промышленность, информационные технологии. Здесь при статическом рассмотрении долей рынка можно получить искаженную картину состояния конкуренции или её формирования в будущем (важное значение динамического подхода). Другая характерная особенность этих рынков заключается в том, что при оценке слияния в центре внимания находится не изучение вероятного повышения цен в будущем, а уменьшение или увеличение возможностей исследований и разработок.

В совокупности можно рискнуть сделать вывод, что идентификация долей рынка (и вместе с тем точное определение релевантного рынка) имеет определяющее значение, в первую очередь, при сделке концентрации между производителями недифференцированных, однородных продуктов. В остальных случаях особенно важно не забывать, что сущность оценки слияния состоит в анализе изменения принуждения к конкуренции, и определение рынка, долей рынка является лишь важным средством такого анализа, а не самоцелью.

3.3.2. Возможные воздействия горизонтальных слияний на конкуренцию

Классификация. В относящейся к данной теме директиве Комиссия перечисляет четыре вида возможного вредного воздействия для конкуренции (последовательность приведенного ниже перечня одновременно демонстрирует и практическое значение):

– некоординированные воздействия;

– координированные воздействия;

– ограничение потенциальной конкуренции (закрывающее рынок, вытесняющее действие);

– возникновение или укрепление покупательной силы.

Таким образом, экономически обоснованной директивой Комиссия даёт намного более богатую оттенками картину, чем на основе только двух юридических категорий – индивидуального и коллективного доминирующего положения.

3.3.2.1. Некоординированные воздействия

Прекращение принуждения к конкуренции между двумя ХС. Директива – с использованием терминологии предыдущего регламента – описывает проблему индивидуального доминирующего положения, а также обсуждает спектр случаев, идентифицируемых в процессе реформы слияний как недостатки регулирования. Акцент стоит на том, каковы размеры конкурентного давления, которое исчезает с рынка при слиянии двух соответствующих участников сделки. Ведь конкуренция между участниками слияния прекращается. Если при повышении цен до слияния покупатели переходили от фирмы А к фирме В, то после поглощения воздействия миграции покупателей интернализируются. Важным показателем этого процесса является процент перехода («diversion ratio)», который часто характеризуется долей рынка, в других же случаях более показательной является степень заменяемости.

Другое последствие такой сделки может заключаться в том, что не компании, не являющиеся участниками сделки, также получают выгоду от снижения принуждения к конкуренции: повышение цен участвующими в слиянии компаниями смещает часть спроса в направлении конкурентных компаний, которые могут признать выгодным повышение собственных цен. Важно, однако, что при исследовании некоординированных воздействий рассматриваются действия участников рынка, не предпринятые взаимно, с учетом интересов друг друга.

Дополнительное доминирование. Слияние, вызывающее несогласованные воздействия, согласно директиве может воспрепятствовать эффективной конкуренции, если:

– образуется или укрепляется ХС, обладающий значительным рыночным преимуществом по сравнению с остальными участниками рынка, которому следующие за ним по порядку конкуренты не могут помешать выполнить повышение цен: они не могли бы получить такое число перешедших к ним покупателей, которое оказалось бы достаточным для убыточности решения об одностороннем повышении цен;

– даже при отсутствии вышеописанного положения вынуждающая сила конкуренции на отдельных олигополистических рынках может существенно понизиться, если вероятность сговора между членами олигополии незначительна (числом дел с такой проблемой можно пренебречь).

Как уже было упомянуто, новшеством теста SIEC является второй этап. При использовании приведенного в старом регламенте критерия доминирования в центре внимания стояло ведущее положение на рынке независимо от того, занимало ли это положение одна или несколько компаний. Ведомственное рассмотрение, в сущности, концентрировалось на увеличении доли рынка участников сделки. Это, однако, лишь один элемент, хотя, безусловно, очень важный. Помимо этого, необходимо принимать в расчет – особенно на олигополистических рынках, – что в результате слияния изменится и поведение на рынке фирм, не участвующих в сделке, что легко может привести к повышению цен. Согласно применимой для олигополистических рынков теории игр, причина состоит в том, что фирмы устанавливают цены с учетом ожидаемых решений остальных участников в области ценообразования.⁷⁹²

На основе критерия SIEC Комиссия может осуществлять вмешательство и на рынках дифференцированных продуктов, где не выполняются строгие условия коллективного доминирующего положения, однако, например, слияние второго и третьего ХС – посредством серии односторонних решений – всё же может привести к повышению цен.

Релевантные факторы. В связи с несогласованными воздействиями можно упомянуть следующие факторы, характеристики рынка. Аналогично определению рынка также важно отметить, что во внимание принимается не только сторона спроса; при оценке конкурентных воздействий слияния роль играют и реакции стороны предложения (новое вступление на рынок, перепозиционирование марки).

Доля рынка. Чем выше доля рынка, тем вероятнее существование рыночной силы, и чем больше рост доли рынка, тем больше степень увеличения рыночной силы.

Слияние непосредственных конкурентов. Рынок дифференцированных продуктов вызывает специфические проблемы: в результате «монополистической конкуренции», формирующейся несмотря на большое число участников рынка благодаря сильному маркетингу и высокой приверженности марке, может быть получена большая прибыль. Согласно директиве, чем выше степень заменяемости продуктов участвующих в слиянии компаний, тем больше вероятность, что участники сделки осуществят значительное повышение цен. Например, слияние двух компаний, продуктам которых большое число покупателей отдаёт первый и второй выбор, может повлечь за собой существенное повышение цен. Высокие нормы прибыли до слияния также позволяют с большой вероятностью предполагать значительное повышение цен.

Возможности покупателей в области смены продуктов. При малом числе поставщиков или высоких затратах на смену покупатели вынуждены продолжать покупать у поднявшего цены ХС. Слияние особенно негативно сказывается на определенных категориях покупателей при наличии двойной политики поставок, если концентрация возникла между этими двумя поставщиками.

Ограничение мощности конкурентов. В случае ограничения мощности конкуренты, по всей вероятности, не расширяют предложение при повышении цен. Это положение может побуждать участвующие в слиянии компании снизить производство до уровня ниже предшествовавшего слиянию и, таким образом, повысить рыночные цены – ввиду объединенного, увеличившегося круга покупателей слившиеся фирмы при этом не потерпят ущерба.

Воспрепятствование расширению области деятельности конкурентов. Иногда концентрация может препятствовать расширению деятельности мелких, еще присутствующих на рынке компаний и появлению новых участников рынка (например, при наличии крупных материальных средств, большого количества патентов, введенных марок, контроля факторов производства).

Удаление опасного конкурента. На рынке могут присутствовать фирмы, которые по сравнению со своей долей рынка играют значительную роль в сохранении динамики соперничества (например, один из самых богатых идеями инноватор). Приобретение такой фирмы – особенно на концентрированном рынке – влечет за собой понижение эффективности конкуренции.

Ryanair/Aer Lingus. Первый запрет в период действия нового Регламента о слияниях был наложен 27 июня 2007 года, когда Комиссия решила не разрешать концентрацию между двумя ирландскими авиакомпаниями. Объединение двух фирм, использовавших в основном аэропорт Дублина, вызвало конкурентные проблемы на 35 маршрутах, при этом в 22 случаях возможность выбора для пассажиров исключалась (монополия). На остальных маршрутах эти две фирмы также являются друг для друга наиболее близкими конкурентами (то есть большинство пассажиров при повышении цен авиакомпанией Ryanair выбрало бы Aer Lingus), два ХС в сумме получили бы на этих рынках долю около 60%. В связи с входом на рынок, как потенциальной угрозой, Комиссия констатировала, что эта возможность – особенно с учетом общеизвестной агрессивной стратегией ценообразования фирмы Ryanair – незначительна. Компании готовы были передать конкурентам определенное число прав на взлет и посадку (установленное время для вылета – «slot time»), однако, по мнению Комиссии, это не решило бы проблему ограничения конкуренции. Длинное решение является хорошим примером основательного экономического анализа. Комиссия положила в основу решения, с одной стороны, «качественные», с другой стороны, «количественные» доказательства. Прежде всего, Комиссия ознакомилась с документами сторон в области ценообразования и сделала вывод, что они следуют за ценами других компаний и на их основе устанавливают свои цены. После этого Комиссия выполнила так называемый регрессионный анализ с фиксированным действием, в рамках которого эмпирическим методом изучила зависимости между ценами Aer Lingus и вступлением Ryanair. Согласно расчетам, вступление Ryanair на один маршрут приводило к понижению цен другой авиакомпании на 7-8%.

Авиаперевозчики обратились с жалобой на запрет в Трибунал, который, однако, не счел жалобу обоснованной.⁷⁹³ Комиссия должным образом доказала причиняемый потребителям ущерб, установив, что ограничение конкуренции, а вследствие этого и причиненный потребителям ущерб вызваны прекращением существующего между авиакомпаниями Ryanair и Aer Lingus конкурентного положения, а также тем, что ни один из потенциальных, остающихся на рынке или вступающих на рынок конкурентов не может эффективно состязаться с субъектом права, образовавшимся в результате слияния. Ввиду того, что образующийся в результате слияния субъект права в дальнейшем не будет испытывать давления, существовавшего ранее между Ryanair и Aer Lingus, слияние, помимо влияния на цены, будет сопровождаться и неблагоприятным воздействием на качество предложения и на предоставляемый пассажирам ассортимент услуг.

Ограничение конкуренции даже при отсутствии доминирования. Специальная литература первым примером проявления преимуществ нового критерия SIEC перед старым критерием доминирования дело T-mobile/tele.ring на австрийском рынке мобильных телефонов⁷⁹⁴. Путем концентрации второй участник рынка приобрел четвертого, ввиду чего его доля возросла до одной трети рынка, но, несмотря на это, осталась ниже доли лидера рынка Mobilkom. Вредные конкурентные воздействия таких сделок было бы трудно оценить с помощью традиционного критерием доминирования. Основные опасения были вызваны тем, что приобретенная фирма tele.ring благодаря дешевизне предлагаемых услуг являлась динамично развивающимся участником рынка, поэтому в случае ее ухода можно было предполагать, что рыночное давление на оставшиеся на рынке крупные компании понизится. После того, как фирма T-mobile различными обязательствами улучшила положение более мелких участников рынка (например, предоставила фирме Hutchinson частоту UMTS), Комиссия дала разрешение на сделку.

3.3.2.2. Координированные воздействия

Проблема ограничения конкуренции. Происходящая на концентрированных рынках горизонтальная концентрация может в значительной мере уменьшить конкуренцию путем создания обстоятельств, в которых становится вероятным молчаливое или выраженное сотрудничество оставшихся на рынке независимых участников. Это называется координированным воздействием потому, что повышение цен или сокращение выпуска приносят сливающимся фирмам прибыль лишь в том случае, если остальные участники не принимают решение об агрессивной конкуренции, а в результате молчаливого или выраженного сговора параллельно ведут себя аналогичным образом.

Олигополистическая взаимозависимость. На рынках с малым числом участников в определенных условиях «естественным явлением» считается единство действий на основе олигополистической взаимозависимости. Нельзя утверждать, что это явление неизбежно возникает на всех олигополистических рынках: есть рынки, где, несмотря на малое число участников и высокий уровень концентрации рынка, протекает жестокая конкуренция, обеспечивающая экономическую эффективность. Существуют, однако, узкие олигополии, где вследствие товаров, спроса, предложения и прочих обстоятельств существенного соперничества между его участниками ожидать нельзя.

Олигополистическая взаимозависимость возникает, если каждый отдельный участник рынка понимает, что его рыночная стратегия зависит от рыночной стратегии остальных участников. Например, если на рынке присутствуют двое участников, понижение цен предприятием «А» не вызвало бы увеличения доли его участия на рынке, поскольку предприятие «В» в интересах сохранения своей роли на рынке также немедленно поднял бы цены. Таким образом, ни одно из предприятий не заинтересовано в ценовой конкуренции, поскольку это не дало бы ему больше покупателей, но в то же время уменьшило бы прибыль. От понижения цен проиграли бы оба участника рынка. Существует и экономическое объяснение, почему предприятие «В» и без соответствующего соглашения или согласованной практики повторяет повышение цен предприятием «А» (например, теория лидера цен).

Когда может возникнуть коллективное доминирующее положение? Для формирования коллективного доминирующего положения, основанного на олигополистической взаимозависимости, требуются: (1) факторы, на основе которых можно ожидать поведения фирм как одного ХС, (2) факторы, которые позволяют участникам вести себя на рынке независимо от других участников, например, свободно повышать свои цены. В связи с коллективным доминирующим положением обычно следует рассматривать следующие релевантные факторы:

– концентрированность предложения;

– однородность производителей, в частности: одинаковы ли их экономические интересы, аналогичны ли их отдельно рассчитанные доли рынка, размеры компаний, какова степень использования мощностей, аналогична ли структура расходов, характеризуются ли они наличием вертикальной интеграции;

– однородность продукции, технология, роль исследований и разработок;

– прозрачность рынка;

– спрос, в том числе, его изменение во времени и степень ценовой эластичности;

– размеры барьеров входа на рынок;

– компенсация покупательной силы;

– уравновешивание остальных конкурентов.

Что касается концентрированности стороны предложения на рынке, чем меньше число участников на каком-либо рынке, тем больше опасность сговора. Вышеописанное явление, называемое олигополистической взаимозависимостью, возможно на узких олигопольных рынках, насчитывающих небольшое число – в типичном случае 2-3 – участников.

Однородность, тождественность участников рынка доказывается большим сходством размеров мощностей, степени их использования, структуры издержек. Низкая степень использования мощностей является фактором, действующим в направлении единства действий. В этом же направлении действует и высокий удельный вес постоянных издержек: участники рынка будут стремиться к покрытию постоянных издержек, поэтому они заинтересованы в стабилизации выпуска и/или в планировании уровня цен на перспективный период. Это положение формируется, в первую очередь, если не наблюдается значительного увеличения спроса.

Однородный характер продукции является важным фактором потому, что увеличивает возможность замены одного участника рынка другим. Понимающий это участник рынка не станет единолично повышать цену, так как тем самым он стимулировал бы переход своего покупателя к другому участнику. На таких рынках (товаров массового потребления) огромную роль играет ценовая конкуренция, поскольку из-за характера продукции в других отношениях производители не очень отличаются друг от друга. Если на релевантном рынке продукты имеют гетерогенный, комплексный характер, усиленно рекламируются, стабилизация рынка с помощью одинаковых цен сильно затрудняется, поскольку покупателей могут переманить к конкуренту и иные аспекты. Аналогичным образом сговор затруднен, если для производства продукта требуется специальная технология, большая роль принадлежит исследованиям, разработкам, инновациям: эти факторы повышают дифференцированность продуктов, их производители становятся хорошо различимыми и отделимыми друг от друга.

Прозрачность рынка, помогающая прослеживать цены или стратегию участников рынка, также является фактором, способствующим единству действий. Без знания актуальных цен остальных участников рынка, изменения этих цен трудно представить параллельную рыночную практику. Другое значение прозрачности цен состоит в том, что она создаёт возможность идентификации компаний, не ведущих параллельной практики, и даже сама такая возможность действует против уклонения от участия в совместных действиях.

Формирование спроса также является фактором, который следует принимать во внимание при оценке коллективного доминирующего положения. Понижение или стагнация спроса стимулирует сотрудничество между участниками рынка. Кроме того, если повышение цен не оказывает ощутимого влияния на формирование спроса – при незначительной гибкости цен, – тогда на данном рынке выгодным, логичным с точки зрения бизнеса шагом является совместное повышение цен.

Экономической науке известен ряд барьеров входа на рынок, к которым причисляются юридические барьеры, инвестиции, характеризующиеся высокой потребностью в капитале и ненадежностью окупаемости, исключающее вход на рынок поведение участников рынка. Требующие больших капиталовложений и высоких постоянных издержек отрасли промышленности не будут привлекать новых участников рынка, поэтому уже присутствующие на рынке компании могут не испытывать внешней угрозы.

На рассматриваемые компании может действовать конкурентное давление не только со стороны потенциальных конкурентов, но и со стороны уже присутствующих на рынке участников. Если на данном рынке значение присутствующих там наряду с ними – хотя бы путем импорта – конкурентов маргинально, и покупатели также не занимают уравновешивающего конкурентного положения, формирование коллективного доминирования можно считать более вероятным.

Коллективное доминирующее положение – общая политика. ХС, занимающие коллективное доминирующее положение, могут проводить на рынке общую политику и вести себя как единое целое. Их совместные действия не всегда являются согласованной политикой по статье 101 ДФЕС; ХС будут принимать решения о поведении на рынке и без осуществления (и доказывания) согласованной практики, лишь на основе внутренних закономерностей данного рынка, с учетом своих интересов. Существование определенной конкуренции между ХС не исключает наличия коллективного доминирующего положения: если ввиду рыночных условий между ними, по всей вероятности, не будет ценовой конкуренции, по другим аспектам конкуренции (например, по качеству, условиям поставки) они всё же могут в ограниченных масштабах соперничать друг с другом.

Связь между ХС. Для установления коллективного доминирующего положения необходимо прежде всего доказать, что между юридически не зависящими друг от друга ХС существует особая связь, общность интересов, из-за которой между ними не происходит конкуренции по существу, их поведение на рынке (потенциально) тождественно. На основе экономических теорий и практики применения норм антимонопольного права Евросоюза⁷⁹⁵ можно идентифицировать следующие виды связи:

– ХС, находящиеся друг с другом в отношениях управления;

– структурные связи;

– связи, основанные на соглашении;

– связи, основанные на олигополистической взаимозависимости;

– прочие связи.

ХС, находящиеся друг с другом в отношениях управления, образуют в рамках антимонопольного права единую хозяйствующую единицу, они участвуют в рыночной конкуренции практически в виде единого целого, несмотря на то, что обладают самостоятельным юридическим лицом.

Связями структурного характера считаются в первую очередь следующие:

– доля участия в собственности, не обеспечивающая основу для управления;

– совместная доля собственности в третьем ХС;

– личное участие в руководящем органе третьего ХС, относящегося к группе или не входящего в состав группы;

– тесная связь в рамках профессиональной федерации.

Связь, служащая основой для коллективного доминирующего положения, может строиться и на соглашении между ХС – обычно это одновременно квалифицируется как картель, нарушающий статью 101. Иными словами: подпадающее под статью 101, ограничивающее конкуренцию соглашение также может способствовать доказыванию коллективного доминирующего положения двух или нескольких ХС.

Не исключено также, что коллективное доминирующее положение ХС вызывается специфическими особенностями данного рынка. В так называемых узких олигополиях часто встречается возникающая и при отсутствии ограничивающего конкуренцию соглашения параллельная практика, в результате которой на данном рынке конкуренция между участниками отсутствует (см. ниже раздел, посвященный олигополистической взаимозависимости). Цель антимонопольных органов состоит в том, чтобы посредством контроля слияний предотвратить возникновение таких рыночных структур, вернее, такие структуры допустимы лишь в исключительных случаях, при преобладании очевидных преимуществ.

Прочие относящиеся к коллективному доминированию связям между ХС включают, например, следующие:

– совместные действия по продвижению товаров и услуг;

– единое выступление против импорта;

– семейные связи, влияющие на ведение бизнеса;

– общие каналы сбыта;

– существовавшая ранее картелизация.

Старый Регламент о слияниях. В первой половине 1990-х годов наблюдалась некоторая неопределенность при решении вопроса, применим ли Регламент при потенциальном доминировании двух или нескольких фирм. Рассматривая дело Nestlé/Perrier, Комиссия впервые однозначно заявила, что Регламент может применяться для олигополистического (в данном случае дуополистического) доминирования. Комиссия обосновала расширенное толкование Регламента о слияниях, подчеркнув следующие доводы:

«[…] с экономической точки зрения доминирование одной фирмы или олигополистическое доминирование при определенной структуры рынка могут в равной мере значительно ограничивать эффективную конкуренцию. В пункте f) статьи 3 Договора ЕЭС говорится о системе, которая обеспечивает непрерывность конкуренции на общем рынке. Так, одной из основных целевых установок Договора является поддержание эффективной конкуренции. Ограничение эффективной конкуренции, которое запрещается, если оно является результатом доминирующего положения одной фирмы, не может стать допустимым потому, что оно вызывается не одной фирмой. На основании того факта, что параграф (3) статьи 2 явно не исключает олигополистическое доминирование, нельзя сделать вывод, что автор правовой нормы намеревался допустить ограничение эффективной конкуренции, вызываемое двумя или несколькими фирмами, которые путем совместного выступления на рынке могут действовать в ощутимой степени независимо.»⁷⁹⁶

В деле Kali und Salz⁷⁹⁷ Суд однозначно заявил, что Регламент о слияниях распространяется на доминирующее положение не только одного, но и нескольких ХС. По мнению Суда, Комиссия должна доказать, что эффективность конкуренции снижается потому, что несколько ХС, ведя общую политику, совместно, в первую очередь с помощью существующих между ними связей могут действовать в значительной мере независимо от покупателей и конкурентов.

Критерий Airtours. В деле о рынке британских туристических бюро позиция Комиссии, запретившей уменьшение числа участников рынка с четырех до трех, потерпела поражение. Решение Airtours/First Choice⁷⁹⁸ выдвинуло требования следующие требования к признанию общего практики:

– Насколько управляема структура рынка, возможен ли контроль над общей политикой?

– Возможно ли санкционирование отклоняющихся от общей политики членов олигополии (например, ценовой войной), то есть, обеспечено ли сохранение общей политики?

– Не грозит ли выполнению общего плана внешняя опасность (реакции еще присутствующих на рынке участников, покупателей)?

Иными словами: (1) на основании специфических особенностей рынка совместные действия должны быть возможными и реальными; (2) должна быть обеспечена возможность идентификации ХС, отклоняющегося от общего плана, и для применения по отношению к нему реторсий со стороны остальных участников; (3) компенсируется ли совместное действие, основанное на внутреннем согласии олигополии, реакциями «внешних» сил.

Горизонтальная директива Комиссии. В пункте 39 Директивы Комиссия констатирует, что отдельные рынки могут иметь такую структуру, какую ХС считают возможной, экономически рациональной и поэтому желательной, чтобы длительное время вести рыночную практику, которая стремится к реализации по повышенной цене. После этого Директива цитирует тройное утверждение, приведенное в деле Airtours, и подробно рассматривает его.

3.3.2.3. Прочие негативные воздействия на конкуренцию

Директива. Представленная выше Директива Комиссии обсуждает проблемы слияний между фактическими или потенциальными конкурентами. На прочих слияниях, реже вызывающих проблемы на практике, она не останавливается, и применяемая в этой области политика Комиссии не фиксировалась ещё долгое время.⁷⁹⁹ Обычно упоминаются вертикальные, портфельные и понимаемые в узком смысле слова конгломератные проблемы. Об этих слияниях можно обобщенно сказать, что они вызывают ограничения конкуренции реже, чем горизонтальные сделки, а если вызывают, то это часто уравновешивается повышающими эффективность изменениями (например, устранением двойной наценки, сокращением трансакционных издержек).

Через несколько лет после обсуждения горизонтальных проблем конкуренции Комиссия опубликовала сообщение по этому сложному вопросу, предложив некоторую зону безопасности («безопасную гавань» – safeharbor): согласно этому сообщению, установление негативных воздействий на конкуренцию маловероятно, если после слияния доля какой-либо из сторон ни на одном из рынков не достигает 30%.

Вертикальные воздействия – закрытие рынка. Эта проблема возникает, если на релевантном рынке один ХС присутствует как продавец, а другой – как покупатель, то есть, они действуют в следующих одна за другой звеньях производственно-сбытовой цепи. После слияния имеющаяся между ними рыночная связь превращается в связь внутри группы ХС. Это может породить заинтересованность в том, чтобы если ХС на одном из затрагиваемых рынков находится в доминирующем положении, злоупотребить этим положением на другом рынке, то есть, открывается возможность ограничивающей конкуренцию практики (например, необоснованного отказа от заключения договора, ценовой дискриминации), если образовавшийся в результате вертикально-интегрированный ХС:

– является на рынке значительным покупателем, то конкуренция между продавцами может исказиться, поскольку в отличие от прежней практики закупки будут осуществляться не на свободном рынке, а у «внутренней», относящейся к группе ХС фирмы;

– является доминирующим производителем или владельцем вводимых факторов производства, сырья и т.п., оно может быть заинтересовано в том, чтобы не продавать свою продукцию конкурентам на производном рынке или осуществлять продажу в уменьшенном объеме, или выполнять сбыт на дискриминационных условиях.

Документ Комиссии формулирует три этапа анализа закрытия рынка вводимых факторов производства. Важно заметить, что анализ не останавливается на определении факта закрытия рынка, а – в соответствии с современными экономическими требованиями – взвешивает и предполагаемое влияние на благосостояние потребителей (включая преимущества в области эффективности).

Таблица 8. Сообщение Комиссии об оценке закрытия рынка ресурсов производства

1 | 2 | 3
Способна ли концентрированная компания закрыть рынок? | Есть ли у компании причины, побуждающие закрыть рынок? | Оказывает ли стратегия закрытия рынка отрицательное влияние на конкуренцию?

Рыночная власть на первичном рынке (upstream)?

Конечный продукт – важный вводимый фактор производства?

Отрицательное влияние на общую достижимость инпута?

Олигополистический рынок?

Встречные стратегии?

Приносит ли стратегия закрытия рынка прибыль?

Сопоставление вызываемого продажей факторов производства уменьшения прибыли на первичном рынке (upstream) и увеличения прибыли в результате расширения продаж на рынке сбыта (downstream).

Является ли фирма важным участником рынка сбыта (downstream)?

Увеличение ограничений для выхода на рынок?

Есть ли на рынке сбыта (downstream) важный участник, не имеющий отношения к сделке?

Компенсация покупательной силы?

Преимущества в области эффективности?

Примеры. Комиссия уже в 1994 году вынесла на рынке платного телевидения запрещающее решение по делу MSG Media Service ввиду вертикальных воздействий, затем по аналогичным причинам запретила сделки Nordic Satellite Distribution, Bertellsmann/Kirch/Premiere и DT/Betaresearch.

Портфельное воздействие. Портфельное воздействие вытекает из расширения круга товаров, производимых (реализуемых) новой хозяйствующей единицей, возникшей в результате слияния. Это может сопровождаться особенно негативными воздействиями на конкуренцию, если в группу ХС попадают производители (сбытовики) дополняющих друг друга (приобретаемых одними и теми же покупателями) товаров. В этом случае, если один из ХС контролирует значительную долю рынка какого-либо товара, расширившаяся вследствие слияния группа ХС может проявлять ограничивающую конкуренцию практику на рынке другого товара (например, выполнять продажу с нагрузкой).

В зависимости от толкования понятия дела с портфельным действием можно рассматривать и как конгломератные проблемы (концентрация фирм, не находящихся друг с другом ни в конкурентной связи, ни в отношениях поставщик-покупатель).

Конгломератное воздействие. Негативное конгломератное воздействие имеет место, если действующий на различных рынках новый ХС осуществляет между этими рынками антиконкурентную практику. Положение, существующее на различных рынках, согласно практике Комиссии, может возникать и при смещении доли рынка («share shifiting») и при совмещенной продаже товаров («bundling»). В то же время следует отметить, что два принятых до сих пор решения, в которых запрет основан на конгломератном воздействии, Комиссия в Суде защитить не смогла.

Boeing/McDonnel Douglas Corp. В уведомлении о претензии в связи со слиянием двух американских фирм-производителей самолетов Комиссия указала, что произойдет дальнейшее усиление существующего доминирующего положения фирмы Boeing за счет того, что:

– к имеющейся позиции фирмы Boeing присоединится существующий рыночный потенциал MDC (отрасли гражданского воздушного сообщения приобретенной компании),

– ресурсы компании Boeing увеличатся, ее деятельность в сфере военной промышленности и в космической отрасли усилится, что может оказать значительное дополнительное влияние на ее позицию на рынке гражданских самолетов больших размеров, сделав ее ещё более неуязвимой.

Таким образом, данное дело служит примером ограничения конкуренции отчасти горизонтального, отчасти конгломератного типа.

Согласно расчетам Комиссии, доля фирмы Boeing возрастет в результате сделки с 64% до 70%, к уже имеющейся монополии (воздушные судна с вместимостью более 400 пассажиров) добавится еще одна, на рынке небольших (на 100–120 кресел) самолетов, где MDC присутствовала и ранее в качестве конкурента. Комиссия сослалась также на то, что у фирмы Boeing существенно возрастут мощности, особенно в области квалифицированной рабочей силы, а также увеличится способность к заключению договоров об исключительных закупках, что вызовет дальнейшее сужение конкурентного рынка.

TetraLaval/Sidel. Причиной для уже упомянутого при рассмотрении определения рынка решения о запрещении послужило то, что оба ХС являлись лидерами на двух различных, но смежных рынках упаковки жидких продовольственных продуктов, и эти два рынка, по мнению Комиссии, в недалеком будущем могут слиться в один, в результате чего в перспективный период могут возникнуть проблемы, аналогичные горизонтальным воздействиям. В основе запрета не лежало выраженное портфельное воздействие, поскольку машины для картона и ПЭТФ и упаковочные материалы, как правило, продаются не в виде упаковки, в качестве дополнительных продуктов.

Трибунал, «разметав» аргументацию Комиссии, отменил ее решение, остановившись при этом на предполагаемых горизонтальных, вертикальных и конгломератных воздействиях сделки.

Между фирмами Tetra и Sidel горизонтальное объединение сложилось на трех рынках (объединение долей рынка, контролируемых компаниями):

– малогабаритные SBM-машины (Sidel с долей 30–40% – лидер рынка, второе место занимает Tetra – 20–30%);

– машины для асептической фасовки ПЭТ (две фирмы совместно, с 30–40%-ной долей относились бы к трем крупнейшим участникам мирового рынка) и

– блокирующие технологии (положение фирм существенно укрепилось бы, но не достигло бы доминирующего положения).

Tetra согласна была отказаться от своей отрасли SBM-машин, устранив тем самым проблему, – Комиссия признала, что в таком случае доминирующее положение не возникло бы, но положение Tetra/Sidel на рынке SBM существенно окрепло бы. Ключевым фактором для Комиссии явилось то, что Tetra вот уже долгие годы однозначно доминирует на рынке картонных упаковок, и в результате сделки ее положение на пока ещё обособленном, но в среднесрочный период объединяющемся рынке станет ещё прочнее. По мнению Трибунала, в свете взятых обязательств горизонтальные воздействия слияния минимальны, если они вообще существуют. В связи с рынком блокирующих технологий Трибунал подчеркнул, что речь идет об управляемом технологическим развитием рынке, где реальные размеры долей не имеют решающего значения.

Что касается вертикальных зависимостей, Комиссия, по мнению Трибунала, совершила явную ошибку. Комиссия считала, что объединенная фирма Tetra/Sibel вытеснила бы конвертеры ввиду того, что предоставляла бы покупателям (производителям пищевых продуктов) комбинированные SBM-машины, пресс-формы и отлаженные установки. Трибуналу же функционирование рынка видится в другом свете, по его мнению, взятие на себя фирмой Tetra обязательств, её выход с рынка пресс-форм решили бы предполагаемую проблему и здесь. Правда, компания Sidel вместе с технологией укупорки могла бы охватить весь процесс производства ПЭТ (вертикум), но из-за малой рыночной роли Tetra вертикальные воздействия не усилились бы в значительной степени.

В своем решении Комиссия сформулировала антиконкурентное конгломератное воздействие сделки с трех сторон:

– компания Tetra/Sidel могла бы перенести свое доминирующее положение, имеющееся на рынке расфасовки в картонные упаковочные материалы, на рынки упаковок из ПЭТ;

– доминирующее положение Tetra Pak на рынке асептической упаковки в картонные коробки (включая как машины, так и картон) ещё более усилится;

– укрепится совместное положение двух компаний на рынке упаковки специальных продуктов.

В обосновании своего решения Трибунал признал, что слияния конгломератного типа также могут сопровождаться неблагоприятными воздействиями на конкуренцию, однако, поскольку эти сделки в основном либо нейтральны, либо дружественны по отношению к конкуренции, Комиссия должна обосновать своё вмешательство основательными, надежными доказательствами. Трибунал принял анализ Комиссии, касающийся отношений между рынками картона и ПЭТ, поскольку на данных рынках действительно существует возможность расширения доминирующего положения. Для этого открываются две возможности: с одной стороны, совместный сбыт картона и ПЭТ, с другой стороны, применение таких стимуляторов, как демпинговые цены, рассчитанные на вытеснение конкурентов с рынка, ценовые войны и льготы за верность. В то же время, по мнению Трибунала, Комиссия при оценке воздействий слияния не может заранее предполагать практику, нарушающую статью 102 (позднее Суд не согласился с этим доводом). В свете взятых на себя обязательств фирма Tetra/Sidel не могла бы совместно реализовать интегральное предложение ПЭТ и оборудование для расфасовки в картонную упаковку, поэтому в совокупности фактическая возможность для расширения доминирующего положения весьма ограниченна. Комиссия не смогла доказать и то, что Tetra/Sidel могла бы оттеснить своих конкурентов на периферию, перенаправив сегодняшних покупателей картонных упаковок Тetra в сторону ПЭТ.⁸⁰⁰

Рассматривавший апелляцию Суд также выразил согласие с решением суда первой инстанции.

GE/Honeywell. В 2001 году Комиссия запретила концентрацию двух американских фирм, которая явилась бы крупнейшей в мире сделкой (42 млрд. долл. США).⁸⁰¹ Интересно, что несмотря на тесное сотрудничество антимонопольные органы Америки и Европы дали различную оценку эффекту сделки на конкуренцию. В США после выполнения горизонтальных требований сделка была разрешена, Комиссия же проявила большую строгость: обязательства, взятые на себя фирмой GE, не устранили отрицательных конкурентных воздействий, вытекающих из возможности продаж с нагрузкой, поэтому Комиссия вынесла запрещающее решение, после которого стороны отказались от своего первоначального намерения.

General Electric является ведущим производителем двигателей к торговым и региональным самолетам крупных размеров, Honeywell – лидер на рынке двигателей для малогабаритных региональных и коммерческих воздушных судов и электронных систем управления для авиации. По мнению Комиссии, в результате сделки произошло бы укрепление уже существующего доминирующего положения GE на рынке реактивных двигателей для коммерческих самолетов больших размеров, кроме того, фирма GE/Honeywell также заняла бы доминирующее положение на вышеупомянутых рынках.

Сделка имела и горизонтальные воздействия, так как, наряду с GE, фирма Honeywell также являлась участником рынка реактивных двигателей для коммерческих и больших региональных самолетов. При приобретении Honeywell увеличение доли рынка было бы незначительным, но, тем не менее, ставкой явилось бы удаление серьезного конкурента. Относительно региональных самолетов больших размеров их общая доля составила бы практически 100%, а для двигателей для коммерческих самолетов – 50–60%.⁸⁰²

На рынке реактивных двигателей для коммерческих самолетов больших размеров доминирующее положение GE увеличивается, поскольку фирма сможет осуществлять пакетный сбыт (двигатель GE плюс системы авиаэлектроники Honeywell), благодаря вертикальной интеграции может увеличить расходы конкурентов, и Honeywell перестанет быть потенциальным конкурентом в области разработки двигателей нового поколения. На рынке систем управления двигателями идентифицированы вертикальные воздействия, так как изделия приобретаются производителями реактивных двигателей. После слияния сбыт продукции конкурентов Honeywell оказался бы более затруднительным (поскольку GE доминирует и на большой части рынка реактивных двигателей).

Наконец, Комиссия установила, что доминирующее положение GE окрепло и благодаря портфельному воздействию и возросшей финансовой силе (конгломератные воздействия). Положение компании Honeywell на рынке электронных систем для авиации стало бы доминирующим, поскольку широкий ассортимент ее продукции был бы объединен с финансово сильной, вертикально интегрированной GE (фирма, осуществляющая одновременно приобретение, лизинг и техническое обслуживание самолетов). Если крупные авиакомпании будут приобретать к двигателю GE не изделия Honeywell, они могут лишиться значительных заказов самолетов GE (могут потерять рынок).⁸⁰³ На рынке двигателей для небольших коммерческих самолетов компания Honeywell могла бы «выиграть состязание» потому, что, опираясь на огромную капитализацию и финансовую силу GE Capital, могла бы добиться большего по сравнению с конкурентами преимущества в области финансирования усовершенствования продуктов и продаж (например, благодаря платежам в рассрочку, рассчитанным на несколько лет). Антимонопльные органы США подвергли этот подход жесткой критике, утверждая, что получение фирмой Honeywell финансовых источников на более благоприятных условиях можно считать одним из преимуществ слияния в области эффективности, а высокая степень капитализации GE не имеет отношения к делу в плане конкуренции.

Таким образом, согласно использованной Комиссией теории переноса доли рынка, отдельные дочерние предприятия GE отдали бы при покупке предпочтение изделиям фирмы Honeywell в ущерб ее конкурентам – в прошлом аналогичную коммерческую политику GE вела в области двигателей для самолетов. Положение Honeywell на рынке электроники может приобрести доминирующий характер и благодаря поддержке банка GE.

Трибунал привел указанные в связи со слиянием Tetra Laval/Sidel доводы, согласно которым задача Комиссии в таких случаях состоит в доказывании следующих фактов:

– образовавшаяся при слиянии единица способна осуществлять такую практику;

– существуют убедительные доказательства того, что эта практика вероятна, и

– в недалеком будущем созданный в результате слияния ХС сможет занять доминирующее положение на другом рынке.

Трибунал остановился и на том, что приемлемым доказательством может служить указывающий на такую практику ХС внутренний документ или экономический анализ, который свидетельствует, что ХС заинтересован в такой практике. В данном случае Комиссия не ссылалась на документы, а проведенный Комиссией экономический анализ признан судом первой инстанции неубедительным. На основании вышесказанного, если бы даже произошел перенос, расширение доли рынка, не было доказано, что он привел бы к доминирующему положению на рынке электронных изделий.

Роль дополнительного контроля доминирующего положения? Один из аргументов Министерства юстиции США (DoJ – Departament of Justice), занявшего в деле GE/Honeywell другую позицию, заключался в том, что в тех редких случаях, когда слияние конгломератного типа приводит к ограничению конкуренции, например, посредством продаж с нагрузкой, демпингового ценообразования, правильным решением является не предварительный запрет сделки по этой причине, а последующий, выполняемый в отдельных конкретных случаях контроль возможных негативных последствий, проявляющихся в более отдаленном будущем.

Аналогичная аргументация приводится и в решении Трибунала по делу Tetra Laval/Sidel, согласно которому при рассмотрении будущих негативных эффектов для конкуренции Комиссия намерена принимать во внимание лишь деловые операции, не считающиеся злоупотреблением доминирующим положением (например, система льгот на объективных основах, не достигающее монополярного уровня повышение цен). Нельзя преюдицировать, исходить из того, что образовавшиеся в результате слияния фирмы заведомо нарушат право и осуществят практику, запрещенную статьей 102.

Главный советник Тиццано (Tizzano) в ходе апелляции также предлагал Комиссии при наличии сомнений разрешать слияние по принципу меньшего зла. Однако при подаче Комиссией апелляции Суд в этом отношении изменил решение Трибунала и не последовал рекомендации главного советника. По мнению Суда, Комиссия в таких случаях должна взвесить как доводы, говорящие в пользу распространения доминирующего положения на другие рынки, так и противоречащие ему аргументы. Если бы Комиссия при поступлении каждой отдельной претензии по слиянию должна была рассматривать, в какой мере вероятность обнаружения допущенного в будущем злоупотребления доминирующим положением, сдерживающая сила налагаемого штрафа способны ставить рамки поведению окрепшего в результате слияния ХС, это противоречило бы предупредительной цели Регламента о слияниях.

Покупательная сила как противовес. Не только конкуренты, но и поведение покупателей способно принудить ХС к состязательному поведению. Потенциальная рыночная сила сливающихся фирм может ограничиваться и рыночной силой покупателей, если присутствующие на рынке ХС способны соперничать друг с другом или могут спросом привлечь на рынок новые фирмы (например, те фирмы, которые ведут свою деятельность на другом, но близлежащем географическом рынке.) Эти покупатели обычно не являются конечными потребителями, а перепродают товар, поэтому способны оказывать большое давление на потенциально доминирующий ХС в первую очередь, если они сами стремятся завоевать благосклонность конечных потребителей и испытывают давление (например, таким влиятельным покупателем может быть цепь супермаркетов).

Procter & Gamble/Gillette. Данное решение 2005 года⁸⁰⁴ может служить хорошим примером специфической оценки конгломератных портфельных воздействий, доли на дифференцированных рынках (число марок может играть важную роль) и взятия обязательств. В сделке между двумя известными производителями предметов массового потребления участвовали владельцы 21 знаменитой, характеризующейся большим оборотом марки (со стороны фирмы Procter, например, Ariel, Oil of Olay, Always, Pampers, Head & Shoulders и т.д., а от Gillette- Oral B и Duracell). Сделка имела и горизонтальный аспект: сформированное на рынке механических зубных щеток на батарейках повышение концентрации удалось устранить отделением: фирма Procter обязалась продать свой сектор и выдать покупателям лицензию на используемые на зубных щетках марки. Главные проблемы, однако, возникли не из-за этих управляемых горизонтальных связей, а из-за того, что стороны обладают знаменитыми марками на ряде различных рынков. Комиссия, однако, после подробного анализа пришла к выводу, что потенциальные негативные воздействия на конкуренцию, вытекающие из широкого портфеля, могут быть ликвидированы на основе рыночного веса покупателей (цепей универмагов).

3.3.3. Потенциальная конкуренция как противовес

Входы и ограничения. Вход на рынок новых конкурентов может ограничивать потенциально доминирующий ХС двумя способами. Потенциальная конкуренция может вызвать ощущение угрозы, поэтому компания с большой долей рынка не станет злоупотреблять своей силой. Если же доминирующий ХС, например, повысит цены, достигнув существенной прибыли, данный ХС фактически завлекает на рынок другие компании, которые своими относительно низкими ценами могут отнять у доминирующей фирмы покупателей, уменьшив, таким образом, ее долю рынка и, следовательно, рыночную силу. Если вероятность потенциальной конкуренции велика, могут быстро появиться конкуренты, и, если они представляют силу должных размеров, высокая доля рынка тоже может оказаться лишь временным состоянием, и злоупотребление доминирующим или монопольным положением мало вероятно. В то же время быстрота и вероятность потенциальной конкуренции могут быть ограничены рядом факторов. Даже наличие лишь одного из таких факторов может исключить возможность потенциальной конкуренции:

– ограничения правовыми нормами: государственная торговая монополия, дополнительные расходы на обеспечение соответствия национальным стандартам и т.д.;

– размеры требуемых инвестиций (проникнуть на рынок томатов легче, чем построить автомобильный завод);

– в связи с предыдущим пунктом сумма невозвратных издержек (sunk costs): какими потерями сопровождался бы уход с рынка, каковы размеры необратимых инвестиций, расходов (например, расходов на рекламу);

– относительные размеры транспортных издержек, которые могут удерживать на почтительном расстоянии участников соседнего географического рынка (см. случай с разлитой в бутылки водой источников);

– ситуационные преимущества компаний, уже находящихся на рынке: долгосрочные договорные связи с покупателями, поставщиками, наличие сбытовой сети, обладание требуемой лицензией, контроль сырьевых ресурсов и т.д.

Аспекты директивы. Опираясь на практику TLS США, Комиссия считает, что состязательное поведение потенциальных участников рынка стимулируется, если вход на рынок:

– происходит своевременно (timely),

– имеет должную степень вероятности (likely) и

– имеет должные размеры (sufficient).

Приуроченность является функцией динамики рынка, но обычно должна реализовываться в течение двух лет. Вход на рынок маловероятен, если для этого необходимые значительные исходные размеры компании/объем операций (эффект масштаба, сетевые воздействия), высоки невозвратные издержки, значительные прочие барьеры входа на рынок. Степень, вес входа на рынок соответствуют требованиям, если они достаточны для того, чтобы подавить возможные антиконкурентные воздействия (например, повышение цен).

Ryanair. В этом завершившемся запретом деле Комиссия пришла к выводу, что издержки и риски входа весьма значительны на рынке, уже обслуживаемом двумя столь известными, крупными авиакомпаниями, суммарная доля которых составляет 68% всех пассажирских перевозок и 80% основных пассажирских перевозок, приходящихся на отправляющиеся из Ирландии или прибывающие туда рейсы и на рейсы короткой дальности в пределах Европы. Известность также является барьером входа, а как Aer Lingus, так и Ryanair считаются в Ирландии «общеизвестными», и это обеспечивает им значительное преимущество ввиду приобретенного на ирландском рынке опыта, связанной с известностью, репутацией, а также того обстоятельства, что вход на рынок потребовал бы высоких затрат на маркетинг. Трибунал отклонил представленную в связи с барьерами входа аргументацию истца и выразил согласие с Комиссией в том, что вступление на ирландский рынок потребовало бы значительных расходов в целях формирования облика, конкурирующего с обликом Ryanair и Aer Lingus, и для обеспечения доступа к ирландским пассажирам. В пределах затрат, связанных с созданием маршрута, наибольшую часть составили бы именно эти издержки, кроме того, непременно возникли бы и прочие невозвратные издержки, в связи с покупкой самолетов, их прокатом или перегруппировкой с одного маршрута на другой, а также с эксплуатацией этих самолетов и выполнением смежных услуг. К барьерам входа на рынок относится и то, что фирма Ryanair славится тем, что в противоположность новым конкурентам регулярно снижает цены и увеличивает число рейсов, если конкуренты атакуют ее рынки. Трибунал также счел, что этот риск агрессивных ответных шагов после слияния станет ещё значительнее, поскольку единица Ryanair-Aer Lingus превратилась бы почти на всех маршрутах, отправляющихся из Ирландии и прибывающих туда, хозяйствующим участником с доминирующим положением.⁸⁰⁵

3.3.4. Защита эффективности

Исключение? В последние годы одной из главных тем «более экономичного» подхода к антимонопльному регулированию являлся вопрос: каким образом можно было бы принимать во внимание вытекающие из слияния преимущества эффективности для участников. Дело в том, что достигаемое благодаря слиянию улучшение эффективности может уравновешивать негативный эффект для конкуренции. Преамбула Регламента о слияниях также признает, что реорганизация ХС в форме слияния может гармонировать с требованиями динамичной конкуренции и увеличивать конкурентоспособность отрасли, улучшая тем самым условия роста и повышая жизненный уровень в ЕС.

В горизонтальной директиве Комиссии⁸⁰⁶ не говорится явно, что преимущества эффективности служат для спасения сделок, формирующих рыночную силу и вызывающих значительное сокращение конкуренции, но подчеркивается принцип совокупной оценки слияния, распространяющийся на все релевантные условия:

«В ходе общей оценки слияния Комиссия взвешивает все подкрепленные должным образом ссылки, относящиеся к улучшению эффективности. Она может вынести решение, согласно которому ввиду вызываемого слиянием улучшения эффективности объявление слияния несовместимым с общим рынком на основании части (3) статьи 2 Регламента о контроле слияния не обоснованно. Такое положение может возникнуть, если Комиссия на основе достаточных доказательств придет к выводу, что вызываемое слиянием улучшение эффективности, по всей вероятности, будет стимулировать созданную слиянием компанию к оживлению конкуренции в интересах потребителей и, тем самым, к уравновешиванию тех негативных влияний, которые обычно действует на конкуренцию в результате слияния.»

Правовые основы. Согласно части (3) статьи 2 Регламента, слияния с негативным эффектом для конкуренции подлежат запрету. В числе принимаемых во внимание, упомянутых в части (1) факторов указано, что необходимо оценивать и технический и экономический прогресс при условии, что он пойдет на благо потребителей и не станет барьером для конкуренции. Часть (29) преамбулы Регламента о слияниях отчетливо декларирует, что при оценке влияния на конкуренцию следует принимать во внимание подтвержденные в их сущности и вероятные преимущества в области эффективности:

«Для определения влияния какого-либо слияния на конкуренцию на общем рынке необходимо принять во внимание представленные соответствующими ХС, подтвержденные и признанные вероятными доказательства улучшения эффективности. Возможно, что происходящее благодаря слиянию улучшение эффективности уравновешивает оказываемые на конкуренцию воздействия, в первую очередь проявляющиеся в противном случае у потребителей возможные недостатки, и поэтому слияние, особенно в качестве последствия создания или укрепления доминирующего положения, не препятствует в большой мере эффективной конкуренции на общем рынке или в его значительной части. Комиссия публикует директиву о тех условиях оценки слияния, в случае которых Комиссия учитывает улучшение эффективности.»

Эти основные факторы Комиссия опубликовала в директиве об оценке горизонтальных слияний. Их специфическая «юридическая сила» наглядно демонстрируется тем, что, например, в деле Ryanair Трибунал рассматривал аргументацию Комиссии и иск истца в соответствии с Директивой.

Сходство статей 101 и 102 ДФЕС. Интересно, что юридический взгляд на преимущества эффективности слияний аналогичен, например, освобождению ограничивающего конкуренцию соглашения на основании части (3) статьи 101. Похожая логика стоит за «оправданием» отдельных видов ограничивающей практики, производящих впечатление злоупотребления доминирующим положением.

Условия. Чтобы опасения Комиссии рассеялись, необходимо одновременное выполнение следующих строгих условий:

1. идентификация преимущества в области эффективности, которое

2. проявляется и у потребителей,

3. является специфическим для слияния и

4. может быть подтверждено и доказано (в цифровом выражении).

В связи с природой преимуществ, прежде всего, отметим, что аналогичной логике Комиссия следует и в сообщении о толковании части (3) статьи 101. Это не случайно: сотрудничество между ХС на основе соглашения может сопровождаться повышением эффективности такого же экономического типа, как более глубокая концентрация.

Согласно Директиве, преимущества должны проявляться на стороне потребителей в требуемые сроки и в значительной мере. Экономию, обеспечивающую снижение переменных затрат, компании легче транслируют в более низкие цены, чем уменьшение постоянных затрат. Благоприятным следует считать полнофункциональное совместное предприятие, приступающее к производству нового продукта.

Специфичность с точки зрения слияния означает, что вышеуказанные преимущества не могут быть достигнуты иным, менее ограничивающим образом (например, кооперативным совместным предприятием, лицензионным соглашением).

Наконец, для более благоприятной оценки ХС должны доказать, что преимущества будут достигнуты с большой вероятностью, и их объем в должной степени значителен, чтобы уравновешивать вредные воздействия, которыми сопровождается слияние. Чем нагляднее, убедительнее и точнее выраженная и в цифрах аргументация в пользу эффективности, тем легче она может быть оценена Комиссией.

Практика. До принятия горизонтальной директивы аспекты эффективности большой роли в контроле слияний не играли – более того, вытекающие из сделки позитивные эффекты Комиссия часто обращала против фирм (например, укрепление доминантности в результате роста финансовой силы).⁸⁰⁷ В подготовленной для ОЭСР позиции⁸⁰⁸ Комиссия ясно сформулировала свои взгляды, согласно которым до уровня доминирования предполагается, что сделка сопровождается и полезными для потребителей преимуществами в области эффективности. Комиссия приняла во внимание воздействия на эффективность в рамках рассмотрения рыночного влияния сделки, что не означает, что слияние, создающее доминирующее положение, можно было бы разрешить со ссылкой на этот факт.

В деле Bertelsmann/Kirch, например, стороны напрасно пытались ссылаться на то, что созданием новой цифровой инфраструктуры и совместным предоставлением привлекательного пакета программ они могут способствовать общему освоению новой технологии. По мнению Комиссии, техническое и экономическое развитие не уравновешивает должным образом воздействие сделки, проявляющееся в закрытии рынка: другие компании, по всей вероятности, не смогли бы самостоятельно предложить платное цифровое ТВ и мультимедийные услуги. В течение короткого периода немецкая публика, возможно, быстрее получила бы цифровые услуги, но при ограниченном предложении и по высокой цене.

Вопрос состоит в том, произойдет ли в этой области после Директивы некоторое приближение к практике США, где преимущества в области эффективности играют роль некоторого исключения.⁸⁰⁹

3.3.5. Защита потерпевшей поражение фирмы⁸¹⁰

«Failing firm defence». Комиссия в виде исключения не будет запрещать сопровождающееся вредными эффектами слияние, где в любом случае возникли бы проблемы, вытекающие из повышения концентрации. Для этого на основе прецедента Kali und Salz⁸¹¹ должны совместно выполняться следующие условия:

– поглощенная компания прекратила бы существование из-за финансовых трудностей;

– более благоприятный с точки зрения конкуренции, реально существующий кандидат в покупатели отсутствует, и

– при отсутствии сделки на рынке были бы потеряны имущественные средства.

В этом случае речь идет, собственно говоря, об отсутствии причинной зависимости: существует требующая разрешения юридическая сделка, и, вероятно, возникают и вредные воздействия, но последние не являются следствием сделки.

3.3.6. Оценка сопряженных ограничений конкуренции

Сопряженный запрет. Разрешающие концентрацию решения автоматически распространяются на любые необходимые для выполнения сделки и непосредственно связанные с ней соглашения, ограничивающие конкуренцию. Можно сказать, что «большее ограничение конкуренции» покрывает «меньшее ограничение конкуренции». Эти договорные отношения – сами по себе – могли бы быть ограничивающими конкуренцию соглашениями, подпадающими под статью 101. Нередко продавец для сохранения стоимости предмета имущества соглашается на условие запрета конкуренции со сроком действия в несколько лет в целях сохранения стоимости предмета купли-продажи.

В то же время стороны могут просить Комиссию рассмотреть в своем решении те ограничения, которые ставят новые вопросы, вызывающие неуверенность в области права. Это, по всей вероятности, те – редкие – случаи, которые в соответствующем сообщении Комиссии не рассматриваются.⁸¹² Например, сообщение допускает условие запрета конкуренции лишь, если сделка сопровождается передачей лояльности покупателя в форме ноу-хау или репутации, нематериальных элементов компании. Передача чисто вещественных предметов имущества не обосновывает такое ограничение. Только при передаче нематериальных элементов компании можно поставить условие запрета конкуренции на два, а в случае ноу-хау даже на три года (в течение указанного периода продавец не атакует рынок покупателя, на который распространяется сделка).

3.3.7. Решение проблем ограничения конкуренции путем взятия на себя обязательств

Юридические основания. Процессуальные вопросы взятия обязательств более подробно описаны в числе процессуальных тем, ниже рассмотрена содержательная сторона основанных на взятых обязательствах условий и обязанностей.

Согласно части (2) статьи 8 Регламента о слияниях, выдача разрешения может быть поставлена в зависимость от определенных условий и обязанностей, цель которых заключается в обеспечении выполнения участниками сделки взятых на себя перед Комиссией обязательств. Условия/требования рождаются в результате плодотворного сотрудничества с участниками сделки. После идентификации проблемы ограничения конкуренции участник сделки может пойти тремя путями: примет все меры для опровержения заключения ведомства, или отзовет ходатайство (после внесения изменений можно подать ходатайство повторно), или попытается добиться положительного решения путем взятия на себя обязательств, внесения предложений.

Свой многолетний опыт Комиссия обобщила в выпущенном в 2001 году сообщении, которое уточнено более поздним сообщением. Полезные сведения содержит и суммирующий опыт применения «правовых средств защиты» рабочий материал, опубликованный в 2005 году на сайте Генерального директората по вопросам конкуренции.⁸¹³ Он также полезен для ХС при составлении текста ходатайства об отделении.

Бремя доказывания. Согласно сообщению Комиссии, берущая на себя обязательства компания должна доказать, что предлагаемая мера или пакет мер способны ликвидировать указанные Комиссией проблемы ограничения конкуренции. В то же время в части (2) статьи 8 Регламента о слияниях говорится, что взятые обязательства должны рассматриваться как изменение заявленной сделки, то есть, Комиссия должна оценивать не обязательства в отдельности, а заявленную сделку, в которую внесены поправки в виде взятых обязательств. Из этого, однако, следует, что поскольку Комиссия должна доказать факты, необходимые для обоснования запрета, в задачу антимонопольного органа входит и рассмотрение рыночных воздействий взятых обязательств.⁸¹⁴

Сообщение 2007 года отдельно занимается этим кругом вопросов,⁸¹⁵ ссылаясь на запланированный измененный вариант постановления исполнительного комитета, в котором однозначно указывается, что в задачу подателя заявления входит детальное описание содержания взятых им на себя обязательств, способ их выполнения и доказательство того, что они могут ликвидировать вытекающие из сделки значительные воздействия, выражающиеся в ограничении конкуренции. После этого Комиссия должна взвесить, можно ли ожидать от измененной обязательствами сделки тех негативных для конкуренции воздействий, из-за которых вынесено решение о запрете сделки.

Классификация. С учетом более богатого опыта зарубежных антимонопольных органов требования могут быть объединены по содержанию в следующие группы.

Требования структурного характера: предназначены для устранения проблем ограничения конкуренции изменением структуры соответствующих ХС и, следовательно, и рынка (отделение). Некоторые примеры на основе практики Комиссии:

– запрет на продажу определенных акций или предписание получения предварительного разрешения Комиссии на продажу;⁸¹⁶

– уменьшение доли участия в ХС;⁸¹⁷

– ограничение доли участия до определенной степени;⁸¹⁸

– предписание сокращения представительства в руководящих органах предприятия;⁸¹⁹

– предписание расторжения лицензионного соглашения;⁸²⁰

– предписание полного разделения руководящих органов двух ХС.⁸²¹

Поведенческие требования: антимонопольный орган предписывает определенное поведение или, наоборот, воздержание от определенного поведения; цель таких требований состоит в обеспечении открытого характера структуры рынка, в создании благоприятных для конкуренции обстоятельств. Например, может быть предписано или взято на себя выполнение следующих условий:

– расторжение, изменение исключительных соглашений;

– обеспечение справедливого, исключающего дискриминацию доступа к незаменимым средствам;

– воздержание в течение определенного времени от использования товарного знака.

Требования по предоставлению информации: участник должен предоставить предписанную антимонопольным органом информацию, требуемую для контроля выполнения указанных в решении задач (их форма – требование, а не условие).

Сообщение 2007 года рассматривает обязательства по их возможному содержанию по следующим группам:

– передача бизнеса определенному покупателю,

– ликвидация связей с конкурентами и

– прочие обязательства (например, доступ, изменение долгосрочных договоров).

Отделение. При выдаче разрешений на слияние наиболее эффективным – и одновременно наиболее болезненным для ХС – средством решения проблем является, безусловно, отделение. Отделение уменьшает размеры образовавшегося в результате слияния, «слишком сильного» участника рынка следующим образом: либо с отнятой у ХС единицей на рынок может вступить новый участник, либо уже имеющийся на рынке ХС укрепляется в такой мере, чтобы эффективной конкуренции на соответствующем рынке не угрожала опасность. Отделение возможно, как правило, при наличии нескольких продуктов, нескольких рынков сделок, когда ограничения конкуренции имеют место лишь на определенном товарном и географическом рынке.

Жизнеспособность. Жизнеспособность отделяемой единицы имеет ключевое значение, поскольку лишь в этом случае можно сохранить интенсивность конкуренции после слияния. Комиссия стремится в первую очередь к тому, что отделенная единица (дочернее предприятие, завод, имущественное право) сама по себе была работо- и жизнеспособной. Необходимо выяснить, обеспечено ли ее снабжение сырьевыми материалами, имеется ли требуемое ноу-хау или патент, коллектив специалистов, будет ли обеспечен для товара рынок, канал сбыта. В связи с обеспечением жизнеспособности иногда необходимо, чтобы участники слияния согласились на отказ несколько большего объема, чем непременно необходимо для решения понимаемой в узком смысле этого слова проблемы ограничения конкуренции. В обоснованных случаях может быть предписана передача не только «проблемной части», но и присоединяющейся к ней «беспроблемной части» компании.

Кто считается хорошим покупателем? Выбор покупателя часто требует сложной процедуры. В наиболее желательном случае компания называет покупателя уже в ходе процесса, и антимонопольный орган может дать свое согласие практически одновременно с принятием решения.

Покупатель отделяемой единицы должен соответствовать определенным минимальным условиям. Согласно практике, необходимо найти ХС, который:

– способен создать для компании реальную конкуренцию;

– не зависит от компании или от компаний, относящихся к сфере интересов данной компании;

• отвечает требованиям в отношении доли собственности или права голоса (например, можно предписать иметь в данных компаниях долю не более 10%);

• отвечает требованиям в отношении вертикальных связей определяющего значения (например, не должен быть поставщиком, большая доля сырья должна приобретаться не у него);

– в случае которого отделение соответствующей единицы не должно вызывать очевидных проблем в области антимонопольной политики. 

Уполномоченный по слиянию. В европейской и американской практике часто назначают уполномоченного по слиянию (trustee). Его роль может распространяться в первую очередь на переходный период между вынесением решения и поиском покупателя отделяемой единицы. Согласно практическому опыту в области права Европейского Союза, он может выполнять следующие задачи:

– следить за тем, чтобы компания сохранила жизнеспособность и стоимость отделяемой единицы;

– обеспечить, чтобы служебная тайна не была передана от отделяемой единицы к компаниям;

– периодически или по требованию представлять отчет о выполнении дополнительных обязанностей.

Nestlé/Perrier.⁸²² На вопросах антимонопольного права, связанных со слиянием, укрепляющим коллективное доминирующее положение на рынке французской воды из источников, мы уже останавливались раньше. Во избежание запрета компания Nestlé в соответствии с требованиями Комиссии взяла на себя внесение в ходе процесса следующих изменений:

– Продать определенные марки воды из источников конкуренту, который способен использовать мощность в 3000 миллионов литров.

– В период существования имеющей место узкой олигополии ни непосредственно, ни косвенно не публиковать данных, с помощью которых конкуренты смогли бы идентифицировать свои закупки от Nestlé.

– Управлять имуществом фирмы Perrier обособленно от своего имущества до тех пор, пока не завершится продажа определенных производственных отделений утвержденному Комиссией ХС. Такой ХС не должен находиться с Nestlé, Perrier и BSN ни в организационной, ни в финансовой, ни в личной связи, а также в отношениях, природа которых исключала бы возможность осуществления эффективной конкуренции с Nestlé и BSN.

– В переходный период не осуществлять в фирме Perrier никаких организационных изменений без предварительного разрешения Комиссии. Разрешение считается выданным, если Комиссия не вступит в контакт с фирмой Nestlé в течение 15 рабочих дней от даты поступления ее заявления.

– До разделения принимать все разумные меры для того, чтобы имущество группы Perrier осталось неделимым, и обеспечить сохранность связанной с Perrier документации.

– Выполнять взятые на себя обязательства на протяжении определенного (считающегося служебной тайной) периода, длительность которого может быть продлена Комиссией.

– Основные аспекты выбора покупателя предписываются Комиссией.

– Продажа Volvic фирме BSN актуализируется лишь, если разделение портфеля осуществлено в должные сроки.

– Фирма Nestlé в течение 10 лет от даты настоящего решения не имеет права без разрешения Комиссии ни непосредственно, ни косвенно выкупить ни один из источников и на протяжении пяти лет обязана сообщать Комиссии о своих закупках, превышающих 5% рынка французской минеральной воды в бутылках.

После выполнения обязательств на рынок вступит конкурентоспособный ХС. Новый ХС будет иметь примерно 20%-ную долю, в его портфель входит ряд популярных национальных марок минеральной воды, газированной и не газированной воды источников.

На случай, если продажа не будет осуществлена в установленные сроки, или если фирма Nestlé нарушит иные условия или взятые на себя обязательства, за Комиссией сохранено право отменить решение и предписать, чтобы фирма Nestlé продала все принадлежащие ей доли участия в Perrier.

На основании этого Комиссия в резолютивной части решения объявила, что в случае выполнения вышеперечисленных, взятых на себя фирмой Nestlé обязательств и условий заявленная концентрация, осуществляемая в результате приобретения фирмой Nestlé SA контроля над Source Perrier SA, будет считаться совместимой с общим рынком.

Boeing/McDonnel Douglas.⁸²³ Получение разрешения на слияние двух американских компаний в Европе вызвало намного более серьезные затруднения, чем в США. Конкурентные опасения Комиссией, вызванные дальнейшим укреплением доминирующего положения фирмы Boeing на рынке гражданских самолетов больших размеров, были рассеяны пакетом обязательств, комбинирующим структурные элементы с элементами поведения. В целях обеспечения контроля выполнения обязательств Boeing обязан предоставить Комиссии, точнее уполномоченному ею эксперту доступ к необходимой внутренней информации. Согласно резолютивной части решения – при условии, что Boeing полностью выполнит свои обязательства, перечисленные в пп. 114–119 обоснования решения, а также обязательства, приведенные в п. 123, – концентрация, в ходе которой компания Boeing приобретает полный контроль над McDonnell Douglas Corporation, будет объявлена совместимой с общим рынком и Соглашением о ЕЭП. Ниже – без претензии на полноту – приведены некоторые примеры обязательств фирмы Boeing.

1. Предложения по сохранению DAC

– DAC – компания, включающее в себя подразделение по производству гражданских самолетов McDonnell Douglas Corporation. Фирма Boeing обязуется на протяжении десяти лет сохранять юридическую самостоятельность DAC и представлять Комиссии заверенный независимым аудитором отчет о деятельности DAC в области гражданской авиации и о ее результатах.

– Фирма Boeing обязуется не отказывать в выполнении услуг для самолетов DAC (в том числе, снабжение запасными частями) и не угрожать таким отказом, не назначать наказаний в области услуг (например, в виде повышения цен на запасные части, продления сроков поставки) и не грозить назначением наказания тем пользователям машин DAC, которые примут решение о приобретении машин других производителей.

– Boeing обязуется не использовать привилегированный доступ к используемым в настоящее время самолетам DAC для того, чтобы убедить компании, осуществляющие в настоящее время эксплуатацию самолетов DAC, приобретать машины марки Boeing.

    Между прочим, решение позволяет сделать вывод, что Комиссии, видимо, отдала бы предпочтение продаже DAC, однако после анализа положения потенциальных покупателей пришла к выводу, что кроме фирмы Boeing другие возможные покупатели отсутствуют.

2. Исключительные соглашения

– Boeing до 7 августа 2007 года не заключает других исключительных соглашений. Под исключительным соглашением в плане обязательств необходимо понимать зафиксированное в договоре обязательство, в рамках которого пользователь обязуется не приобретать и не брать в лизинг у другого производителя гражданский самолет или воздушное судно с определенным максимальным взлетным весом и приобретать установленный процент своих самолетов у определенного производителя.

– Boeing не будет пользоваться своими исключительными правами, вытекающими из соглашений с компаниями American, Delta и Continental.

3. Патенты

– Boeing – по просьбе какого-либо производителя гражданских самолетов – за разумный гонорар предоставляет не на исключительной основе право пользования всеми своими «финансируемыми на публичные деньги патентами». Под последними следует понимать патенты, относящиеся к новшествам, которые созданы фирмой Boeing на основе договора с правительством Соединенных Штатов Америки, и для которых Boeing вправе выдавать разрешение на использование.

– Boeing обязуется на протяжении десяти лет или, если Комиссия заключит иное соглашение, или, быть может, произойдет изменение конкурентных условий, то на протяжении более короткого периода информировать Комиссию в ежегодном отчете о непросроченных «патентах, финансируемых на публичные деньги».

4. Прозрачность проектов по исследованиям и разработкам

– В целях большей прозрачности проектов правительства США по исследованиям и разработкам в области авиации (aeronautics) Boeing обязуется на протяжении десяти лет предоставлять в Комиссию информацию о тех проектах, в которых он принимает участие, если эти проекты по соображениям безопасности не засекречены.

5. Положение поставщиков
Чтобы рассеять опасения Комиссии в том, что Boeing может использовать свои связи с поставщиками для неблагоприятного различения производителей самолетов больших размеров, фирма обязалась никаким образом, ни непосредственно, ни косвенно не оказывать на своих поставщиков давление с той целью, чтобы они:

– отказались от установления связей или расторгли уже имеющиеся связи с производителями гражданских самолетов больших размеров;

– отказались от увеличения своих поставок;

– отказались от заключения с другими производителями соглашения по развитию;

– отказались от заключения с другими производителями соглашения о разделении риска;

– задерживали свою выполняемую для других производителей деятельность по исследованиям и разработкам или свои поставки;

– без разумных деловых причин отдавали предпочтение фирме Boeing в отношении сроков поставки или выполнения для нее деятельности по исследованиям и разработкам.

Одна из многих «красот» дела заключается в том, что антимонопольные органы США, придя к другим выводам, «запросто» выдали разрешение на сделку, которая привела даже к скрещиванию дипломатических клинков. Согласно решению, Комиссия в соответствии с соглашением Европейского Сообщества и правительства США о применении норм антимонопольного права сторон приняла во внимание и важные интересы США, сообщенные Комиссии со стороны правительства Соединенных Штатов Америки, Министерством обороны и Министерством юстиции.

4. Процессуальные правила

Основные правила. Правила процесса слияния, используемые в качестве основных принципов:

– обязательный запрос разрешения перед исполнением;

– приостановка закрытия сделки до вынесения решения;

– двухэтапный процесс рассмотрения более простых и более сложных дел;

– гибкие сроки оценки ХС.

Рис. 8. Процессуальные сроки

Запрос разрешения: какого, когда? О концентрации, попадающей под действие Регламента, следует заявить Комиссии после заключения соглашения, появления в печати публичного предложения или приобретения преобладающего участия, но еще до его выполнения. Неосуществление подачи ходатайства может повлечь за собой наложение штрафа. В период действия старого Регламента о слияниях в распоряжении сторон была одна неделя – реформа слияния этот срок отменила: из-за обязательной приостановки, которая будет обсуждаться позднее, стороны заинтересованы в как можно более скорой подаче ходатайства.

Новым Регламентом о слияниях введено правило, предписывающее, что ходатайства следует подавать не только после окончательного подписания соглашения, но и в том случае, если доказано, что стороны согласно их добросовестным намерениям в скором времени подпишут его («good faith intention»). В будущем Комиссия также, по всей вероятности, заниматься заявлениями о намерении или полу готовыми проектами договоров не будет.

Кто? При слиянии или поглощении–компании–участники совместно, при приобретении контроля – компания, приобретшая долю, при приобретении совместного контроля – компании, совместно приобретшие контроль, должны подать ходатайство через своего представителя. Если группа компаний приобретает долю другой компании через дочернее предприятие, нотификация вместо дочернего предприятия может быть выполнена и материнской компанией.

Каким образом? Ходатайство необходимо подать в Комиссию в виде приведенной в приложении к Регламенту Комиссии формы СО, в настоящее время требуются подлинники документов и 35 копий. Новая форма СО запрашивает у компаний более обширную информацию, чем предшествовавшая ей форма. К ней необходимо не только приложить характеристику конкурентных условий, составленные членами правления или по их заказу анализы рынка, результаты исследования, но и указать, кем и когда они составлены. В связи с данными, требуемыми для определения рынка, следует привести информацию не только непосредственно о рынке, где совершается сделка, но и смежных, сопряженных рынках. Это, по всей вероятности, объясняется тем, что Суд в своих последних решениях повысил требуемый уровень доказанности.

Неполное ходатайство Комиссия не признает документом, имеющим законную силу: строго установленный срок рассмотрения ходатайства начинается после того, как компания дополнила ходатайство необходимыми документами. Если в указанных в ходатайстве фактах произошли существенные изменения, о них следует незамедлительно сообщить Комиссии. Если они могут оказать влияние на оценку сделки, Комиссия может принять решение, согласно которому ходатайство вступает в силу в день представления данной информации (часть (3) статьи 5 процессуального регламента Комиссии).

За какую плату? В отличие от ряда других государств-членов ЕС, параллельно с подачей заявления в Комиссию процессуальный сбор не взимается. Правда, при проведении реформы Регламента о слияниях Комиссия внесла предложение о введении оплаты, но оно было отклонено государствами-членами ЕС.

Таблица 9. Количество поданных заявлений в 1990–2006 гг.

Год | 90 | 91 | 92 | 93 | 94 | 95 | 96 | 97 | 98 | 99 | 00 | 01 | 02 | 03 | 04 | 05 | 06 | Всего
Количество заявлений⁸²⁴ | 11 | 64 | 59 | 59 | 95 | 110 | 131 | 168 | 224 | 276 | 330 | 335 | 277 | 211 | 247 | 313 | 356 | 3266

Упрощенный процесс выдачи разрешений. С осени 2000 года Комиссия может выдавать разрешения на концентрации, не вызывающие существенных проблем в области конкурентной политики, новым, упрощенным, ускоренным способом. Действительное в настоящее время сообщение также выпущено в «период реформ».⁸²⁵ Упрощение состоит в том, что по подпадающим под действие сообщения ходатайствам Комиссия в течение 25 рабочих дней выдаёт сокращенное решение. В последнем содержатся опубликованные ранее в Официальном журнале данные (участники сделки, тип концентрации, хозяйственная отрасль), указывается, что концентрация не противоречит общему рынку, отдельно называются приведенные и в сообщении юридические основания для вынесения ускоренного решения. В Официальном журнале публикуется сообщение о вынесенном по делу решении. Тот факт, что необходимо подать не полную, а упрощенную форму СО, является для сторон большим облегчением.

Согласно сообщению, упрощенный процесс выдачи разрешений может проводиться в следующих случаях:

1. Приобретение совместного контроля над СП, которое или не ведет деятельность в Европейском экономическом пространстве вообще, или ведет ее лишь в небольшом объеме (если оборот СП в ЕЭП не достигает 100 миллионов евро, и стоимость внесенных в СП имущества составляет менее 100 миллионов евро).

2. Участники сделки действуют не на одном и том же рынке, а в других звеньях производственной цепочки (upstream, downstream) или на смежном рынке.

3. Горизонтальные концентрации, где доля на общем рынке не превышает 15% рынка, или вертикальные сделки, где этот показатель составляет не более 25%.

4. Совместное управление ХС изменяется на индивидуальное.

В то же время использование льготного упрощенного процесса недопустимо, если, например,

– определение рынка неоднозначно и является непростой задачей; или

– исключительные обстоятельства всё же создают необходимость в выполнении более основательного анализа; или

– при образовании совместного предприятия возникает возможность координирования; или

– антимонопольный орган государства-члена ЕС просит о передаче дела на основании статьи 9 Регламента.

Приостановка концентрации. В целях защиты эффективности контроля слияния обеспечивающее концентрацию соглашение не может быть выполнено до вынесения решения по существу дела (статья 7 Регламента о слияниях). Иное правило относится к концентрации, возникающей в результате публичного предложения («public bid»): сделка может быть выполнена при условии, что она соответствующим образом нотифицирована в Комиссии, и приобретающее акции общество не пользуется своим правом голоса или делает это лишь в такой степени, в какой это непременно необходимо для сохранения стоимости его инвестиций.

Регламент создаёт возможность для предоставления Комиссией освобождения от обязательной приостановки (для вынесения такого решения требуется выполнение определенных условий и обязательств). Согласно практике, такие случаи наблюдаются крайне редко, за последние пять лет-всего 39 раз (например, в 2006 году только 1 раз).

При нарушении требования приостановки действительность сделки зависит от окончательного решения Комиссии (то есть, при вынесении разрешительного решения сделка и в этом случае считается заключенной).

По отношению к нарушителям норм статьи 7 Комиссия может применить штраф «по существу дела» в размере до 10% чистой выручки предшествующего года.

Tetra Laval/Sidel. Комиссия отдельным решением распорядилась о ликвидации происшедшего поглощения,⁸²⁶ фирма Tetra Laval должна была (бы) полностью выйти из компании Sidel, не сохранив даже миноритарную долю. Позднее Трибунал отменил решение о разделении, поскольку – в тот же день – вынес по существу дела решение, противоречащее решению Комиссии, поэтому решение о разделении потеряло смысл.

Рассмотрение ходатайства. Отвечающее предъявляемым к содержанию условиям Ходатайство рассматривается соответствующим отделом Генерального директората по вопросам конкуренции Комиссии ЕС, который, в качестве основного правила, может вынести в течение 25 рабочих дней (ранее в течение 30 календарных дней) решение трех видов:

– Концентрация не подпадает под действие Регламента [пункт а) части (1) статьи 6]; такие случае встречаются очень редко.

– Концентрация подпадает под действие Регламента, но согласно предварительному анализу не означает существенной опасности для эффективного действия конкуренции на общем рынке – в таком случае решение объявляет сделку совместимой с общим рынком [пункт b) части (1) статьи 6]; сюда относится большинство – около 88% – решений. Часть их – примерно каждое третье решение – выносится ускоренным методом.

– Если выявлено ограничение конкуренции, но стороны ходатайствуют хорошо подготовленное взятие обязательств, условное разрешение можно получить уже на первом этапе [пункт b) части (1) и часть (2) статьи 6]; сюда относится около 4–5% решений.

– При возникновении серьезных подозрений относительно совместимости сделки концентрации с общим рынком, Комиссия выносит решение о возбуждении процесса [пункт с) части (1) статьи 6; см. решения, выносимые в конце 2 этапа].

Комиссия публикует краткое описание подпадающей под действие Регламента о слияниях ходатайствуемой сделки в Официальном журнале Европейского Союза, и заинтересованные лица и ХС могут высказать свои замечания по этому сообщению.

Основной процесс. Процесс 2 этапа возбуждается для 4–5% всех заявленных дел. Для проведения 2 процессуального этапа, согласно главному правилу, предусмотрено 90 рабочих дней (ранее этот период составлял 4 месяца). Выносимое по делу решение определяется в основном приведенной в ходатайстве информацией, однако независимо от этого Комиссия может собирать доказательства и из других источников. Инструкции для проведения анализа приводятся в постановлениях Совета и Комиссии, изданных для правил, установленных Регламентом № 1/2003/ЕС. Правила запроса информации, выездного расследования, наложения штрафа, поддержания связи с государствами-членами ЕС, защиты служебной тайны, заслушивания, консультаций с Консультативной комиссией в отдельных местах дословно совпадают друг с другом. Важное отклонение в области сбора доказательств заключается в том, что обыск на месте может осуществляться лишь в помещениях компании, но не у физического лица.

Исполнение процессуальных обязанностей здесь также можно обеспечить финансовыми санкциями, сумма которых (возможный максимум) существенно возросла в соответствии с размерами санкций, указанными в Регламенте № 1/2003/ЕС. В случае нарушения правил временного прекращения действия (если, например, фирма не подала своевременно ходатайство о выдаче разрешения или после подачи ходатайства не выждала вынесения решения) может быть наложен штраф «по существу», составляющий до 10% оборота предшествующего года.

В связи с правами сторон следует выделить важность уведомления о претензии (SO) – Комиссия высылает его сторонам, если сделка, по ее мнению, может привести к ограничению конкуренции. По неправомерно завершившемуся запретом делу Schneider/Legrand, устанавливающему и ответственность ЕС по возмещению ущерба, отмена Трибуналом решения Комиссии объяснялась большей частью недостатками уведомления о претензии. Суд подчеркнул, что уведомление о претензии имеет весьма важное значение, поскольку предназначено, чтобы обеспечить участникам сделки возможность отреагировать на выраженные Комиссией опасения, с одной стороны, высказыванием связанных с ними замечаний, с другой стороны, путем внесения в Комиссию корректировочных предложений для ликвидации неблагоприятных воздействий заявленного слияния.

Результат 2 этапа. Проводимый Комиссией процесс может закончиться пятью различными вариантами.

– Комиссия в своем решении признает, что заявленная концентрация не противоречит общему рынку [часть (1) статьи 8]. Содержащееся в решении разрешение автоматически охватывает необходимые ограничения, непосредственно связанные с осуществлением сделки концентрации. Если цель или воздействие полнофункционального совместного предприятия состоят в координировании поведения сохранивших свою независимость компаний на рынке, Комиссия, прежде чем признать их совместимыми с общим рынком, рассматривает, и выполнение условий части (3) статьи 101.

– Комиссия в своем решении устанавливает, что сделка, которая в значительной мере ограничивает конкуренцию, в первую очередь созданием или укреплением доминирующего положения, несовместима с общим рынком. Аналогичное положение наблюдается в случае полнофункционального совместного предприятия, если его цель или воздействие заключаются в координировании поведения сохранивших свою независимость компаний на рынке, и условия части (3) статьи 101 не выполняются полностью [часть (3) статьи 8]. За 17 лет было наложено всего 22 запрета, что составляет менее 1% общего числа решений. Следует отметить, что часть отозванных ходатайств, по всей вероятности, также завершились бы запретом.

Если сделка уже совершена, компании можно обязать к ликвидации концентрации в интересах восстановления первоначального состояния.

– Если стороны в интересах получения разрешения согласны изменить первоначальную сделку путем взятия на себя каких-либо обязательств, Комиссия выносит решение о совместимости, в котором выдвигает определенные условия и требования. Большинство процессов 2 этапа завершается именно таким образом, на основе части (2) статьи 8.

– Несоблюдение жестких сроков может привести к прекращению процесса и одновременно к автоматической выдаче разрешения: если по истечении времени, отведенного для предварительного рассмотрения и для процесса 2 этапа, Комиссией не принято окончательное решение, предполагается, что концентрация не противоречит нормам права ЕС [часть (6) статьи 10].

– Наконец, в виде исключения, податели ходатайства, видя возражения Комиссии, могут отказаться от своего намерения (как на 1, так и на 2 этапе). Поскольку речь идет о процессе, связанном с ходатайством, определяющим в данном вопросе является не действующее в силу служебных обязанностей ведомство, а податель ходатайства. В этом случае решение по статье 8 не принимается. Согласно статистике, в истекшие годы ходатайства отозваны в 3% дел.

Уровень доказанности. Этот вопрос уже рассматривался в связи с картелями и доминирующим положением, но он столь же важен и при слияниях. Уровень доказанности (по общеизвестному английскому выражению «standard of proof») выражает то количество доказательств, которое должно быть собрано ведомством, чтобы успешно обосновать негативные воздействия концентрации на общий рынок. Для англосаксонских правовых систем и отчасти для права Европейского Союза типичны два критерия: доктрина большей вероятности, взвешивание всех фактов («balance ofprobabilities»), что трактуется как вероятность, составляющая 51% – этот критерий обычно имеет место в правовых спорах в области гражданского права. Другой критерий – «при отсутствии обоснованного сомнения» («beyond reasonable doubt»), когда правоприменитель должен практически полностью убедиться в том, что, например, преступление совершено обвиняемым.

Уровень доказанности следует отличать, с одной стороны, от термина «бремя доказывания» («burden of proof»), который выражает, чьей задачей является доказывание того или иного факта, кто несет ответственность за его нераскрытость. Другим связанным с этой областью понятием является норма судебного контроля («standard of judicial review»): в соответствии с ней осуществляется пересмотр решений ведомства (см. раздел, посвященный судебному пересмотру).

Таким образом, уровень доказанности связан с принимающей первичное решение Комиссией, а норма судебного контроля – с люксембургскими судами.

При слияниях конгломератного типа, редко оказывающих антиконкурентное воздействие, и при доказывании коллективного доминирующего положения Трибунал поставил для Комиссии планку доказанности очень высоко. Для слияний конкурентов, вызывающих классические проблемы ограничения конкуренции, задача антимонопольного органа более проста: выявление значительных долей рынка при отсутствии требуемого противовеса является достаточным для доказывания негативных эффектов для конкуренции.

Tetra Laval/Sidel. Трибунал аннулировал решение Комиссии, запрещающее концентрацию Tetra Laval/Sidel.⁸²⁷ Сделка касалась рынка упаковочных материалов, ключевыми вопросами были правильное определение рынка (заменяемость отдельных упаковочных материалов) и возможность злоупотребления на другом рынке (levereging). Комиссия опротестовала решение Трибунала, чтобы выяснить объем и глубину оценки слияний на будущее. Для наступления отрицательных конкурентных воздействий Трибунал использовал выражение «по всей вероятности», Комиссия же строила своё решение на взвешивании вероятностей. Отклонивший иск Комиссии Суд в этом отношении употребил выражение «наиболее вероятный». В случае проблем конгломератного слияния, основанных на расширении доминирующего положения, Суд подчеркнул, что точно предсказать ожидаемые рыночные события очень трудно, достижение 100%-ной уверенности невозможно. Поэтому, однако, качество доказательств, использованных в решении о запрете, приобретает особую важность.⁸²⁸

По мнению главного советника Тиццано (Tizzano), когда Комиссия не уверена ни в том, что концентрация с большой вероятностью вызовет антиконкурентные воздействия, ни в том, что она не будет сопровождаться такими воздействиями, целесообразнее слияние разрешить. Для подтверждения своей точки зрения он сослался, с одной стороны, на правило, согласно которому если Комиссия в течение определенных сроков не выскажет возражений против слияния, последнее следует считать разрешенным, с другой стороны, на возможность последующего контроля доминирующего положения.

В связи с объемом судебного пересмотра Комиссия высказала возражение против того, что Трибунал отменил ее решение не из-за тяжкой правовой ошибки, а заменил выполненную Комиссией оценку рынка оценкой, данной судом. По мнению Суда, Комиссия действительно пользуется определенными дискреционными правомочиями, однако роль Суда не ограничивается проверкой фактической точности, надежности и консистенции использованных доказательств, он должен также рассмотреть, содержат ли доказательства всю подлежащую принятию во внимание информацию.⁸²⁹

Относительно рассмотрения по существу дела, осуществляемого в рамках антимонопольного права, Трибунал сослался на то, что запрет статьи 102 УДЕС препятствует антиконкурентному расширению на другом рынке (например, продаже с нагрузкой, демпинговому ценообразованию). Комиссия в своем иске подвергла критике и этот подход. Суд выразил согласие с Комиссией в этом отношении, но не счел правовую ошибку Трибунала столько серьезной, чтобы она повлекла за собой аннулирование решения. По мнению Суда, в таких случаях Комиссия должна взвешивать доводы как в пользу, так и против распространения доминирующего положения на другие рынки. В то же время, если при каждой отдельной претензии Комиссии в связи со слиянием необходимо было бы рассматривать вопрос, в какой мере вероятность выяснения злоупотребления доминирующим положением в будущем и страх перед наложением штрафа способны сдерживать поведение окрепшей в результате слияния компании, это противоречило бы превентивному назначению Регламента о слияниях.⁸³⁰ (Иными словами: если бы Трибунал был прав, в конечном итоге в предварительном контроле слияний не было бы необходимости, поскольку статья 102 так и так наказывает злоупотребление доминирующим положением.)

Корректирующие меры. Согласно Регламенту о слияниях, разрешающим слияние решением могут быть установлены определенные условия и требования, цель которых заключается в обеспечении устранения негативных воздействий на конкуренцию. Условия/требования – ввиду ходатайственной природы процесса – не рождаются по долгу службы – податель ходатайства предлагает их сам в виде взятия на себя обязательств. Они отличаются от изменения сделки слияния в том, что эти обязательства выполняются после вручения решения, ходатайство о выдаче разрешения на новую (измененную) сделку не подаётся.

Согласно Регламенту о слияниях, возможность для взятия обязательств обеспечивается на обоих этапах процесса. На первом этапе (когда стороны не получают подробного уведомления о претензиях) такая возможность существует, если антиконкурентное воздействие очевидно и не оспаривается, и стороны могут предложить хорошее решение для ее устранения (чаще всего таким решением является отделение). Примером такой ситуации может служить уже упомянутое выше дело Procter & Gamble/Gillette, в результате которого создан один из крупнейших в мире производителей предметов массового потребления с оборотом в 50 миллиардов евро: горизонтальное пересечение устранено тем, что фирма Procter & Gamble рассталась с подразделением по производству электрических зубных щеток.

Предъявляемое к взятым на себя обязательствам требование состоит в том, что они должны полностью устранять связанные с конкуренцией опасения Комиссии, должны быть эффективными со всех точек зрения и исполнимыми в течение короткого времени, поскольку условия эффективной конкуренции не будут существовать на рынке до тех пор, пока взятые обязательства не будут выполнены. При отделении необходимо, чтобы новые рыночные/торговые структуры были, согласно предположениям, должным образом работоспособными и прочными для того, чтобы не возникло серьезных преград эффективной конкуренции. Если стороны предлагают корректирующие меры, которые настолько широки и сложны, что Комиссия в ходе принятия решения не может с полной уверенностью установить, что эти корректирующие меры будут полностью выполнены и, по всей вероятности, сохранят на рынке эффективную конкуренцию, Комиссия отклоняет ходатайство и выносит запрещающее решение.

Для отделения одной из возможностей является решение «fix it first», когда стороны уже в ходе процедуры Комиссии определяют покупателя и заключают с ним юридически обязательное соглашение, содержащее существенные характеристики покупки. Если Комиссия утвердила заявленное слияние, нет необходимости в дальнейшем, утверждающем покупателя решении Комиссии, и подразделение может быть продано («closing»). Обычно достаточно выбрать покупателя, соответствующего указанным в решении требованиям, после принятия решения. Для продажи покупателю, предложенному сторонами, требуется предварительное согласие Комиссии. Комиссия рассматривает, располагает ли кандидат в покупатели должными финансовыми ресурсами, насколько жизнеспособен его бизнес-план, не вызовет ли он новых антиконкурентных воздействий. Сначала соответствующего покупателя могут искать стороны, затем при безуспешности этих поисков наступает второй этап, в ходе которого ответственному за отделение уполномоченному поручается отделить отрасль без минимальной цены. Точные даты являются служебной тайной, однако согласно практике на первый этап отводится шесть, на второй – обычно три месяца. В период отделения стороны обязаны сохранить стоимость, жизнеспособность отделяемого объекта имущества, отрасли. Поскольку Комиссия не может каждый день принимать непосредственное участие в контроле выполнения взятых обязательств, стороны должны предложить назначить такого уполномоченного (так называемого уполномоченного по контролю), который осуществляет надзор за соблюдением сторонами взятых на себя обязательств. Как уполномоченный по контролю, так и уполномоченный по отделению назначается сторонами на основе поручения, срок действия которого зависит от утверждения Комиссией. Комиссия проверяет, способен ли предложенный кандидат выполнять задачи по данному конкретному делу, не зависит ли он от сторон, не существует ли по отношению к его личности несовместимости.

Взятые обязательства Комиссия позднее включает в форме условий/требований в резолютивную часть решения (или приводит в обширном приложении к решению). Различие между условием и требованием заключается в механизме их действия, точнее различие становится важным в случае невыполнения. Невыполнение условия влияет на действие разрешающего слияние решения: действие этого решения или не наступает (предварительное условие) или прекращается позднее (последующее условие). Кроме того, если в структуре ХС уже произошло изменение, Комиссия может принять требуемые в целях восстановления состояния эффективной конкуренции меры или наложить на стороны штраф. В противоположность этому нарушение требований не касается действия освобождения, но даёт Комиссии право на отмену разрешающего слияние решения и на наложение штрафа и периодических денежных выплат для принуждения к выполнению обязательств.

Способы решения вызываемых концентрациями проблем ограничения конкуренции Комиссия впервые обобщила в изданном в 2001 году сообщении, не имеющем действия источника права.⁸³¹ В этом сообщении Комиссия объявила справедливый до настоящего времени основной принцип, согласно которому она отдаёт большее предпочтение взятым обязательствам структурного типа (например, продаже дочернего предприятия), чем обязательствам, касающимся поведения, поскольку последнее труднее контролировать, и оно приносит изменение, действующее не на структуру рынка. Правовой институт обязательства Комиссия использует для предписания предоставления информации, тогда как по устранению ограничения конкуренции сущность решения содержится в условии. Взятие обязательств и их преобразование в условие/требование, как правило, осуществляются на 2 этапе процесса, однако в виде исключения хорошее обязательство может послужить основой и для ускорения выдачи разрешения на 1 этапе.

В 2008 году Комиссия опубликовала новое сообщение о средствах защиты («remedy»)⁸³², согласно которому вводится новая формула RM, содержащая все данные и документы, требуемые для оценки обязательств. Если податели ходатайства не представят правильно заполненную форму, Комиссия может отклонить обязательство.

Передовые практики. Комиссия опубликовала в сети Интернет отдельную директиву⁸³³, чтобы предоставить компаниям и их адвокатам информацию о «секретах» процесса выдачи разрешений. В ней отдельно рассматриваются:

– важность информационного согласования перед подачей ходатайства;

– заполнение формы СО, полнота ходатайства;

– предлагаемые подателям ходатайства встречи для оценки положения (до/после важных моментов процесса, чтобы стороны были в курсе положения их дела);

– возможности трехсторонних встреч (когда податели ходатайства могут реагировать на опасения третьих сторон, высказывающих возражение против слияния), которые, однако, не могут заменить более формальное слушание;

– возможность доступа к документам раньше предписанной в обязательном порядке даты: ознакомление с документами возможно лишь после уведомления о претензиях (см. антимонопольный процесс), однако в виде исключения, ad hoc Комиссия может разрешить доступ к отдельным ключевым документам (например, к представляющимися обоснованными отрицательным реакциям конкурентов) и раньше.

Внутренние организационные реформы. Хотя в директиве о передовой практике речь об этом не идет, но в рамках справедливого (fair) процесса следует упомянуть, что после неудач в суде Генеральным директоратом по вопросам конкуренции созданы определенные механизмы внутреннего контроля. В более серьезных делах 2 этапа не связанный тесно с аппаратом «главный экономист» составляет независимое заключение, кроме того, выводы по делу рассматриваются панелью, которая включает работающих в других отделах специалистов по антимонопольному праву. Разумеется, в процессах слияния также играют значительную роль более или менее независимые сотрудники, занимающиеся заслушиванием. Другим организационным изменением, происшедшим вместе с вступлением в силу нового Регламента о слияниях, явилось расформирование действовавшего ранее как «государство в государстве» отдела по слияниям («Merger Task Force») и передача решений по слияниям в отраслевые отделы.

Роль антимонопольных органов государств-членов ЕС. В связи с распределением компетенции мы уже останавливались на возможной роли антимонопольных органов государств-членов ЕС, теперь же рассмотрим более подробно ситуацию, когда дело о концентрации евросоюзного масштаба ведет Комиссия. Роль соответствующих антимонопольных органов государств-членов ЕС и в этом случае во многих отношениях аналогична антимонопольным процессам по статьям 101 и 102. Важно, однако, отметить, что очень короткие сроки Комиссии, разумеется, могут ограничивать и объем, глубину заключений государств-членов ЕС.

Комиссия высылает государствам-членам ЕС ходатайство о слиянии и образовавшиеся во время процесса важные документы и заявления. Разумеется, связь с антимонопольным ведомством государства-члена ЕС, на территории которого осуществляется данная сделка, может быть особенно тесной, почти каждодневной. Например, когда немецкая компания E.On намеревалась приобрести газовое направление деятельности венгерской фирмы МОL, Управление антимонопольного регулирования экономики Венгрии (GVH) могло неоднократно высказывать в связи с этим делом свою точку зрения по конкурентной политике, оценивать взятые обязательства по ликвидации воздействий на конкуренцию.

При сборе доказательств антимонопольный орган государства-члена ЕС может, во-первых, содействовать сотрудникам Комиссии, во-вторых, по просьбе Комиссии может и самостоятельно – на основе предоставленных национальным правом полномочий – вести поиск доказательств и передавать их.

Решение на 2 этапе может быть вынесено лишь после заслушивания Консультативной комиссии. Ее мнение не является для Комиссии обязательным, но необходимо не только принимать его во внимание, но и информировать государства-члены ЕС о том, каким образом оно принято во внимание. Письменное заключение Консультативной комиссии прилагается к решению и публикуется в Официальном журнале Комиссии.

Повторный процесс. Если Европейский Суд аннулирует решение Комиссии, по делу ходатайства проводится новый процесс. В статье 10 нового Регламента о слияниях рассматриваются проблемы, связанные со сроками и принимаемыми во внимание обстоятельствами. В этом случае процесс начинается с начала, с 1 этапа, причем воздействия слияния следует исследовать на основании имеющихся в настоящее время (а не актуальных на момент вынесения аннулированного решения, то есть, имевшихся в прошлом) рыночных условий. На практике это означает, что податели ходатайства должны заявить, что поданное ими ранее ходатайство по-прежнему является полным и точным, – если нет, то оно должно быть соответствующим образом дополнено и уточнено.

Возмещение убытков при принятии неправомерного запрещающего решения. Образцовым примером дела об ответственности органов Европейского Союза за причиненный ущерб может служить слияние Schneider/Legrand. Фактические обстоятельства по делу описаны ниже подробно, так как они наглядно демонстрируют аспекты этого сложного дела в плане процессуального права. В октябре 2001 года Комиссия запретила слияние двух французских компаний – Schneider и Legrand,⁸³⁴ – отклонив предложенные сторонами корректирующие меры. Поскольку в качестве биржевой операции сделка уже была совершена, Комиссия в январе 2002 года вынесла новое решение, предписав разделение компаний,⁸³⁵ выполнение которого, однако, было приостановлено Трибуналом в рамках ускоренного процесса. За истекшее время Schneider уже подготовил продажу Legrand на тот случай, если иски об отмене решения Комиссии будут отклонены. С этой целью фирма в июле 2002 года заключила с консорциумом Wendel-KKR договор со сроком выполнения, истекающим 10 декабря 2002 года. На случай отмены запрещающего слияние решения в договоре было предусмотрено, что фирма Schneider может до 5 декабря 2002 года отказаться от переуступки, заплатив отступные в размере 180 млн. евро. Трибунал своим решением от 22 октября 2002 года действительно аннулировал запрещающее слияние решение на том основании, что Комиссия переоценила экономическую силу нового, образующегося в результате слияния субъекта права и недооценила экономическую силу двух крупных конкурентов на определенных рынках. После этого Трибунал новым решением отменил и решение о разделении новой фирмы. Комиссия не опротестовала ни одно из этих решений, поэтому они вступили в законную силу. Комиссия на основании находящегося у нее первоначального заявления выслала фирме Schneider новое, теперь уже более обоснованное уведомление о претензии: в письме от 29 ноября 2002 года Комиссия информировала фирму, что представленные ею корректирующие меры недостаточны для устранения всех возникших в связи со слиянием проблем в области ограничения конкуренции. Несколькими днями позднее фирма Schneider сообщила Комиссии, что с целью ликвидации существующей уже более года неопределенной ситуации она решила продать Legrand фирме Wendel-KKR. На основе этого сообщения Комиссия прекратила процесс за отсутствием причины (позднее компания Schneider опротестовала как уведомление о претензии, так и решение о прекращении дела в Трибунале, который, однако, отклонил иски, поскольку опротестованные решения Комиссии не причинили компании ущерба – впоследствии иск был отклонен и Судом).

После этого, в октябре 2003 года фирма Schneider предъявила к Комиссии иск о возмещении ущерба, причиненного нарушением правил при рассмотрении несовместимости заявленного этой фирмой слияния с общим рынком. Трибунал признал наличие условий внедоговорного причинения ущерба органами Сообщества.⁸³⁶ При этом важным обстоятельством было то, что он обвинил Комиссию не просто в ошибочном определении рынка или плохом анализе конкурентных воздействий, а в нарушении неполным уведомлением о претензии и вынесенным решением процессуальных прав подателя ходатайства. Трибунал установил, что существует достаточно тесная причинная зависимость между совершенным нарушением и ущербом, причиненным фирме Schneider в двух случаях, а именно: (i) в виде издержек компании из-за участия в повторном контроле слияния после принятых в октябре 2002 года решений Трибунала об отмене запрещающих слияние решений, (ii) в виде снижения цены, на которое фирма Schneider вынуждена была согласиться в пользу покупателя средств Legrand взамен отсрочки фактического вступления переуступки в силу, необходимой для того, чтобы проводившиеся тогда перед Комиссией ЕС процессы не были прекращены до их завершения. Трибунал не установил точную сумму возмещения ущерба ни по одному из вопросов, в случае (i) стороны должны были в течение трех месяцев сообщить в Трибунал взаимно оговоренную сумму этой части ущерба, а при отсутствии таковой – их требование в числовом выражении.

Большой Совет Суда отменил ту часть решения, согласно которой ЕС обязан возместить две трети ущерба, причиненного выполненным в пользу покупателя снижением покупной цены Legrand, на которое фирма Schneider вынуждена была согласиться взамен отсрочки фактического выполнения передачи до 10 декабря 2002 года (в конечном итоге было предписано определение суммы нанесенного решением ущерба на основе экспертного анализа). Суд не хотел решать это дело по существу сам, поэтому вернул его в суд первой инстанции.⁸³⁷

5. Опыт пересмотра дел судом

Первое десятилетие: медленное рассмотрение дел. Большую часть поступающих заявлений Комиссия решает в течение одного месяца, разрешая запланированную концентрацию без каких-либо дополнительных условий. Существует, однако, немало дел, по которым Комиссии выражает свои возражения и или отклоняет ходатайство, или разрешает выполнение сделки лишь после получения определенных обещаний. После таких решений с «негативным» содержанием можно было бы ожидать, что участники сделки примут все меры для претворения в жизнь своего первоначального, в наибольшей мере отвечающего их интересам замысла, включая даже обращение в суд. Тем не менее в случае концентраций наблюдается иное положение: компании, которых непосредственно касается решение Комиссии, не всегда вступают в юридические споры, требующие больших затрат денег и, что ещё важнее, времени. Заинтересованным в концентрации компаниям важно, чтобы их планы осуществлялись как можно быстрее, по возможности без сбоев, поэтому они скорее стремятся удовлетворить требования Комиссии – то есть изменяют проект слияния или берут на себя выполнение каких-то условий – и не подают апелляцию в суд первой инстанции, рассмотрение которой потребует несколько месяцев.

При рассмотрении дел первых лет Трибунал занимался в основном вопросами процессуального права. В деле Gencor/Lonrho, однако, уже рассматривался и анализ Комиссии по существу дела (по вопросам коллективного доминирующего положения). В марте 1998 года, при рассмотрении дела Kali und Salz решение Комиссии впервые отменено Судом на основе возражений по существу дела. Решение о выдаче разрешения с оговорками оспорено как компанией (в отношении поставленного условия), так и Францией.⁸³⁸ Принятое в марте 1998 года решение Суда полностью аннулировало решение Комиссии (его юридическую судьбу разделили и оговорки).

Активизирующийся пересмотр судом. В начале нового тысячелетия Люксембургский Суд выразил несогласие с точкой зрения Комиссии по нескольким крупным делам о слиянии. Это, в конечном счете, не удивительно, исходя из того, что, с одной стороны, Суд первой инстанции был создан именно для обеспечения возможности более тщательного пересмотра решений Комиссии, с другой стороны, во второй половине 1990-х годов доля ведомственного вмешательства существенно возросла под руководством «активного» комиссара по вопросам конкуренции Марио Монти. Два суда Европейского Союза до сих пор вынесли около тридцати решений по таким вопросам, как правомочия при зарубежных слияниях, передача дел государствам-членам ЕС, принятие или отклонение взятых обязательств. Судьи высказывали свое мнение и по делам, касающимся применения критерия по слияниям, анализируя воздействия горизонтальных слияний, коллективное доминирующее положение, вертикальные и конгломератные сделки. Трибунал в четырех случаях аннулировал решение о запрете (Airtours, Schneider, Tetra Laval и MCI), дважды принял решение, предписывающее разделение (Schneider и Tetra Laval), и четыре раза – решение о выдаче разрешения (Kali и Salz, RJB Mining, Canal + Lagardére и BaByliss).

Право обращения в суд (Locus standi). Правила, уже сложившиеся при опротестовании прочих антимонопольных норм, укрепились и в области концентраций. Согласно этим правилам, Трибунал будет заниматься по существу иском третьей стороны (которая не является адресатом решения) лишь в том случае, если апеллирующая сторона может доказать, что является лицом, имеющим непосредственное и индивидуальное отношение к данному делу. Лицо имеет непосредственное отношение к какому-либо делу, если решение может оказывать влияние на его правовой и экономический статус. При определении индивидуальной затронутости обычно упоминается критерий Плауманна⁸³⁹: апеллянт должен обладать специфическими свойствами, интересами, по которым его можно отличить от других, находящихся в аналогичном положении лиц. Согласно практике, правом обращения в суд (locus standi) располагают акционеры компании, дело которой рассматривается судом, профессиональные союзы и конкуренты данной компании. Примером «индивидуальной затронутости» могут служить единственный миноритарный акционер (не достаточно, однако, если кто-либо является одним из многих мелких акционеров⁸⁴⁰); акционер, обладающий такими характеристиками, которые должным образом отличают его от остальных владельцев (например, компания особенно важна для него потому, что он находится с данной компанией в отношениях покупатель-поставщик); конкурент, который ведет особенно активную деятельность на рынке, где осуществляется сделка концентрации.

Одним из редких случаев достижения успеха конкурентом было дело Sony/BMG. Комиссия сначала выслала участникам уведомление о претензиях, затем, изменив подход, разрешила поглощение на музыкальном рынке без определения каких-либо условий или требований. По мнению Трибунала, Комиссия не доказала в должной степени, что сделка не усугубит уже существующее доминирующее положение.⁸⁴¹

Компании, чьи интересы затрагиваются сделкой, обращаются в суд, если по их делу вынесено запрещающее решение (при этом их право на предъявление иска можно считать само собой разумеющимся). Существует, однако, и пример подачи жалобы на разрешающее сделку решение Комиссии. Coca-Cola Company выразила протест против того, что Комиссия в обосновании разрешительного решения указала, что фирма занимает доминирующее положение на английском рынке кока-колы.⁸⁴² Компания сочла, что эта квалификация позднее может преюдицировать ее положение в процессе, связанном со статьей 102 УДЕС (это была не гипотетическая возможность, так как в то время уже проводилась проверка практики компании по сбыту кока-колы в Европе). Трибунал отклонил иск на том основании, что ввиду вынесения Комиссией положительного решения (даже не содержащего оговорок) оно не оказывало на предприятие-адресата юридического влияния.

Отсутствие эффективного юридического основания. В другом процессе по делу о слиянии GE/Honeywell, возбужденному фирмой Honeywell, Трибунал не рассматривал по существу редко встречающееся обоснование.⁸⁴³ Истец опротестовал лишь одно из обоснований резолютивной части решения Комиссии (запрета сделки), согласно же правилу, если обоснование решения построено на нескольких основаниях, каждое из которых уже само по себе было бы достаточным для подтверждения резолютивной части, тогда решение может быть отменено лишь в том случае, если каждое основание имеет правонарушительный характер. Таким образом, в данном деле иск Honeywell ни в коем случае не мог привести к отмене решения.

Правовое действие заявления пресс-секретаря. В деле 1. Air France удивительным образом роль «решения» играло сделанное устно, затем в пресс-бюллетене заявление пресс-секретаря Комиссии: в результате неформального рассмотрения было установлено, что приобретенное фирмой British Airways управление над Dan Air не достигает предписанного Регламентом о слияниях порога оборота. В своем решении Суд подтвердил правовое положение таких устных сообщений («oral announcement»), признав, что они могут иметь юридические последствия, поэтому могут быть опротестованы в качестве решения.⁸⁴⁴ Это, однако, не относится к неофициальной устной информации.

Норма судебного контроля. Ни первичный, ни вторичный правовой материал не даёт ответа на этот важный вопрос, поэтому данная задача ложится на прецедентное право. Сказанное в одном из дел, связанных со статьей 101 ДФЕС, справедливо и в области контроля концентраций. При рассмотрении дела Aalborg Portland⁸⁴⁵ Суд заявил, что при выполнении Комиссией сложной экономической оценки правосудие должно ограничиваться исследованием того, соблюдены ли Комиссией процессуальные правила, приведено ли должное обоснование решения, содержит ли решение точные факты и могут ли быть обнаружены в нем грубые ошибки оценки или злоупотребление властью.

В решении по делу Ryanair Трибунал обобщил положение следующим образом:

«Хотя Европейский суд и признает, что Комиссия располагает правомочиями по анализу экономических вопросов, это не означает, что Суд не вправе пересмотреть оценку Комиссии по экономическим вопросам. Суд ЕС, в частности, должен не только рассматривать предметную вероятность, надежность и последствия упомянутых доказательств, но и проверять, содержат ли доказательства все данные, которые должны приниматься во внимание при оценке данного сложного положения, и подтверждают ли эти доказательства сделанные на их основании выводы.

Помимо этого, согласно постоянной практике правосудия, в том случае, если учреждения располагают правомочиями анализа, проявление уважения к предписанным для административных процессов гарантиям имеет ещё большее значение. К числу этих гарантий относится, в частности, обязанность Комиссии тщательно и объективно изучить все относящиеся к делу обстоятельства, и право заинтересованной стороны на высказывание своего мнения, а также на получение ею соответствующего обоснования вынесенного по отношению к ней решения.»⁸⁴⁶

Согласно практике, Суд проверяет обоснованность решений Комиссии с различной глубиной. Полный контроль осуществляется в связи с толкованием источников права Европейского Союза и в области раскрытия фактических обстоятельств по делу. Дело в том, что аутентичное толкование права ЕС, включая нормы не только процессуального, но и материального права, является монополией Суда. Например, в деле Schneider неправильное уведомление о претензии (SO) привело к отмене решения. В области норм материального права следует упомянуть дело Airtours, в ходе которого Трибунал по-иному определил понятие коллективного доминирующего положения. В связи с раскрытием фактов особенно важна идентификация существующих в данный момент долей рынка, мощностей и степени их использования, барьеров входа на рынок. Например, вопрос, каким образом будет изменяться известная сейчас доля рынка в последующие три года, является, конечно, не вопросом, касающимся фактов, а вопросом оценки, где Комиссия уже располагает определенной свободой действий. Следует отметить, что Трибунал был создан в свое время для того, чтобы обеспечить возможность эффективного судебного контроля при установлении фактов в сложных делах об ограничении конкуренции. Например, в деле Airtours Трибуналом обнаружено, что Комиссия допустила ошибочное толкование одной из научных работ: согласно антимонопольному органу, на рынке посылок, отправляемых в период отпусков / каникул на короткое расстояние, наблюдается незначительный рост, тогда как в научной работе сказано, что за последние двадцать лет произошло огромное расширение этого рынка.

Оценка раскрытых фактов является единственной областью, где Трибунал проявляет сдержанность из-за принадлежащих Комиссии широких дискреционных прав. Трибунал использует критерий «явной ошибки» («manifest error»), воздерживаясь от замены толкования Комиссии собственным толкованием. Это, однако, не означает, что в делах о слиянии можно было бы изменить решение Комиссии по решению суда, судебный контроль более ограничен (за исключением размеров штрафа, которые в вопросах слияния имеют меньшее значение), в соответствии с классическим принципом разделения власти. По словам председателя Трибунала Бо Вестердорфа:

«Предсказания, связанные с контролем слияний, не могут считаться точной наукой, и, хотя теория отраслевых рынков как академический предмет является высокоразвитой наукой, применение экономических теорий и моделей в конкретных делах по-прежнему остаётся областью, полной трудностей и неопределенностей.»⁸⁴⁷

Возможность ускоренного процесса. Трибунал сформировал для пересмотра определенных дел о слиянии особый процессуальный порядок, позволяющий принять решение за 8-10 месяцев. Это объясняется тем, что во многих случаях решения, вынесенные в обычные сроки -1,5-2 года, уже имеют лишь научное значение, поскольку рыночные условия и мотивация компаний претерпевают за истекший период огромные изменения. В свете процессуального опыта Трибунал в 2005 году внес поправки в процессуальные правила.⁸⁴⁸ Истец должен подать сокращенный иск, кроме того, Трибунал может предписать для истца различные условия, при невыполнении которых рассмотрение дела будет продолжено в соответствии с обычным процессуальным порядком.

6. Выводы

1. Хозяйственное, юридическое единство ХС может проявляться в различной форме. Согласно Регламенту о слияниях концентрация имеет место, если объединяются два или несколько независимых ХС, один ХС вливается в другой, или если один ХС приобретает в другом право или возможность управления, например, на основании доли собственности или договора.

2. Если сделка концентрации соответствует уровню Европейского Союза (то есть, если превышается порог как мирового, так и евросоюзного рынка, и участники сделки осуществляют большую часть своей деятельности не только в одном государстве-члене ЕС), тогда, согласно основному правилу, необходимо проинформировать Комиссию. Окончательное утверждение сделки следует выполнить после получения решения о ее разрешении. Если концентрация не достигает уровня ЕС, тогда оценка сделки осуществляется антимонопольным органом государства-члена ЕС с применением национальных правовых норм. В определенных Регламентом о слияниях случаях и при установленных в нем условиях эти границы компетенции могут быть изменены в обоих направлениях («передача дел»).

3. Комиссия в строго соблюдаемые сроки рассматривает сделку, чтобы установить, не представляет ли она угрозы для здорового действия внутреннего рынка. Комиссия определяет релевантный товарный и географический рынок и анализирует, не образуется ли в результате слияния такая новая хозяйствующая единица, которая ввиду своего индивидуального или коллективного доминирующего положения может вызвать ограничение конкуренции. Важно, что негативными для конкуренции воздействиями может сопровождаться не только концентрация между конкурентами. В отличие от статей 101 и 102 ДФЕС сущность процесса состоит здесь не в последующем выявлении антиконкурентной практики и наложении штрафа; речь, собственно говоря, идет о предварительном получении разрешения, в процессе которого необходимо предотвратить формирование в будущем вероятной опасной ситуации. Сущность контроля заключается в оценке на несколько лет вперед наиболее вероятного функцонирования данного рынка; в осуществлении такого контроля особая роль принадлежит экономистам.

4. В подавляющем большинстве случаев Комиссия не обнаруживает возможных трицательных последствий сделки, что позволяет быстро вынести решение о подтверждении ее совместимости с общим рынком. Даже если возникает необходимость в ведомственном вмешательстве, дело после обсуждения различных условий, оговорок заканчивается утвердительным решением. Случаи принятия Комиссией решений об отклонении ходатайств о слиянии встречаются очень редко.

5. Решения Комиссии могут быть обжалованы в Трибунале, затем в Суде; в последние годы Трибунал, рассмотрев по существу вопросы материального права и экономического характера, аннулировал несколько значительных решений Комиссии.

Глава VII

Государственные меры, ограничивающие конкуренцию: «полезное действие» (effet utile) антимонопольного права

1. Взаимосвязанные нормы

2. Содержание норм прецедентного права

3. Вопросы применения права

4. Выводы

1. Взаимосвязанные нормы

Значение проблемы. Если объединить два уже известных нам антимонопольных постановления со статьями 3 и 10 действовавшего ранее УДЕС, и современными Протоколом № 27 ДФЕС и частью (3) статьи 4 ДЕС, тогда адресат – но не содержание – изменится: указанные нормы сформулируют предписываемые антимонопольным правом обязанности не для хозяйствующих субъектов, а для государств-членов ЕС. Участники рынка своими соглашениями, сговором не должны ограничивать конкуренцию, а занимающие доминирующее положение компании даже в одностороннем порядке не должны наносить вред конкуренции и, в конечном итоге, потребителям. Если бы участники рынка могли обойти этот запрет, «спрятавшись» за акты государственных органов, как бы замаскировать свои действия, антимонопольные постановления утратили бы силу. Осознав данный факт, Европейская Комиссия предприняла важные усилия по развитию права.

Пункт g) статьи 3 УДЕС. Как упомянуто во Введении, неоднократно измененная статья 3 УДЕС перечисляет задачи Сообщества, те области, где, в сущности, Сообщество получило правомочия от государств-членов ЕС. Создание системы правового регулирования, направленной на сохранение «неискаженной» конкуренции, с самого начала являлось фундаментальной целью (пункт f), а после вступления в силу Маастрихтского договора – пункт g) Договора ЕС). Сформулированная в указанном пункте общая целевая установка конкретизируется нормами регулирования конкуренции согласно главе VI части III, обобщающей политику Договора, и разветвленной сетью построенных на них, установленных Советом и Комиссией источников права, не говоря уже о судебных прецедентах, практически равноценных источникам права.

В контексте рассматриваемой проблемы значение пункта g) статьи 3 заключается в содержательном наполнении обязанностей государств-членов ЕС, прописанных во втором обороте статьи 10: государства-члены ЕС не вправе выносить постановления, противоречащие требованию неискаженной конкуренции, сформулированному в п. g) статьи 10.

Тот факт, что после Лиссабона защита неискаженной конкуренции включена в Протокол № 27 УДЕС, может считаться значительным событием с политической, но не с юридической точки зрения. Совместное применение включенной теперь уже в УДЕС клаузулы лояльности и статей 101, 102 в дальнейшем осуществляет антимонопольный контроль над определенными государственными экономическими мерами.

Часть (3) статьи 4 УДЕС. Согласно положению о лояльности (до амстердамских поправок – статья 5, затем статья 10 УДЕС), государства-члены ЕС обязуются полностью выполнять задачи евросоюзного права. «Клятва верности» состоит из двух частей: с одной стороны, государства-члены должны принимать все возможные меры в целях выполнения требований Договора и актов органов ЕС, – это положение дополняется требованием обязательного сотрудничества с органами ЕС; с другой стороны, исключить все меры, которые могли бы поставить под угрозу достижение целей Сообщества.

Статья 101. Первая часть разбитой на три части статьи 101 запрещает хозяйствующим субъектам и их объединениям в ощутимой мере препятствовать, ограничивать или искажать конкуренцию посредством соглашений, согласованных действий или решений, если такая практика касается торговли между государствами-членами ЕС. Часть (2), как бы подкрепляющая запрет части (1), указывает на ничтожность соглашений, нарушающих часть (1). Часть (3) смягчает чрезвычайно широкий и строгий запрет части (1) и при выполнении определенных условий обеспечивает возможность для освобождения от запрета соглашений, сопровождающихся положительными экономическими эффектами.

Статья 102. Статья 102 ДЕС запрещает злоупотребление доминирующим положением на общем рынке, затрагивающее торговлю между государствами-членами ЕС. Принципиально не исключено применение этого положения вместе с частью (3) статьи 4 ДЕС, однако на практике барьеры для государственных мер, касающихся предприятий с доминирующим положением, устанавливаются статьей 106, играющей роль специального закона («lex specialis»).

2. Содержание норм прецедентного права

2.1. Развитие прецедентного права

Запоздалое начало. Что касается временного горизонта, первого решения по рассматриваемой проблеме пришлось ждать до двадцатой годовщины ЕЭС – 1977 года, – однако устоявшейся практикой применение пункта g) статьи 3, а также статей 10 и 81–82 ДЕС стало лишь с первой половины 1980-х годов. Прецедентное право в данной области прошло путь от начальных неуверенных шагов до разработки критерия Ван Эйка, укрепившись в процессе рассмотрения целой серии дел.

Полезное действий (effet utile). Первым достойным упоминания прецедентом является дело GB-Inno⁸⁴⁹, в рамках которого Кассационный суд в Бельгии поставил вопросы, касающиеся свободного движения товаров и толкования норм законодательства о конкуренции в связи с отдельными налоговыми нормами, влияющими на потребление табачных изделий. Главный вопрос касался того, запрещают ли пункт g) статьи 3, а также статьи 10 и 81–82 ДЕС государствам-членам ЕС сохранять в действии правовые нормы, которые предписывают определение продажной цены производителем или импортёром как для импортных, так и для отечественных табачных изделий. Хотя Суд, рассматривающий антимонопольные дела, не высказал отрицательного мнения о данной правовой норме, тем не менее, стоит привести относящуюся к данному вопросу часть решения, в котором Судом закладываются основы антимонопольного контроля ЕС над правовыми нормами государств-членов ЕС.

«Правда, статья 82 относится к ХС, но, несмотря на это, Договор вместе с тем обязывает государств-членов ЕС не принимать и не сохранять в силе ни одну из мер, которые лишили бы эффективности данное положение.

Так, согласно статье 86, государства-члены ЕС, в частности, не вправе ни принимать, ни сохранять в силе в отношении государственных компаний или компаний, наделенных исключительными или особыми правами, меры, противоречащие статьям 81–89 Договора.

Аналогичным образом государства-члены ЕС не вправе принимать меры, позволяющие частным предпринимателям обходить барьеры, установленные статьями 81–89 Договора.»⁸⁵⁰

Leclerc. Основанием для инициирования дела Au blé vert⁸⁵¹ послужило то, что магазины французской сети универмагов Leclerc продавали книги дешевле цены, установленной французской правовой нормой. С названием сети универмагов Leclerc мы встретимся еще не раз, против ее дисконтной политики, любой ценой стремившейся к дешевизне, возбужден ряд антимонопольных процессов. Французское законодательство требует, чтобы издатели или импортёры устанавливали розничные цены книг, а продавцы книг могли реализовать книги широкой публике по фактической цене, равной 95–100% установленной.

Суд, процитировав сформулированный в деле GB-Inno принцип полезного действия («effet utile»), установил, что французская правовая норма не требует, чтобы издатели и розничные торговцы заключали между собой соглашения, нарушающие часть (1) статьи 101. Следуя данной логике, Суд задал вопрос, который заставил экспертов задуматься, и отрицательный ответ на него был получен, в сущности, в рамках дела Van Eycke. Вопрос звучит так: уменьшает ли эффективность статьи 101 правовая норма, признающая, что практика ХС, указанная в части (1) статьи 101, не является необходимой, и ввиду этого противоречит ли данная норма клаузуле лояльности? Дело в том, что поскольку официальные органы поручили – согласно выражению Ван Эйка «делегировали» – определение обязательных продажных цен издателям и импортерам, заключение вертикального соглашения с розничными торговцами, подпадающего под часть (1) статьи 101, не было необходимым.

Asjes. Следующее решение⁸⁵² касается воздушного транспорта, что в период рассмотрения дела являлся одним из детально регулируемых рынков. Во Франции был возбужден уголовный процесс против руководителей пяти туристических бюро и авиакомпаний, которые не представляли свои цены в министерство гражданской авиации для утверждения и применяли тарифы, отличающиеся от утвержденных. Тарифы, установленные компаниями в рамках Международной ассоциации воздушного транспорта (IATA), обычно утверждались государственными ведомствами.

В рассматриваемом деле Суд впервые сформулировал принцип, который позднее стал первым пунктом критерия Ван Эйка. Согласно этому принципу, государство-член ЕС лишило бы эффективности статьи 101 и 102, если бы потребовало или содействовало заключению соглашений, принятию решений или ведению согласованной практики, нарушающих статью 101, или если бы усиливало их действие.⁸⁵³ Суд обратил внимание парижского суда на то, что при оценке данного национального законодательного акта необходимо исходить из правомерности требующего утверждения тарифа.

Установление первого нарушения. 1 октября 1987 года является «исторической» датой: в рамках дела Vlaamse Reisbureaus⁸⁵⁴ Суд впервые дал отрицательную оценку правовой норме государства-члена ЕС. «Общественная служба» бельгийских предприятий коммунального обслуживания занималась, в частности, организацией туристических поездок, оказывая посреднические услуги и предоставляя своим клиентам скидки. Это было нарушением правовой нормы, согласно которой туристические агенты должны соблюдать установленные туроператорами цены, не имеют права распространять полученные льготы на услугополучателей и не вправе предоставлять скидки своим клиентам. Суд повторил правило полезного действия («effet utile») – теперь уже со сформулированным в связи с делом Asjes дополнением:

«[…] это положение было бы особенно справедливым, если бы государство-член ЕС потребовало, содействовало заключению соглашения или усилило действие соглашений, решений или согласованной практики.»

Суд прежде всего рассмотрел, можно ли установить на основании документов наличие соглашения, соответствующего статье 101, и если да, то является ли укрепление соглашения целью или воздействием бельгийской правовой нормы. Установлено, что Бельгийское бюро по туризму (BBR) уже в 1963 году выпустило устав, согласно которому предоставление льгот и их совместное использование с клиентами считается недобросовестной деловой практикой. В результате системы соглашений между агентами, а также между агентами и туроператорами туристические бюро имели ограниченные возможности в области ценовой конкурении, так как не могли совместно использовать даже часть полученной льготы. Ограничение конкуренции могло также препятствовать торговле между государствами-членами ЕС. В разрез с мнением бельгийского правительства Суд заявил, что туристических агентов нельзя считать простым средством туроператоров – в этом случае нельзя было бы оценивать их соглашение на основании статьи 101, – они должны рассматриваться как лица, ведущие самостоятельную хозяйственную деятельность: правда, они не всегда заключают сделки под своим именем, но агент предлагает туры, организуемые рядом операторов, и оператор также реализует туры через несколько агентов. Что касается вопроса об ответственности государства, прежде всего, тот факт, что первоначально договорный запрет был поднят королевским указом 1966 года до уровня правовой нормы, означает усиление действия соглашений, поскольку правовая норма имеет постоянную природу и не может быть изменена сторонами. Во-вторых, появилась возможность возбуждения судебного процесса против предоставляющих льготы агентов даже, если они не были участниками более раннего соглашения. В-третьих, в случае нарушения правовой нормы может быть отозвана лицензия, что является весьма эффективной санкцией.

Главный советник Ленц (Lenz) в своем вступлении заявил, что подтверждающая мера, собственно говоря, означает, что дальнейшее ограничивающее конкуренцию соглашение на уровне участников рынка не является необходимым: теперь то, что цены определяются туроператорами, а агенты должны следовать им, устанавливается регламентом.

Квота на коньяк. Через два месяца после дела бельгийских туристических бюро Суд нанес следующий «удар». Возражения вызвало постановление министра, установившее квоту на коньяк в деле BNIC/Aubert⁸⁵⁵. Основной иск был подан федерацией, объединяющей участников коньячного сектора, против производителя коньяка, который продавал коньяк сверх предписанной квоты и не платил за осуществляемое при этом «снятие сливок». В учрежденном в 1909 году Национальном межпрофессиональном бюро коньяка (BNIC) принимали участие – через представителей – виноградари, торговцы, дистилляционные кооперативы, агенты, работники винных погребов и винградников. Члены назначались министром сельского хозяйства. На заседаниях BNIC присутствовали и представители министерства. Согласно уставу BNIC, две стороны – торговцы и производители – могли в интересах поддержания равновесия спроса и предложения заключить соглашение по их мониторингу, регулированию предложения, ценам, качеству продукта и продажах на территории страны и за рубежом. Статус BNIC с 1941 года регулировался на уровне постановления министра. В соответствии с этим разработанное в рамках BNIC соглашение по просьбе BNIC могло на основе постановления министра приобрести общеобязательный для всего сектора характер.

Первый вопрос французского суда относился к применимости части (1) статьи 101. Аргументация BNIC, согласно которой речь идет не о соглашении, а о ведомственном постановлении, оказалась безуспешной, Суд, сославшись на более раннее решение⁸⁵⁶, установил, что в данном случае имеет место соглашение, соответствующее статье 101. Этому не может воспрепятствовать и то, что коньяк является сельскохозяйственным продуктом, так как крепкие спиртные напитки, согласно праву Европейского Союза, к сельскохозяйственной продукции не относятся. Система, наказывающая увеличение производства, ограничивает конкуренцию, поскольку направлена на замораживание имеющегося состояния и затрудняет улучшение производителями своего положения на рынке.

На аргументацию BNIC типа «мы хотели как лучше», построенную на том, что соглашение было вынужденным из-за стагнации продаж, роста запасов, необходимости сохранения качества коньяка, а также ввиду проблем сбалансированного развития региона, Суд ответил, что эти аргументы нужно было высказать в связи с ходатайством о предоставлении освобождения по части (3) статьи 101 (не следует забывать, что судебный процесс освобождения от запрета в тот период ещё имел место), а бюро BNIC не заявило соглашение в Комиссию с просьбой об освобождении. На второй вопрос – об ответственности государства-члена ЕС, Суд установил, что пункт g) статьи 3, а также статьи 10 и 81–82 ДЕС запрещают утверждение ограничивающего конкуренцию соглашения государством. Таким утверждением следует считать постановление министра, придающее соглашению общеобязательный характер и расширяющее его действие.

Критерий Ван Эйка. В уже упомянутом деле Ван Эйка (Van Eycke)⁸⁵⁷ в Бельгии Паскаль Ван Эйк подал в суд жалобу на банк ASPA, который отказывался начислить на его денежный вклад проценты в рекламированных ранее размерах, оправдываясь тем, что за истекшее после рекламы время королевский указ установил максимальный уровень процентов, которые банки могут платить банки по вкладам, дающим право на налоговые льготы. По мнению Ван Эйка, банк не имел права ссылаться на указ, поскольку он нарушает статью 101 УДЕС. Предыстория дела такова: Совет бельгийского банка – считая нездоровым явлением конкуренцию банков в области предлагаемых процентов – в сентябре 1981 года издал рекомендацию, согласно которой процентная ставка не должна превышать 7%. Поскольку, однако, рекомендацию соблюдали не все банки, министерство финансов решило направить соперничество в области процентов, создающее угрозу и для монетарной политики страны, на «правовой путь». В марте 1986 года издан королевский указ аналогичного содержания, совместимость которого с правом Евросоюза и рассматривалась Судом.

Судейской инстанцией в соответствии с устоявшейся практикой констатировано, что статьи 101 и 102 Договора относятся к деятельности ХС, а не к национальным правовым нормам. Однако на основе статей 101 или 102, истолковываемых совместно со статьёй 10 ДЕС (часть (3) статьи 4 современной версии ДЕС), можно требовать от государства-члена ЕС не вводить и не соблюдать такие нормы, которые практически исключают действие норм конкуренции между ХС. Это положение применяется, если государство-член ЕС требует заключения соглашений, принятия решений или ведения согласованной практики, противоречащих статье 101, или по крайней мере способствует им или усиливает их действие, или, частично отказавшись от собственной законодательной власти, передаёт ответственность за вынесение затрагивающих хозяйственную жизнь решений участникам деловой сферы.

В данном деле о первом варианте не может быть и речи, поскольку государство не требует новых ограничений конкуренции и не содействует им. Чтобы имело место усиление действия уже существовавшего ранее соглашения, по мнению Суда, необходимо, чтобы правовая норма облекла прежнее соглашение или его отдельные разделы в юридическую форму и побуждала или принуждала соответствующих участников рынка к ее выполнению. Согласно Суду, из документов не ясно, что правовая норма лишь подтвердила способ ограничения причитающихся по вкладам процентов и максимальные уровни процентов, соответствующие уже существовавшим ранее соглашениям. Что касается третьего варианта, можно установить, что государство, как ведомство, максимизирует проценты; такое право не передавалось заинтересованным ХС. Постановление, очевидным образом, имеет государственно-правовую природу⁸⁵⁸, и этот факт не может оспариваться тем, что перед его принятием правительство консультировалось с банками.

Значение решения по делу Ван Эйка заключается в том, что оно дополняет выделенные при рассмотрении более ранних дел три категории – «принуждение-содействие-усиление» – еще одной: делегирование государственно-правовых задач. Интересно отметить, что это произошло именно в данном случае, когда никакие признаки не указывали на то, что государство намерено наделить такими функциями представителей частной сферы.

Решения от 17 ноября 1993 года: рамки антимонопольного права. Этот день также стал знаменательной датой в истории подхода на основании полезного действия (effet utile). Суд вынес сразу три решения по крупным, чисто антимонопольным вопросам, применив в которых критерий Ван Эйка, однозначно продемонстрировал, что не будет объявлять правовую норму нарушающей антимонопольное право только на основании ее антиконкурентных воздействий.

Meng. Фактические обстоятельства дела Meng⁸⁵⁹ во многих отношениях аналогичны обстоятельствам дела Vlaamse Reisebureaus: здесь не туристические бюро, а страховые агенты не имели права передавать клиентам полученные от страховых компаний комиссионные. Этот запрет был введен в Германии постановлением от 1934 года, нарушившему его господину Менгу было назначено наказание одним из местных судом, затем рассматривавший апелляцию берлинский Kammersgericht, решив, что вынесение решения судом зависит от толкования права Европейского Союза, обратился с вопросом в Суд.

Суд прежде всего установил, что постановление, принятое регулятором страхового сектора, действующим под эгидой министерства финансов, следует считать государственной мерой. После этого Суд констатировал, что принятые в Германии нормы не предписывают и не поддерживают противоречащую антимонопольному праву практику, сформулированный в виде постановления запрет существует «сам по себе»⁸⁶⁰. Вследствие этого необходимо рассмотреть, идет ли здесь речь о подтверждении более ранних соглашений как установлено в деле бельгийских туристических бюро. Согласно аргументации Комиссии, отдельные ХС договорились, что не будут передавать комиссионные в области страхования жизни, а немецкая правовая норма усилила это соглашение, распространив запрет и на другие секторы. Суд, однако, был сторонником строгого толкования категории «усиления»: правовая норма может считаться усилением более ранних соглашений, решений или согласованной практики, если данная норма не осуществляет ничего иного кроме воспроизведения их элементов. Кроме того, постановление не передало частной сфере компетенцию вынесения решений, оказывающих влияние на экономические процессы, поскольку сама правовая норма запрещает передачу комиссионных.

Ohra. Голландским «братом» дела Meng может считаться решение по делу Ohra⁸⁶¹: правовая норма под угрозой лишения свободы, назначения штрафа или аннулирования лицензии запрещала нидерландским страховым агентам передавать комиссионные конечным клиентам. Дело вызвало в государствах-членах ЕС большой интерес: помимо Комиссии, письменное мнение представили и восемь государств ЕС. По вопросам по существу Суд повторил сказанное по делу Мeng: поскольку не было речи ни о предписании, ни о содействии, ни об усилении, ни о делегировании, «рассмотренные правила не подпадают под категорию государственных норм, которые, согласно прецедентному праву Суда, подрывали бы эффективность пункта g) статьи 3, второго параграфа статьи 10 и статьи 81.»⁸⁶²

Reiff – тарифная комиссия. Третье решение от 17 ноября 1993 года также связано с немецким законодательством. Значение дела Reiff⁸⁶³ состоит в том, что оно явилось первым случаем, когда Суд более глубоко рассмотрел противоречащее антимонопольному праву делегирование властных полномочий. Дело Rejff касалось положения закона об автодорожных перевозках грузов, согласно которому плата за автодорожную транспортировку устанавливается так называемыми тарифными советами. Поскольку перевозчик (Neukirch) и покупатель услуги, производитель строительных материалов (Reiff) не соблюдали цены, которые считали слишком высокими, Федеральное Управление автомобильных перевозок на дальние расстояния подало в суд жалобу на фирму Rejff с требованием об уплате разницы в цене.

Суд рассмотрел дело в двух направлениях: во-первых, проверил, указывает ли правовая норма на существование противоречащего статье 101 соглашения, решения или согласованной практики, а во-вторых, передало ли государство правомочия на установление тарифов частной сфере. По первому пункту, соответствие критерию Ван Эйка выявлено потому, что тарифы определены комиссией из представителей компаний, позднее постановлением министра объявленной обязательной для всего сектора. Суд, сославшись на дело французского совета по коньяку, напомнил, что сам по себе факт, что министр назначает предложенных деловой сферой членов комиссии, не исключает возможность соглашения, противоречащего статье 101. Тем не менее, в данном деле речь идет не об этом, так как делегированных товарными перевозчиками экспертов по ценам не связывают инструкции назначившей их компании или ассоциации – поэтому Тарифную комиссию нельзя считать картельным совещанием представителей компаний. Более того, члены комиссии выносят решения не просто на основании интересов соответствующих участников рынка, а принимают во внимание интересы сельскохозяйственной отрасли, малого и среднего бизнеса, регионов с неблагоприятным положением или слабой инфраструктурой.

Относительно критерия делегирования Суд заявил, что закон устанавливает в качестве задачи федерального министра транспорта регулирование различных видов перевозок грузов для обеспечения добросовестной конкуренции. С этой целью министр вправе создать Тарифную комиссию, определить ее состав, структуру, лично или посредством представителя принимать участие в ее заседаниях, а в конечном итоге, если предложение Тарифной комиссии покажется нарушающим общественные интересы, установить цены самостоятельно. Ввиду широкой сферы компетенции министра Суд установил отсутствие делегирования властных полномочий.

Комиссия против Италии. В деле об итальянских таможенных агентах⁸⁶⁴ Суд рассмотрел регулирование, согласно которому определение тарифов является задачей Государственного совета таможенных агентов (CNSD), состоящего из членов Областных советов, представляющих интересы таможенных агентов, и имеющего государственно-правовой статус. До 1992 года Государственный секретарь по таможенным делам автоматически становился членом и председателем CNSD. Имеющие разрешение на таможенную деятельность и занесенные в реестр таможенные агенты предоставляют услуги таможенного оформления. Областные советы вносили предложение по тарифам, на основе которого CNSD принимал решения. Минимальный и максимальный тариф законодательно приобретали обязательную силу. Принятое в 1988 году решение CNSD о повышении тарифов утверждено министром финансов в форме регламента.

Вопрос о соответствии данной правовой нормы праву Европейского Союза на этот раз возник не в процессе, проводимом в итальянском суде; атака на нескольких фронтах была начала Комиссией. С одной стороны, выступив против CNSD⁸⁶⁵ из-за нарушения статьи 101, Комиссия установила, что решение CNSD противоречит статье 101, и потребовала прекратить нарушение (ответчик опротестовал решение, а Трибунал приостановил процесс до вынесения представленного ниже решения Суда⁸⁶⁶); с другой стороны, Комиссия обвинила государство-член ЕС в нарушении правил конкуренции на внутреннем рынке. Процесс возбужден 18 октября 1993 года, иск предъявлен в феврале 1996 года.

Суд построил решение на трех положениях: Суд доказал наличие решения объединения ХС, затем установил ограничение конкуренции и воздействие на торговлю между государствами-членами ЕС и, наконец, объявил об ответственности государства. Дело итальянских таможенных агентов⁸⁶⁷ интересно и потому, что при оценке практики государства-члена ЕС Суд в связи с нарушением пункта g) статьи 3 (Протокол № 27 современного ДФЕС), статьи 10 (часть (3) статьи 4 современного ДЕС) и статей 81–102 не делает четкого различия между четырьмя категориями, сложившимися в предшествующем прецедентном праве.

В связи с первым пунктом ответчик (правительство Италии) попытался доказать, что считающиеся лицами свободной профессии таможенные агенты аналогично адвокатам или переводчикам не могут квалифицироваться как ХС, соответствующие статье 101. Их работа носит в первую очередь характер умственного труда, необходимая организационная структура в этом случае отсутствует, деятельность требует отраслевого лицензирования и может осуществляться лишь при выполнении определенных условий. Суд, заняв противоположную позицию и выразив согласие с Комиссией, повторил последовательное «определение» прецедентного права, согласно которому понятие хозяйствующего субъекта охватывает все ведущие хозяйственную деятельность единицы независимо от юридического статуса или характера финансирования – под хозяйственной деятельностью следует понимать предложение какого-либо продукта или услуги на данном рынке⁸⁶⁸. В качестве следующего шага Суду необходимо было рассмотреть положение главного представительного органа таможенных агентов – CNSD. Во-первых, Суд констатировал, что государственно-правовой характер регулирования не препятствует применению статьи 101. Во-вторых, он установил, что члены CNSD являются представителями профессиональных таможенных агентов, которым никакие юридические предписания не мешают выносить решения исключительно на основе собственных деловых интересов.⁸⁶⁹ Государственный секретарь по таможенным делам с 1992 года не принимает участия в работе заседаний, министр финансов не может оказывать влияние на назначение членов. Суд в данном случае не счел выполняемыми критерии, описанные в деле Reiff: члены CNSD не являются независимыми экспертами и не должны при вынесении решений принимать во внимание публичные интересы. Вследствие этого CNSD следует рассматривать как объединение ХС, решение которого подпадает под антимонопольный контроль. Обязательное определение минимальной и максимальной цены является очевидным ограничением конкуренции, которое влияет и на торговлю между государствами-членами ЕС, поскольку действует на территории всей страны.

Перейдя к ответственности государства-члена ЕС, Суд привел правило полезного действия (effet utile), истолковываемое согласно уже сложившейся практике. Государство не только требовало ограничения конкуренции, но и содействовало соблюдению тарифного соглашения. Тариф имел обязательный для всех характер, по отношению к отклонявшимся от него таможенным агентам применялись санкции, например, их можно было отстранить от работы, кроме того, государственное ведомство полностью передало право решения частной сфере – интересно, что Суд вместо слова «делегирование» использует выражение «отказываться», а в последующих формулировках «содействие» сливается с категориями «подтверждения» или «делегирования». Кроме того, хотя не предписано никаким законодательным актом, министр финансов оглашал решения CNSD в порядке постановлений, придав им тем самым официальный характер; интересно, что постановление министра не было зачислено Судом в категорию «подтверждения». Таким образом, ответственность государства-члена ЕС могла быть установлена, что на практике должно было повлечь за собой изменение итальянских таможенных правил.

Cipolla⁸⁷⁰ – отсутствие делегирования. В Италии чрезвычайным законом предписывается, что критерии определения гонораров и возмещения расходов, причитающихся адвокатам и прокурорам («procuratori»), устанавливаются раз в два года Национальным советом адвокатов при министерстве юстиции (CNF). После вынесения такого решения CNF тариф адвокатских гонораров утверждается министром юстиции на основе полученного заключения межведомственной ценовой комиссии и консультации с Государственным советом. Тариф содержит верхний и нижний пределы гонорара для каждой отдельной юридической сделки или процессуального действия, для групп юридических сделок или процессуальных действий.

Суд недолго раздумывал над тем, можно ли использовать право Европейского Союза: он отвел один параграф, чтобы изложить: поскольку упомянутый тариф подлежит использованию на всей территории государства-члена ЕС, согласно части (1) статьи 101 и статье 102 ДФЕС такой тариф однозначно может оказывать влияние на торговлю между государствами-членами ЕС.

Суд, созвавший пленарное заседание, – что указывает на важность дела, – процитировал правило полезного действия (effet utile) и дал толкование формулы делегирования. Тот факт, что CNF вносит предложение по тарифу адвокатских гонораров, не позволяет установить, что государство отменило государственный характер принятого в конечном итоге тарифа, переложив ответственность за вынесение решения по данному вопросу на адвокатуру.

Суд нейтрально отнесся к малой вероятности того, что CNF действовал в общественных интересах в качестве элемента публичной власти. Суть состоит в том, что итальянское государство не отказалось от права на вынесение конечного решения или от контроля выполнения упомянутого тарифа. СNF поручена лишь разработка проекта тарифа, который сам по себе не является обязательным. Без утверждения министром юстиции тариф не может вступить в силу, и продолжает действовать прежний тариф. Помимо этого, министру помогают и два государственных учреждения, мнение которых следует запросить предварительно, до принятия тарифа.

Суд учел и то, что в конкретном судебном процессе суд может в виде исключения отклониться от нижнего предела, указанного в тарифе.

Интересно отметить, что Суд признал итальянское регулирование препятствующим свободному движению услуг и поручил итальянскому судье решать вопрос, обоснованно ли ограничение защитой потребителей или обеспечением правильной работы правосудия, и соответствует ли оно требованию соразмерности.

2.2. Содержание доктрины полезного действия (effet utile)

Государство-член ЕС против Евросоюза. Суть описываемой в данной главе проблемы состоит в том, что поскольку ЕС не лишил государства-членов ЕС права на принятие внутренних мер, оказывающих непосредственное или косвенное влияние на внутренние рыночные процессы, эти государства по-прежнему могут создавать экономические нормы, служащие национальным интересам и одновременно противоречащие целям Евросоюза. Одной из таких важных, «подвергаемых опасности» со стороны государств-членов ЕС целевых установок ЕС является обеспечение конкурентной среды, создающей возможность для проявления во всей полноте преимуществ, обеспечиваемых внутренним рынком. Для достижения этой цели в области первичного и вторичного права выдан ряд антимонопольных предписаний для участников рынка. В то же время выполнение, практическое применение этих предписаний становится сомнительным из-за мер государств-членов ЕС, которыми предусматривается нарушение норм законодательства о конкуренции или оказание содействия такому нарушению.

Не случайно, что примерно из четырехсот дел девять связаны с Францией – страной ЕС, где традиционно развито многостороннее экономическое регулирование. Наиболее часто критике подвергаются правила, связанные с ценами и с входом на рынок. Интересно также, что более чем в трети дел вопрос о соответствии конкретной нормы государства-члена ЕС праву Европейского союза возникает в уголовных процессах, таким образом, можно с уверенностью сказать, что изучение антимонопольного права ЕС не бесполезно и для криминалистов. Это также указывает на то, что в ряде государств-членов ЕС нарушение экономических правил нередко влечет за собой уголовные санкции.

Внутренний рынок, свободы. Описанные прецеденты могут быть связаны не только с данным разделом конкурентного права ЕС. Не считая одного-двух исключений, все эти примеры можно было бы привести и при обсуждении прецедентного права четырех экономических свобод, в первую очередь, свободного движения товаров, в меньшей мере свободного предоставления услуг, поскольку Судом на вопросы судьи государства-члена ЕС было дано толкование и этих статей. Необходимо заранее отметить, что, несмотря на относительно большое количество рассмотренных дел, Суд весьма редко выносил «отрицательные» с точки зрения национальных правовых норм решения на основании этих взаимосвязанных статей.

Доктрина state action. Приведем краткое сопоставление оценки ограничивающих конкуренцию мер государства с позиций США и ЕС. В США уже в 1943 году объявлено, что акт Шермана, содержащий основные нормы антимонопольного регулирования на федеральном уровне, не относится к штату, выступающему в качестве суверена. В более поздних делах принцип «state action» (акт властей штата), обеспечивающий антитрестовский иммунитет, был уточнен: в настоящее время принятие ограничивающих мер на уровне властей штата допустимо, если

– ограничение согласуется с четко сформулированной государственной политикой, и

– государство осуществляет активный надзор за мерами соответствующей политики.

Различие по сравнению с развитием европейского права состоит в том, что доктрина «state action» родилась в антитрестовских делах в качестве защиты, а принцип полезного действия – «effet utile» выкристаллизовался в различных судебных процессах на уровне государств-членов ЕС, когда подвергалось сомнению соответствие норм отдельного государства праву ЕС. Общая черта заключается в том, что обе правовые системы в целях защиты конкуренции устанавливают в странах-членах ЕС или в штатах барьеры для правотворчества, однако истолковывают их довольно мягко, на основе проявления уважения к суверенитету.

Содержание норм прецедентного права. Таким образом, на практике правило полезного действия – «effet utile» ставит экономическое регулирование государства в следующие рамки:

– Государственное регулирование не должно усиливать, содействовать, требовать от ХС такого поведения, практики, которые нарушали бы установленные для ХС нормы ЕС по защите конкуренции.

– Недопустимо делегировать компетенцию по созданию норм частной сфере (например, объединению компаний, профессиональным ассоциациям), полностью, при отсутствии государственного контроля доверяя ХС общее или частичное регулирование данного рынка, в первую очередь, вход на рынок или вопросы цен/оплаты.

Данный перечень сформировался на основе судебных решений, взятых в качестве примеров, и маловероятно, что Суд установил бы новые категории, кроме вышеперечисленных, которые создают возможность широкого толкования. Три элемента первого пункта перечня и второй пункт – делегирование могут пересекаться.

В делах с отрицательным с точки зрения национальной правовой нормы исходом дважды было установлено наличие «усиления» (Vlaamse Reisebureaus и BNIC/Aubert), а в деле итальянских таможенных агентов – наличие требования в сочетании с усилением и делегированием.

Искажающего конкуренцию действия недостаточно. Понимание полезного действия – «effet utile», как принципа, направленного против распоряжений государств-членов ЕС только из-за возможности ограничения конкуренции или ввиду оказания такого воздействия, обеспечивала бы довольно большой простор для вмешательства в государственное экономическое регулирование на основе норм антимонопольного права ЕС. Если утрировать, каждое государственное распоряжение, регулирующее один из элементов рыночных процессов, оказывает ограничивающее влияние на конкуренцию и, следовательно, проявляет несовместимость с союзным правом при условии, что может быть установлено воздействие на торговлю между государствами-членами ЕС. Судебная практика, однако, до сих пор не достигала и, по всей вероятности, никогда не достигнет крайности: национальная правовая норма, обычно влияющая на конкуренцию, сама по себе не противоречит союзному праву. Государство-член ЕС не выполняет сформулированную в статье 10 обязанность согласно праву ЕС только в том случае, если выданное распоряжение – обычно имеющее характер правовой нормы – предписывает участникам рынка правила поведения, нарушающие определенные положения Договора, то есть, статью 101 или, возможно, статью 102.

Таким образом, обсуждаемые статьи Договора обеспечивают возможность лишь ограниченного противодействия государственному регулированию, негативному для конкуренции. Такая сдержанность в общем-то понятна и определенным образом обоснована конституционной структурой ЕС с учетом своеобразной взаимосвязи суверенитетов Евросоюза и государств-членов ЕС, но, в то же время, является довольно формализованой. Против правовой нормы, даже в значительной мере ограничивающей конкуренцию, нельзя выступить, не доказав связь с ограничением конкуренции ХС, в то же время представляется, что любое делегирование властных полномочий является запрещенным независимо от того, в какой мере ХС ограничивают конкуренцию в результате этого делегирования.

До или после фактической антитрестовской практики. Ограничивающее конкуренцию распоряжение государства является недостаточным условием применимости Протокола № 27 ДФЕС, части (3) статьи 4 ДЕС и статей 101–102 ДФЕС, даже если оно создаёт положение, аналогичное ситуации, возникающей при частном ограничении. Хотя регулирование цен сопровождается таким же эффектом, как ценовые соглашения между конкурентами, чрезвычайно строго наказываемые согласно нормам антимонопольного права, оно само по себе не может быть причиной для осуждения государства. Таким образом, правила такого действия могут вызывать опасения в контексте общей конкурентной политики, но возможность для успешного выступления против них на основе норм антимонопольного права отсутствует. В деле Cullet регулирование цен на горючее, в деле Au bleu vert регулирование цен на книги, в деле Tankstation государственное регулирование времени работы магазинов отвечало требованиям евросоюзного законодательства о конкуренции, хотя сопровождающееся аналогичным эффектом, ограничивающее конкуренцию соглашение, заключенное по инициативе компаний, по всей вероятности, повлекло бы за собой запрет и прочие санкции. Что можно государству, то не всегда можно участникам рынка.

Относительно связи между государственным актом и ограничением конкуренции ХС, прецедентное право, в сущности, рассматривает положения двух видов: есть случаи, когда государство следует уже существующему ограничению конкуренции, дополнительно усиливает его, но возможно также, что вмешательство государства по времени предшествует ограничению конкуренции ХС, предписывая последнему поведение, нарушающее статью 101. В случае нарушения, проявляющегося в делегировании регулирующих полномочий власти, действие государства также имеет место раньше, но здесь нет непременной необходимости в фактически осуществляемом, ограничивающем конкуренцию соглашении ХС: для наступления юридических последствий достаточно уверенности в том, что наделенные таким правом ХС (как правило, организация, представляющая их интересы) будут реализовывать практику, запрещенную статьями 101 и 102.

2.3. Использование государственной власти хозяйствующими субъектами

«Смешанные комиссии». Вовлечение делового мира в процесс формирования государственной политики и законотворчества является в современных корпоративных государствах частым, в основном демократичным явлением. Включение заинтересованных лиц в процесс вынесения решений, безусловно, следует приветствовать, в то же время необходимо следить, чтобы государство, наделенное по воле широких кругов граждан властью, не превратилось в орудие в руках отдельных участников деловой жизни. Вопрос о возможных корпоративных барьерах в области антимонопольного регулирования возник для государственных актов двух видов: с одной стороны, эта проблема обычно освещается в связи с делегированием властных полномочий, с другой стороны, здесь могут быть представлены и определенные типы государственных мероприятий, усиливающих имеющееся ограничение конкуренции.

Государственное или рыночное решение? В представленных делах вопрос всегда состоял в том, идет ли речь о расширении государственной власти или о легализованном сотрудничестве по типу картеля. Чтобы установить, принято ли данное решение государством или ХС, необходимо на основании прецедентного права рассмотреть следующие важные аспекты:

– состав органа: преобладают ли в нем представители делового мира или администрации, присутствует ли министр или его представитель, кем назначаются члены;

– в каком качестве – как независимые эксперты или как представители интересов компаний – присутствуют представители частной сферы: иногда важное значение имеют заработная плата, назначение, отзыв членов, представляющих частную сферу;

– какие факторы лежат в основе решений органа: предписанные, представляющие всеобщий интерес или «эгоистичные», индивидуальные интересы членов;

– кем в конечном счете выносится решение: возможность наложения «вето» министром, судебного пересмотра.

Требование антимонопольной практики. Если на основании соответствующих обстоятельств установлено отсутствие антимонопольной практики (деятельность не имеет рыночного характера), правило полезного действия – «effet utile» применяться уже не может: из трех требований отсутствовала фактическая предпринимательская / хозяйственная практика. Таким образом, анализ данных факторов имеет большое значение не только для применения критерия делегирования, но и в случае усиления существующего ограничения конкуренции, поскольку, если например, в комиссии преобладают государственные служащие, тогда принятое большинством голосов решение, по всей вероятности, не может быть признано решением, вынесенным ХС и подпадающим под действие статьи 101, следовательно, включающий или усиливающий его государственный акт также не может противоречить евросоюзному праву на этой основе.

Формальный подход? Проанализировав сложившееся прецедентное право, можно не только сделать вывод, что ограничение конкуренции независимо от масштабов приводит к запрету делегирования властных полномочий, но и то, что формально «чистые» государственные органы на практике могут принимать аналогичные картелям решения. Например, предписанная законом возможность наложения «вето» министром, не имеет никакого значения в качестве отрицания факта делегирования, если эта возможность, как было доказано, ни разу не была использована в связи с решением органа ХС, состоящего как из специалистов, так и из делегатов, не являющихся специалистами. По всей вероятности, рассматривавший немецкий закон судья государства-члена ЕС также настаивал на своем вопросе по делу Delta Schiffahrtsgesellschaft не случайно, однако Суд не воспользовался этой возможностью и утвердил довольно формальный подход, заложенные в деле Reiff.

В качестве обобщения, государства-члены ЕС могут свободно вовлекать в процесс вынесения решений представителей деловых кругов при условии, что это не превысит уровень консультаций, высказывания мнений. Решение, в конечном итоге, всегда должно принять государство, согласно американской доктрине об актах властей – «state action» нельзя без всякого контроля доверить участникам рынка регулирование своей деятельности.

3. Вопросы применения права

Судебные требования – вынесение предварительного решения. Применение представленной здесь нормы антимонопольного права может осуществляться на двух уровнях. Чаще всего с проблемой совместимости национальной правовой нормы с требованиями права Европейского Союза сталкивается суд государства-члена ЕС. Проблема обычно побуждает обратиться с данным вопросом в Суд, после чего Суд на основании статьи 234 выносит предварительное решение.

Процедура Комиссии. Применение нормы прецедентного права, выкристаллизовавшейся при применении Протокола № 27 ДФЕС, части (3) статьи 4 и статей 101–102 ДЕС, не имеет специфического процессуального устава. В противоположность антимонопольным нормам и нормам о предоставлении государственной дотации, где ДФЕС, а также целый ряд регламентов Совета и Комиссии, с одной стороны, предоставляют полномочия Комиссии, с другой стороны, ставят данную процедуру в определенные рамки, ни со статьями 37 и 106, ни с обсуждаемой здесь нормой не связаны индивидуальные, отклоняющиеся от общей процедуры процессуальные правила.

Во второй половине 1990-х годов у Европейской Комиссии впервые возникла необходимость в выступлении против государства-члена ЕС на основе Протокола № 27 к ДФЕС, части (3) статьи 4 и статьи 101 ДЕС.⁸⁷¹ В таком случае Комиссия следует заложенной в ДФЕС общей процедуре, принятой при любом нарушающем евросоюзное право действии государства-члена ЕС. В сущности, эта процедура состоит из следующих ступеней:

1. После того, как Комиссия обнаружит нарушение норм права государством-членом ЕС, обращается внимание соответствующего государства на данный факт; в благоприятном случае начинается дипломатическая переписка, но бывает, что государство-нарушитель даже не удостаивает письма Комиссии ответом. Комиссия может по собственному усмотрению решать, когда принять меры против нарушающего нормы права государства-члена ЕС.⁸⁷²

2. Если государство-член ЕС не предпримет приемлемых с точки зрения Комиссии шагов по прекращению нарушения, Комиссия высылает ему свое мнение с обоснованием.

3. При дальнейшем отказе государства-члена от решительных действий Комиссия может представить в Суд иск с просьбой об установлении нарушения. Если государство-член ЕС выполнит просьбы Комиссии, иск может быть отменен до оглашения решения. При определенных обстоятельствах Суд по просьбе Комиссии может обязать государство-член ЕС к возмещению ущерба.

CIF – антимонопольные органы государств-членов. Решение Суда, вынесенное 9 сентября 2003 года по делу CIF⁸⁷³, имеет важный смысл для оценки национального регулирования конкуренции в плане компетенции антимонопольных органов государств-членов ЕС и антимонопольной ответственности участников рынка. В данной главе книги мы рассматриваем первый аспект. Фактические обстоятельства, служащие основой для решения, описаны в связи со статьей 101.

Выступивший против участников рынка итальянский антимонопольный орган установил, в частности, что существование и поведение CIF противоречит совокупному применению Протокола № 27 ДФЕС, части (3) статьи 4 и статьи 101 ДЕС, если CIF предписывает, делает возможным или облегчает антиконкурентную практику. Следует отметить, что одно из положений Legge (6.2.1996 n. 52.54.5) явно относит применение части (1) статьи 101, а также статьи 102 к компетенции итальянского антимонопольного органа. В то же время в нем не говорится, имеет ли АМО право оценивать правовые нормы итальянского государства в свете права Европейского Союза. Более того, в другом положении Legge (10.10.1990 n. 287 21) говорится, что если антимонопольный орган узнает об антиконкурентных действиях государства, он вправе довести это до сведения парламента или правительства (общепринятая защита в рамках адвокатирования конкуренции (competition advocacy).

CIF обратился в суд, сославшись на то, что антимонопольный орган не компетентен решать вопросы действительности или применимости национальных правовых норм. Такая возможность не предусмотрена итальянским антимонопольным законом и не может быть обоснована принципами права Европейского Союза. Кроме того, он изложил, что регулирование исключило любую возможную конкуренцию, поэтому применение антимонопольного права не может иметь места.

У суда региона Лацио не возникло сомнений в том, что антимонопольный орган вправе вынести решение об исключении национального правила. Вопросы суда были связаны скорее с тем, может ли АМО принять такое решение, если это обременительно для ХС (in malam partem).

Решение Суда не оставляет сомнений в том, что антимонопольный орган государства-члена ЕС на основе приоритета права ЕС обязан игнорировать национальную правовую норму, противоречащую праву ЕС. Суд подчеркнул, что эта обязанность относится не только к судам, но и распространяется на все государственные органы, включая антимонопольные ведомства. Они обязаны «принять все необходимые меры для полного осуществления права Европейского Союза». Если бы государственный орган, уполномоченный применять статью 101, не смог исключить противоречащие данной статье меры государственного регулирования, это привело бы к ущемлению права ЕС.

Действия при нарушении норм права государством-членом ЕС. При рассмотрении представленных выше прецедентов можно заметить, что в случае нарушения права ЕС соответствующий орган государства-члена ЕС не вправе применять меры государственного регулирования. Интересно, что в этой области Комиссия имеет более ограниченные – или, по крайней мере, имеющие иную природу – полномочия: при применении антимонопольных процедур она не вправе «игнорировать» нарушающую право ЕС государственную норму. Если Комиссия намерена выступить против государства-члена ЕС, необходимо либо обратиться в Суд с иском, либо самостоятельно принять меры непосредственно на основе полномочий, предоставляемых частью (3) статьи 86 (если ограничивающее регулирование затрагивает государственные предприятия или компании с исключительными или особыми правами).

Возмещение ущерба? Суд в качестве основного принципа объявил, что государство-член ЕС, нарушившее обязанность по соблюдению права ЕС, при наличии определенных условий несет ответственность за причиненный этим нарушением (выходящий за рамки договорных отношений) ущерб. Хотя ввиду отсутствия прецедентного права в данной области есть некоторая неопределенность, все же нет причин предполагать, что положение было бы иным, если бы государство-член ЕС приняло меры, нарушающие в совокупности статьи 3, 10 и 101 или 102 (см. также рассмотрение данной темы в разделе, посвященном возврату государственных дотаций).

4. Выводы

1. Данная глава наглядно демонстрирует роль Суда ЕС в формировании права Европейского Союза: из прецедентного права вытекает обязанность государств-членов ЕС не применять распоряжений, исключающих действительность адресованных участникам рынка конкурентных правил. Конкретнее, этими распоряжениями органы власти:

– не должны требовать, содействовать, утверждать практику ХС, противоречащую нормам антимонопольного права; и

– не должны делегировать в деловую сферу принятие мер, ограничивающих свободу конкуренции, отказавшись тем самым от своей правотворческой власти.

2. Из совместного применения имеющих иную нумерацию Протокола № 27 ДФЕС, части (3) статьи 4 и статей 101–102 ДЕС не следует, что сохранившие часть своего суверенитета государства-члены ЕС не могли бы принимать экономические меры, цель или действие которых состоит в ограничении конкуренции. Правило полезного действия – «effet utile» запрещает лишь имеющие характер «фактических обстоятельств» государственные акты, связанные с нарушением ХС антимонопольных норм и исключающие действие этих норм.

3. Комиссия ЕС не применяла эту группу статей против государств-членов ЕС активно, в форме политики; принцип полезного действия – «effet utile» в антимонопольном праве сформировался благодаря предварительным решениям, принятым в связи с процессами, проводимыми судами государств-членов ЕС.

Глава VIII

Государственные торговые монополии: статья 37 ДФЕС

1. Введение

2. История применения статьи 37

3. Понятие государственных торговых монополий

4. Обязанности государств-членов ЕС, вытекающие из статьи 37

5. Применение статьи 34 для государственных монополий торгового характера

6. Исключения из действия статьи 37

7. Быть или не быть?

8. Вопросы реализации права

9. Выводы

1. Введение

Статья 37

«(1) Государства-члены ЕС реорганизуют все национальные монополии торгового характера таким образом, чтобы в области снабжения и сбыта не допускать дискриминацию между гражданами государств-членов ЕС.

Положения этой статьи распространяются на все учреждения, посредством которых государство-член ЕС юридически или фактически, непосредственно или косвенно контролирует, направляет или значительно влияет на импорт или экспорт между государствами-членами ЕС. Эти положения применяются и к делегированным государственным монополиям.

(2) Государства-члены ЕС воздерживаются от принятия любых новых мер, которые противоречат изложенным в части (1) принципам, и ограничивают сферу действия статей, запрещающих таможенные пошлины и количественные ограничения между государствами-членами ЕС.

(3) Если торговая монополия включает в себя регулирование, направленное на содействие сбыту или на повышение стоимости сельскохозяйственных продуктов, то при применении норм настоящей статьи надлежит обеспечивать эквивалентные гарантии для занятости и уровня жизни соответствующих производителей.»

Место статьи 37 ДФЕС в праве внутреннего рынка. Среди рассмотренных областей антимонопольного права Европейского Союза, в том числе в «книге», относящейся к законодательству стран ЕС о защите конкуренции, наиболее сложной задачей представляется классификация следующей главы по отраслям права. Договор рассматривает созданные государством монополии в двух разделах: помимо части (1) статьи 106, важное значение имеет обсуждаемая ниже статья 37. Из-за имеющегося между ними сходства статья 37, превратившаяся позднее в статью 31, а после Лиссабона опять получившая свой старый номер, может быть названа родственной статье 106. Тем не менее, если последняя приводится в Договоре в главе о конкурентной политике, то статья о государственных монополиях торгового характера включена в раздел о нормах, касающихся свободного движения товаров. Речь идет о таком положении Договора, которое очевидным образом демонстрирует тесную связь между правом четырех свобод и антимонопольным правом, а также наблюдаемое иногда взаимопересечение областей их действия.

Назначение статьи 37 Суд сформулировал следующим образом:

«Статья 31, как видно из ее текста и из места, занимаемого ею в общей системе Договора, служит для соблюдения основного правила свободного движения товаров на территории общего рынка, в первую очередь путем устранения количественных ограничений и отменой распоряжений, эквивалентным образом препятствующих торговле между государствами-членами ЕС, сохраняя таким образом нормальные условия соперничества между теми хозяйственными отраслями государств-членов ЕС, где данный товар подчиняется торговой монополии в одном или нескольких государствах.»⁸⁷⁴

На то, что статья основана на принципах законодательства о конкуренции, указывает следующее. Прежде всего, статья 37 главы «Отмена количественных ограничений между государствами-членами ЕС» содержит в связи с ее предназначением/результатами положение, во многом аналогичное нормам регулирования конкуренции: страны ЕС должны преобразовать свои государственные торговые монополии таким образом, чтобы не допускать дискриминации между странами-членами относительно производства и сбыта. По своей природе эта обязанность соответствует пункту c) статьи 102, запрещающей злоупотребление доминирующим положением (государственные монополии уже по определению создают доминирующее положение). Кроме того, правовые и политические вопросы, возникающие в связи с государственными монополиями торгового характера, в основном являются вопросами конкурентной политики и имеют большое сходство с уже описанной статьей 106 и с образующей часть антимонопольного регулирования ХС статьей 102. Другой аргумент в пользу подхода в рамках конкурентной политики заключается в том, что вытекающие из статьи 37 задачи Комиссии с самого начала выполнялись Генеральным директоратом по вопросам конкуренции.

Источники права. Правовой материал, относящийся к государственным монополиям торгового характера, определяется первичным правом. К статье 37 ДФЕС не вторичный юридический материал не присоединяется, отсутствуют регламенты, директивы и даже решения Комиссии. Сама статья 37 прошла истекшие десятилетия без существенных изменений, лишь в Амстердаме выполнена некоторая «косметическая операция»: во-первых, исключены устаревшие правила, относившиеся к переходному периоду создания общего рынка, во-вторых, номер статьи изменен с 37 на 31.

Содержательное наполнение данной статьи ДФЕС составили, с одной стороны, решения Суда, а с другой стороны, принятые Комиссией рекомендации, которые не считаются ни источниками права, ни обязательными к применению решениями. Решения Суда оказали на толкование статьи 37 определяющее влияние. Суд Европейского Сообщества во-первых, вступает в действие по данной проблематике на основе иска Комиссии, во-вторых, может давать толкование статьи 37 также в ответ на вопросы судов государств-членов ЕС. Как известно, одно из самых известных старых решений, принятых согласно нормам евросоюзного права, это решение по спору итальянских фирм Costa/ENEL – также было связано с данной статьей.⁸⁷⁵ С начала деятельности Суда было вынесено двадцать-тридцать связанных со статьей 37 предварительных решений, причем почти в каждом из них эта статья фигурирует совместно с другими статьями, в первую очередь, статьей 34, касающейся свободного движения товаров, или статьей 86, об исключительных правах.

Рекомендации всегда адресованы конкретному государству-члену ЕС, в них Комиссия излагает, почему она считает данную монополию (или монополии) противоречащей статье 37 Договора, и вносит предложение по ее (их) изменению или ликвидации. Если государство-член ЕС не следует рекомендации и не принимает мер, удовлетворяющих пожелания Комиссии, Комиссия может обратиться в Суд с просьбой об установлении нарушения государством-членом своих обязанностей в области права ЕС.

2. История применения статьи 37

Прошлое. По истечении переходного периода, предусмотренного для создания общего рынка, началась активизация применения статьи 37. Под нажимом Комиссии во Франции, Италии и Германии был постепенно преобразован или ликвидирован ряд национальных монополий торгового характера. Во время этой антимонополистической волны, в период 1969–70 гг. эти три государства-члена получили рекомендации Комиссии по двенадцати монополиям. Каждая рекомендация относилась большей частью к одному продукту, хотя единственная рекомендация, разработанная для Греции, затрагивала не меньше двенадцати видов товаров. Адресатами рекомендаций в большинстве случаев были те страны, в которых государство согласно традициям играет важную роль в управлении экономикой.

Волны расширения применения. Применение статьи 37 не ограничивалось первым этапом интеграции, хотя ее значение, показатели ссылок на нее именно в результате успехов политики Комиссии демонстрировали тенденцию ослабления. «Возрождение» данной статьи объясняется двумя причинами. С одной стороны, более оживленное применение статьи 37 произошло в связи с наблюдающимися время от времени волнами расширения как в виде договоров о присоединении, так и в последующие после присоединения годы, в связи с действиями Комиссии, направленными на новых членов ЕС. Например, после вступления в ЕС Испании Комиссия на протяжении нескольких лет боролась с монополией нефтепродуктов, но, интересным образом, статьи 37 стала вновь активно применяться со вступлением в 1995 году трех новых стран, уже приобретших опыт в ЕЭП. Присоединение к ЕС скандинавских стран оказало важное влияние на строгое регулирование в них торговли спиртными напитками. В Швеции, например, на переговорах по присоединению сложился компромисс, согласно которому после ликвидации монополии на уровне внешней и оптовой торговли Комиссия не будет беспокоить шведское правительство по вопросам исключительного права на сбыт, сохраненного в розничной торговле за государственной фирмой Systembollaget. Интересный поворот истории состоит в том, что в то же время, в процессе рассмотрения иска шведского торговца Суду пришлось в ответ на возникшие вопросы, со ссылкой на содержащиеся в статье права непосредственного действия высказать своё мнение об этой монополии в розничной торговле. В конечном итоге Суд не признал эту монополию противоречащей статье 37, но для отдельных разделов шведского закона установил нарушение статьи, гарантирующей свободное движение товаров.

Помощь в либерализации. Другая причина активизации применения статьи 37 заключается в распространении интеграции на всё большее число отраслей экономики. Так, когда в самом конце 1980-х годов сложилось политическое решение о либерализации рынка связи и о его переводе на уровень ЕС, одним из первых шагов явилась именно ликвидация исключений, стоящих на пути свободной торговли конечным оборудованием систем связи, упразднение государственных монополий торгового характера.

Аналогичным, относительно новым явлением стала либерализация энергетического рынка, где Комиссии сначала намеревалась добиться отмены внешнеторговых исключительных прав посредством дел о нарушениях статьи 37. Энергетические дела, однако, Комиссией были проиграны – в основном из-за использованных методов доказывания, – и в конечном итоге открытие рынка стала задачей государств-членов ЕС, исходя из совместной Директивы Совета и Парламента № 96/92/ЕС⁸⁷⁶, содержащей ряд компромиссов. Один из таких компромиссов заключается в том, что Директива обеспечивает возможность для так называемой модели единственного покупателя, при которой правом на экспорт/импорт электроэнергии располагает только одна фирма, и в то же время Директива заявляет, что это не должно противоречить положениям Договора, как документа более высокого уровня, следовательно, статье 37.877 Формирование конкуренции на энергетическом рынке не завершено до сих пор, на это указывает, например, недавно проведенное Брюсселем отраслевое исследование рынка электроэнергии.⁸⁷⁸

3. Понятие государственных торговых монополий

Ниже представлена сфера действия статьи 37 на основе анализа следующих понятий:

– монополия,

– государственный орган и делегированная монополия,

– понятие товарной торговли.

Монополия. Толкование монополии, как понятия антимонопольного права, представляется в данном контексте однозначным, поэтому мы не уделяем этому вопросу большого внимания: речь идет о хозяйствующих субъектах, которые, пользуясь на определенном товарном рынке исключительными правами, занимают монопольное положение. Проявляющиеся в сдерживании предложения, в поддержании цены над уровнем предельных затрат и прочие общеизвестные, снижающие общественное благосостояние действия монополий здесь отдельно не рассматриваются.

Частичная исключительность. Статья 37 применима не только для понимаемых в экономическом смысле монополий. Нет необходимости в том, чтобы государство распоряжалось импортом в целом. В рамках энергетических дел, по делу Комиссия/Нидерланды⁸⁷⁹ Суд изложил, что статья 37 вступает в действие и в том случае, если право на экспорт/импорт распространяется на импорт не всего товара в целом (электроэнергии), а лишь на количество, требуемое для коммунального обслуживания. Суть в том, чтобы монополия составляла такую долю внешней торговли продуктом, на основании которой она способна в ощутимой мере влиять на импорт. Аналогичным образом нельзя было говорить и о тотальной монополии импорта в деле о греческом импорте нефти⁸⁸⁰. Согласно принятому решению, «исключительное» право государства на импорт топлива подпадает под действие статьи 37 и в том случае, если оно распространялось лишь на 65% суммарного импорта. По мнению главного советника Тесауро (Tesauro), контроль государством даже 40% импорта достаточен, чтобы в ощутимой мере оказывать влияние на рыночные процессы.

Таким образом, можно сделать вывод, что статья 37 может быть использована не только для рыночной монополии, но и для юридически гарантированного доминирования на рынке, поскольку сохранение рынка за государством является дискриминацией по отношению к экспортерам других государств-членов ЕС.⁸⁸¹

Государственная монополия. Другой критерий состоит в том, что монополия должна принадлежать государству. Статья 37 подлежит применению, когда официальные ведомства могут контролировать, определять или в значительной степени влиять на торговлю между государствами-членами ЕС посредством созданного для этой цели органа (body) или переданной другим лицам монополии. К сфере действия статьи 37 относятся положения, при которых монополией управляют (i) одно предприятие, (ii) группа предприятий или (iii) региональные единицы государства (например, местные органы самоуправления).⁸⁸²

Орган. Статья 37 распространяется на все учреждения, посредством которых государство-член ЕС юридически или фактически, непосредственно или косвенно контролирует, направляет или значительно влияет на импорт или экспорт между государствами-членами ЕС. Текст (body, organism, Einrichtung) статьи обеспечивает возможность широкого применения ее положений. Однако, как следует из формулировок, авторы статьи имели в виду не хозяйствующие субъекты – так как в этом случае они использовали бы существующее для этой цели выражение, а учреждения, находящиеся в более или менее тесной связи с государством. Явный организационный, «учрежденческий» аспект отличает данную статью от статьи 34, запрещающей количественные ограничения.

Делегированная монополия. Спектр действия статьи 37 ещё больше расширяется последним пунктом части (1), согласно которому положения статьи применяются и к делегированным другим лицам государственным монополиям. Это практически означает предоставляемую хозяйствующему субъекту или субъектам правовую монополию. Способ делегирования в статье 37 не указан, поэтому, хотя основное правило, безусловно, таково, нельзя сказать, что не регулируемая правовой нормой уступка не может удовлетворять условиям статьи 37.

Хотя из текста статьи 37 это не вытекает безусловным образом, тем не менее, наличие такой группы государственных монополий торгового характера в свете прецедентного права встречается намного чаще.

– В связи с делегированием, обеспечившим исключительное право, Суд по делу Banchero⁸⁸³ установил, что итальянское регулирование, согласно которому продажа табачных изделий в розничной торговле допустима лишь при наличии разрешения Автономного управления государственными монополиями, не нарушает статью 37. Государство не имеет возможности оказания влияния через этот орган на рынок табачных изделий и закупки розничных торговцев, чтобы обеспечить рынок для принадлежащих монополии табачных изделий, или чтобы содействовать или препятствовать импорту табачных изделий из определенных стран.

– В деле Bodson⁸⁸⁴ Суд счел статью 37 неприменимой. Французский закон поручил выполнение так называемых внешних ритуальных услуг местным органам самоуправления, которые могли принять решение о сдаче этой деятельности в концессию, выполнять ее сами или оставить ее без регулирования. После этого большая часть населенных пунктов передала исключительное право в виде концессионного договора группе ХС. Суд заявил, что хотя в данном случае монополия группы фирм охватывает большую часть территории страны, ее влияние на торговлю является следствием практики группы ХС и не может быть поставлено в вину органам местного самоуправления. Необходимо отметить, что главный советник еще мог бы установить наличие государственной монополии, но он не рекомендовал применение статьи 37 ввиду отсутствия ощутимого препятствования торговле между государствами-членами ЕС.

– Дело Almelo⁸⁸⁵, связанное с голландским сектором электроэнергии, также заслуживает упоминания в связи с темой делегированной монополии. При толковании статьи 37 Суд сначала напомнил о деле Bodson, где было установлено, что статья 37 применима для ситуаций, когда национальные ведомства могут посредством созданного для этой цели органа или делегированной монополии контролировать, направлять или в значительной мере влиять на торговлю между государствами-членами ЕС. Согласно делу Bodson, если ведомство и ХС заключают с этой целью договор, и воздействие на торговлю вытекает из этого договора, такую ситуацию нельзя рассматривать как соглашение, попадающее под действие статьи 101, – из этого следует, что если концессионный договор не является соглашением, дело может рассматриваться согласно нормам антимонопольного права, регулирующим действия государственных органов. В то же время в деле Almelo эта формула неприменима, поскольку, во-первых, IJS не получил исключительного права на концессию, во-вторых, оспариваемый перед судом государства-члена ЕС договор заключен не между государством и IJS, а между региональной и местной компанией по снабжению электроэнергией. Отсюда можно сделать вывод, что ХС, получивший от государства исключительное право по концессионному договору, может считаться государственной монополией торгового характера, соответствующей статье 37, и что эти концессионные договоры можно отнести к распоряжениям, подпадающим под статью 37.

Отсутствие государственных полномочий. В рамках Энергетических дел Суд в отношении регулирования энергоснабжения в Испании⁸⁸⁶ истолковал понятие монополии довольно формально. Суд не установил нарушение статьи 37, заявив, что обеспеченные государственной энергетической компании Redesa законные возможности и задачи не соответствуют понятию монополии торгового характера. Тот факт, что в задачу фирмы Redesa входило управление международными соединениями, оказался недостаточным. Отсутствие государственных полномочий на импорт оказалось достаточным для вынесения «оправдательного» решения.

Товарная торговля. Государственная монополия должна относиться к торговле товарами. Специальный закон («lex specialis»), аналогично нормам регулирования монополиям по предоставлению услуг, в Договоре отсутствует (препятствующий торговле характер государственных монополий стал рассматриваться значительнее позднее, меры ГАТТ/ВТО также предприняты в данной области только в 1994 году). Сформулированное в общем виде разъяснение допустимости этих монополий приводится в статье 86.

Ответ на вопрос, что именно считается товаром, в большинстве случаев однозначен. Сюда относятся не только готовые изделия, но и сырьевые материалы. В своих решениях Суд неоднократно указывал, что электроэнергию также следует считать товаром. Наличие оживленной зарубежной торговли данным товаром не является обязательным условием применения норм евросоюзного права, достаточно, что товар пригоден, чтобы быть предметом торговли между государствами-членами ЕС. Бывают случаи, когда монополия относится к выполнению определенной услуги, что может повлечь за собой и монополию сбыта требуемых для этого товаров.

Производство и торговля. Статья 37 может касаться не только отдельных уровней торговли, но и производственной стадии. Более того, по моему мнению, ситуации, действительно вызывающие тревогу с точки зрения конкурентной политики, возникают тогда, когда в руках одного ХС сосредоточены не только торговля определенным товаром, но и распространяющееся на данное государство-член ЕС право на его получение. Именно в этом случае монополия окажется в положении, позволяющем ей в интересах защиты собственного производства проявлять дискриминационное отношение к потенциальной конкуренции импорта. Аналогичными проблемами сопровождается объединение внешнеторгового, оптового и розничного сбыта: например, в секторе электроэнергии либерализация внутренней торговли не имеет смысла, если стимулирующая ценовую конкуренцию электроэнергия из-за рубежа может ввозиться лишь одной компанией. Прецеденты, требующие применения статьи 37, имели место на всех уровнях торговли: есть примеры монополии экспорта/импорта, исключительных прав на оптовую и розничную торговлю, но к этой статье могут относиться и монополии в области получения товаров и их производства.

Товар и услуги: статья 37 или 106? В связи с «товаром», как элементом фактических обстоятельств, я считаю важным сопоставление со статьей 106. Согласно классическому различию, статья 37 относится к монополиям товарной торговли, их реорганизации или ликвидации, а статья 106 служит для управления монополиями услуг. В то же время статья 106 применима и к монополиям товарной торговли, поскольку обсуждаемые в части (2) этой статьи услуги, представляющие общий экономический интерес, и фискальные монополии могут относиться не только к предоставлению услуг, но и к торговле товарами.

Кроме того, согласно делу Sacchi⁸⁸⁷, хотя, по мнению Суда, статья 37 исходя из ее положения в Договоре и формулировки текста относится к торговле товарами, а не к монополиям в области услуг, нельзя исключить возможность того, что монополия в области услуг может оказывать косвенное влияние на товарную торговлю между государствами-членами ЕС, если услуги ХС или группы ХС ведут к дискриминации импортных продуктов. Например, оцениваемое согласно статье 86 исключительное право на изготовление и трансляцию телевизионной программы может оказывать влияние и на обращение требуемых для этого средств и оборудования, которые должны рассматриваться уже по статье 37. Аналогичным образом, согласно выводам из дела Bodson исключительное оказание отдельных ритуальных услуг также может влиять на торговлю предназначенными для этой цели товарами.

Примеры товаров. Подпадающие под статью 37 торговые монополии касаются, в первую очередь, следующих видов товаров: нефть и нефтепродукты, электроэнергия, хлористый калий, алкогольные напитки, спирт, взрывчатые вещества, табачные изделия, сигаретная бумага, спички, бананы, поваренная соль, шлак, игральные карты, медикаменты.

Фискальные монополии. Посредством фискальных монополий государство монополизирует выполнение деятельности, цель которой заключается в обеспечении дохода для государственного бюджета. В исторической перспективе это понятие может быть связано с государственными регалиями: в средневековье добыча золота, внешняя торговля важнейшими товарами и т.д. являлись суверенными правами государства. Такую деятельность уже тогда можно было арендовать – за большие деньги (см. Делегирование). Под фискальной монополией следует или, скорее, следовало понимать предпринимательскую деятельность, предназначенную для обеспечения поступлений в государственную казну. Такими отраслями долгое время оставались монополии на табак, спирт и спички. Подчеркивая в связи со статьей 37 фискальные монополии, мы хотим наглядно показать тесную связь этого положения с частью (2) статьи 106: ссылка на последнюю «естественна» уже и из-за совпадения упомянутой сферы предпринимательской деятельности (монополия с фискальной целью).

4. Обязанности государств-членов ЕС, вытекающие из статьи 37

Невмешательство и либерализация. Исходя из статьи 37 на государствах-членах ЕС лежит двойная обязанность:

– они не вправе создавать противоречащие статье 37 новые монополии с дискриминационным действием в области товарной торговли; и

– они должны постепенно преобразовать имеющиеся монополии.

В качестве третьего пункта, следуя сказанному для статьи 86, с учетом того, что подпадающая под статью 37 деятельность одновременно могла бы быть отнесена и к части (1) статьи 86, представляется, что дискриминация ХС, вызванная бездействием государства, также может вызвать нарушение статьи 37.

Ответственность ХС? Согласно статье 37 ответственность на ХС не ложится; из-за нарушения, допущенного в евросоюзной торговле, можно выступить с санкциями только против государства-члена ЕС. Разумеется, рыночную практику ХС, обладающего монополией товарной торговли, можно было бы оценивать и на основе антимонопольных норм, регулирующих участников рынка, в первую очередь на основе статьи 102, запрещающей злоупотребление доминирующим положением. В то же время нам неизвестны случаи, когда в злоупотреблении доминирующим положением обвинялась бы государственная монополия торгового характера.

Специальный закон (Lex specialis). Статья 37 может быть названа специальным законом (lex specialis) с нескольких точек зрения. Можно сослаться на статью 12, фиксирующую общий запрет дискриминации, на статью 34, предписывающую отмену распоряжений, аналогичных препятствующим товарной торговле ограничениям количественного характера, и, наконец, на часть (1) статьи 86, исключающую принятие государственных мер против нарушивших Договор государственных компаний и компаний с исключительными и особыми правами. Эти статьи служат одной и той же цели, но распространяются на более широкий круг ХС. Тройной перечень части (1) статьи 106 шире фигурирующих в статье 37 государственных монополий торгового характера постольку, поскольку относится к торговле не только товарами, но и услугами.

Сопоставление со статьей 106 может служить важной исходной точкой и при обсуждении обязанностей по отношению к государствам-членам ЕС. В контексте конкурентной политики ничто не обосновывает применение для государственной, юридической монополии подхода, существенно изменяющегося в зависимости от того, относится ли он к торговле товарами или к предоставлению услуг. Не удивительно поэтому, что в связи с возможностью сохранения этих монополий, которая, на мой взгляд, является главным вопросом при толковании данной статьи, мы получим ответы одинакового характера.

Существование и поведение. В прецедентном праве обычно имеют место нарушения двух видов:

– с одной стороны, статье 37 могут противоречить правовые нормы, относящиеся к созданию и действию монополии;

– с другой стороны, деятельность самих государственных монополий торгового характера может вызывать дискриминацию зарубежных компаний в существующих на рынке отношениях спроса – предложения (в этом случае статья 37, очевидно, также направлена против государственного правила, предписывающего такие действия или обеспечивающего возможность их выполнения).

Адресат статьи 37 – государство-член ЕС – в обоих случаях несет ответственность на основе данного положения.

Дискриминация. Деятельность монополии противоречит статье 37, если она сопровождается искажающими торговлю, дискриминационными воздействиями. О дискриминации можно говорить, если правовая норма или государственный орган необоснованно оценивает аналогичные положения по-разному или необоснованно обращается одинаковым образом с субъектами, находящимися в различном положении. В Отчете Комиссии о конкурентной политике I⁸⁸⁸ приводятся следующие примеры дискриминации:

– отказ от импорта;

– определение для импорта количественных пределов;

– применение более строгих по сравнению с отечественными продуктами условий входа на рынок;

– дискриминационные условия рекламирования импортируемых товаров.

Сохранение государственных монополий торгового характера – особенно на уровне внешней торговли – тяжким образом нарушает принцип равенства возможностей, вытекающий из требования обеспечения неискаженной конкуренции, приведенного в п. g) статьи 3. Дело в том, что монополия может сделать то, что невозможно для ведущих аналогичную деятельность конкурентов в другом (не имеющем монополий) государстве-члене ЕС: она может непосредственно продавать товары покупателям других государств-членов ЕС, тогда как компании других государств-членов ЕС могут осуществлять продажу в стране монополии только через данную монополию.

В то же время Суд не установил нарушения ни статьи 31, ни статьи 34 итальянским регулированием, которое при сбыте табачных изделий определило 8%-ную розничную наценку.⁸⁸⁹ Согласно решению Суда, это не означает, что продуктам государственной табачной монополии отдаётся предпочтение, и не создает дискриминации импорта зарубежных товаров, поскольку одно и то же правило относится и к отечественным, и к зарубежным продуктам.

Обязанность корректировки. Вызывающие дискриминацию монополии необходимо скорректировать согласно нормам статьи 37, то есть изменить таким образом, чтобы устранить их действие, противоречащее внутреннему рынку. Аналогично статье 106, главный вопрос состоит в том, могут ли государства-члены ЕС вообще сохранить национальные монополии торгового характера, то есть, означает ли их ликвидация «корректировку», или, напротив, их существование приемлемо, необходимо только направить их деятельность в соответствующее русло. Подход к конкурентной политике, направленный против наличия монополий, ищет решение в преобразовании структуры рынка, другой подход довольствовался бы контролем поведения постфактум (ex post) или совместимым с рынком регулированием «до наступления нарушения» – ex ante. В дальнейшем мы попытаемся найти ответ на этот вопрос в отдельной главе.

Постепенная ликвидация. На практике корректировка сопровождалась сокращением подавляющего большинства монополий в области товарной торговли. Это произошло постепенно, за несколько лет, как правило, путем увеличения из года в год квоты импорта, пока, в конечном итоге, количественное ограничение импорта не было прекращено полностью. При выборе момента времени как в странах-учредителях, так и в присоединившихся позднее странах определяющим было согласование с уменьшением количественных ограничений.

Открытие квоты или постепенное сокращение монополий, однако, не является предписанием. В деле CNC⁸⁹⁰ фирма CNC намеревалась импортировать из Франции несколько тонн чистого спирта, когда определенный в договоре о присоединении, продолжающийся до 1993 года переходный период еще не истек. Суд в своем решении установил, что постепенная корректировка монополии на импорт спирта может означать лишь преимущество, она не считается обязанностью, и открытие квоты также не является предписанием, суть состоит в том, чтобы к концу переходного периода дискриминация была прекращена. Таким образом, португальская фирма не могла требовать открытия квоты «по субъективному праву» даже, если такое решение было предложено португальскому правительству рекомендацией Комиссии.

Шведская аптечная монополия. Во время написания этой книги самое последнее решение было вынесено по делу Hanner, нарушившей шведскую аптечную монополию продажей продуктов, помогающих отвыкнуть от курения.⁸⁹¹ Согласно шведской системе регулирования, розничной торговлей лекарствами могут занимать лишь государство и управляемые им юридические лица – последние на практике представляли собой сеть Apoteket.

В связи с вопросом об отсутствии дискриминации Суд, взяв за основу свое решение по делу Franzén⁸⁹², рассмотрел, позволяет ли созданная государственным регулированием система сбыта исключить фактическое/потенциальное неблагоприятное разграничение продуктов других государств-членов ЕС? В связи с этим Суд следовал следующему критерию:

– Достаточно ли количество точек сбыта?

– Не носят ли правила маркетинга и рекламы дискриминационного характера?

– В связи с системой отбора товаров: (i) зависят ли критерии отбора от происхождения товара и (ii) насколько обеспечивается контроль, то есть, обоснован ли отказ государством и существует ли возможность для пересмотра дела судом?

До рассмотрения дела Судом Комиссия также считала, что торговое регулирование может неблагоприятным образом затрагивать торговлю медикаментами, происходящими из других государств-членов ЕС, по сравнению с отечественными препаратами, следовательно, существует потенциальная возможность для разграничения. Система выбора лекарств, которые могут быть куплены без рецепта, не проверяема, не предписывает обоснование для отказа и не содержит независимого контроля. Большой совет Суда пришел к выводу, что шведская система не прозрачна, государственная монополия сформирована не так, чтобы исключить любое неблагоприятное разграничение медикаментов, происходящих из других государств-членов ЕС, поэтому не было необходимости рассматривать другой аспект, а именно ответить на вопрос, использует ли Apoteket в своей практике дискриминацию препаратов других государств-членов ЕС.

5. Применение статьи 34 для государственных монополий торгового характера

Свободное движение товаров – прецедентное право. Статья 34 Договора запрещает количественные и иные эквивалентные им ограничения импорта, а реже цитируемая статья 29 – аналогичные государственные меры по ограничению экспорта. Благодаря прецедентному праву статья 34 стала одним из самых мощных инструментов создания внутреннего рынка.

В завершенном в 1979 году деле Dassonville⁸⁹³ Суд установил, что любое торговое правило, которое непосредственно или косвенно, фактически или потенциально способно препятствовать торговле в пределах Сообщества, следует считать количественным ограничением, подпадающим под запрет статьи 34.

В вынесенном в том же году решении по делу Cassis de Dijon⁸⁹⁴ Суд провозгласил немецкий нормативный акт, запрещающий импорт ликёра крепостью ниже предписанной величины, противоречащим статье 34 несмотря на то, что предписание в равной степени относилось и к немецким, и к зарубежным продуктам. Это послужило основой принципа взаимного признания, направившего гармонизацию права ЕС в новое русло: товар, законным образом выпускаемый в оборот в одном из государств-членов ЕС, должен быть допущен и на рынок другого государства-члена ЕС.

В 1993 году дело Keck⁸⁹⁵ подняло новые вопросы. В предшествующие годы возросло число дел, которые со ссылкой на статью 34 подвергали сомнению совместимость правил внутренней торговли с правом ЕС. Быть может, именно опасаясь неограниченного толкования статьи, Суд частично переписал, сузил формулировку дела Dassonville. Суд установил различие между требованиями к товарам и видам продажи и заявил, что недискриминационное ограничение последних не способно оказывать влияние на товарную торговлю между государствами-членами ЕС. Запрет Dassonville сохранен лишь в области требований к товарам (например, к внешнему виду, форме, размерам, весу, составу, упаковке, этикеткам): государственные ограничения такого типа способны препятствовать торговле между государствами-членами ЕС даже, если они в равной мере справедливы как для отечественных, так и для зарубежных продуктов. Такие меры допустимы только, когда их применение диктуется общественными интересами, пользующимися приоритетом по отношению к свободному движению товаров. Освобождение от запрета статьи 34 распространены на правила, касающиеся времени работы магазинов⁸⁹⁶, правила, ограничивающие розничную торговлю табачных изделий⁸⁹⁷, запрещение рекламирования торгового сектора⁸⁹⁸, запрещение рекламирования аптек⁸⁹⁹, постановление, запрещающее продажу с убытком⁹⁰⁰.

Дополнительная роль. При составлении текста Договора цель государств-членов ЕС состояла в том, чтобы дополнить статьей 37 запрет статьи 34. Согласно основному замыслу, статья 34 должна была распространяться на правовые нормы, нормативные акты, препятствующие торговле между государствами-членами ЕС, а статья 37 – обеспечить, чтобы замаскированные под автономию, дискриминационные деловые решения тогда ещё существовавших в большом количестве государственных агентств, торговых монополий не могли подорвать общий рынок. В соответствии с таким толкованием статья 37 охватывала бы в первую очередь понимаемые в узком смысле этого слова меры и категории, считающиеся в рамках антимонопольного регулирования решениями ХС.

В последние десятилетия, однако, эти казавшиеся отчетливыми различия размывались с двух направлений. С одной стороны, прецедентное право дало статье 34 чрезвычайно широкое толкование, на основании которого решения, действия монополии могут оцениваться по этой статье. С другой стороны, особенно когда сущность решения состоит в возможности сохранения существования монополии, также осуществлено исследование совместимости национальных нормативных актов с правом ЕС соответственно статьи 37 (например, в Энергетических делах поставлены под сомнение соответствующие положения энергетических законов).

Пересечение областей действия статей 37 и 34. Нередко применяются одновременно как запрещающая количественные и эквивалентные им ограничения статья 34 ДФЕС (ранее статья 38 УДЕС), так и статья 37: например, Директива Комиссии о сокращении монополий в области обращения конечного оборудования систем связи в преамбуле ссылается на обе статьи.

Дело об отработанном масле.⁹⁰¹ В вынесенном в 1984 году решении Суд установил, что французский нормативный акт, запрещающий экспорт-импорт отработанного масла, противоречит статье 34. Директивой предписано безопасное хранение отработанного масла, в результате чего эта задача могла быть поручена одной или нескольким специализировавшимся на этой деятельности фирмам, если достижение поставленных целей иными путями оказывалось невозможным. Французский нормативный акт разрешал сбор отработанного масла лишь назначенным для этой цели фирмам. Введенный запрет на экспорт явился нарушением статьи 34 и не мог быть оправдан и на основании статьи 36.

Конечное оборудование систем связи.⁹⁰² В деле, описанном в связи со статьей 106, Суд, наряду с выводами по конкурентному праву, констатировал, что Комиссия справедливо установила в своей директиве, что предписанные для конечного оборудования систем связи монополии государств-членов ЕС противоречат статье 34, поскольку исключительное право на импорт и сбыт лишает участников деловой жизни возможности продать свои товары покупателям. В секторе, переживающем быстрое техническое развитие, монополия не всегда способна предложить полный рыночный ассортимент, поэтому наличие исключительного права может препятствовать торговле между государствами-членами ЕС. Необходимость сохранения монополии не удалось доказать ни на основе статьи 36, ни исходя из базирующихся на прецедентном праве обязательных требований (mandatory requirements).

Дело Crespelle.⁹⁰³ Также использована современная редакция статьи 34, а не статья 37 – правда, в предварительных решениях Суд придерживается вопросов, поставленных судами государств-членов ЕС. Во Франции для деятельности центров искусственного оплодотворения требовалось наличие лицензии. Существовали центры по получению спермы и центры оплодотворения, но оба вида деятельности можно было осуществлять и совместно. Каждый центр искусственного оплодотворения обслуживал выделенную для него территорию, на которой пользовался исключительными правомочиями. В качестве основного правила, центры искусственного оплодотворения снабжались центрами по получению спермы. Производители могли обратиться в центр оплодотворения на соответствующей территории с просьбой о доставке спермы из других мест, даже из другого государства-члена ЕС, с оплатой дополнительных расходов. В противоположность делу об отработанном масле импорт был возможен при условии, что сперма хранилась в утвержденном центре искусственного оплодотворения и происходила от животных-производителей, соответствующих нормам ЕС. Другое ограничительное правило состояло в том, что импортёр должен был хранить свои запасы спермы в каком-либо из центров искусственного оплодотворения. По мнению Суда, условие, заключающееся в том, что импортёр должен был хранить сперму за плату в центре оплодотворения, располагающем исключительной лицензией на хранение спермы и на искусственное оплодотворение, равнозначно количественному ограничению. Поскольку это требование должно выполняться непосредственно после ввоза, данное правило применимо и для ограничения импорта.

Шведская монополия на спирт. В одном из новейших прецедентов – в деле Franzén – Суд весьма интересным образом скомбинировал применение статей 34 и 37. Представленные шведским судьей вопросы относились к действующему в Швеции регулированию в области спирта; регулятор был намерен добиться снижения потребления алкоголя комбинацией нескольких способов. В противоположность главному советнику Элмеру, который предлагал доказать нарушение шведским регулированием права ЕС путем совместного применения статей 34 и 37, Суд установил различие между исключительным правом на розничную торговлю, предоставленным государственной фирме Systembollaget, и прочими предписаниями с помощью кажущейся надуманной, но весьма полезной на практике техники. Для первого ограничения Суд воспользовался лишь статьей 37, заявив, что ввиду отсутствия дискриминации нарушение статьи 37 также отсутствует, и далее не перешел к статье 34, не сославшись на нее даже в качестве общего дополнения. В то же время прочие ограничения и предписания Суд оценил только в свете статьи 36, установив их ограничивающее торговлю действие. Ограничение состояло в том, что зарубежные фирмы могли предлагать свою продукцию Systembollaget в том случае, если они обладали выданным шведскими органами разрешением на производство или оптовую торговлю, за которое следовало внести ежегодную плату одноразово или на регулярной основе.

6. Исключения из действия статьи 37

Исключения на основе общественных интересов. Статья 37 не содержит «лазеек», возможностей обхода для государств-членов ЕС, поэтому основания для легитимизации следует искать вне этой статьи. Помимо «обязательных требований», существуют две возможности: одной из них является статья 36 (ранее статья 36 УДЕС), указанная в главе, регулирующей свободное движение товаров, другой – часть (2) статьи 106 в разделе о конкурентной политике. Здесь мы остановимся лишь на статье 36, часть (2) статьи 106, которая может быть истолкована в контексте публичных услуг, рассмотрена в отдельной главе.

На статью 36 можно сослаться, если государства-члены ЕС по какой-либо причине устанавливают ограничения свободного движения товаров. Согласно этой статье, государства-члены ЕС, нарушая общий запрет на вынесение количественных или аналогичных по действию мер, касающихся экспорта и импорта, могут в виде исключения устанавливать барьеры со ссылкой на следующие причины:

– общественная мораль;

– политика, вызывающая общественный интерес;

– общественная безопасность;

– охрана здоровья и жизни людей, животных или растений;

– охрана национальных культурных ценностей;

– охрана промышленной или коммерческой собственности.

В то же время, объявленное или сохраненное государственное ограничение экспорта/импорта не должно означать скрытого ограничения торговли или искусственной дискриминации.

Критерии прецедентного права. Помимо перечня, приведенного в статье 36, не дискриминирующие⁹⁰⁴, но ограничивающие свободу движения товаров меры государств-членов ЕС, согласно критерию Cassis de Dijon, могут быть легализованы, если

– существуют обосновывающие необходимость ограничения, лежащие вне экономики факторы, вынуждающие требования («mandatoryrequirements» или «zwingende Gründe des Allgemeininteresses»), охраняемые национальные интересы и

– ограничение необходимо для защиты легитимных интересов, соразмерно с ними (ограничение, не непременно необходимое для достижения цели, – здесь: злоупотребление доминирующим положением – не будет допустимым).

В связи с этими ограничениями, в качестве основного принципа возникает требование соразмерности: степень ограничения государством-членом ЕС, способ исполнения выбранной меры должны быть пропорциональны необходимым для достижения легитимной цели усилиям, частичная отмена не должна распространяться на ограничения, не требуемые непременно для достижения поставленной цели. При установлении соразмерности необходимо взвешивать, в какой степени данная мера сопровождается непосредственными, косвенными или лишь предполагаемыми ограничивающими действиями, и не препятствует ли эта мера входу на рынок импортированных товаров в большей степени, чем отечественных продуктов.

Принципы, направленные против исключений. Для монополий, подпадающих под действие статьи 37, применение исключения, приведенного в статье 36, всегда вызывала споры. Достижение ясности в этой области часто затруднялось тем, что Суд использовал в данной ситуации одновременно статьи 34 и 37. Протестующие против применения статьи 36 указывают на формулировку и положение этой статьи: она обеспечивает возможность исключения только в отношении предыдущих статей 34 и 35. Можно также аргументировать, что хотя государственные монополии торгового характера включаются в категорию упомянутых в статье 34 прочих количественных ограничений торговли, они могут быть отнесены и к специальному закону «lex specialis», для которых авторы Договора сознательно приняли более строгие, не допускающие исключения статьи 36 правила.

Энергетические дела. Решение Суда, принятое в 1997 году по уже упоминавшимся энергетическим делам, укрепило позицию тех, кто голосовал против применимости исключения по статье 36. Согласно решению, торговые монополии, нарушающие статью 37, можно защитить с помощью указанного в части (2) статьи 106 исключения на основе общественных интересов. В ходе процесса Комиссия утверждала – и с ее мнением согласился главный советник Космас (Cosmas), – что нарушающие статьи 34 и 37 энергетические монополии можно легитимизировать лишь на основе статьи 36, часть (1) статьи 106 не может быть привлечена при рассмотрении товарооборотной монополии. В противоположность этому Суд оценил противоречащие статье 37 монополии только на основании части (2) статьи 106, а статью 36, в сущности, даже не упомянул. Хотя Суд не высказал явно, что статья 36 неприменима для защиты государственной монополии торгового характера, с учетом высказанных по этому вопросу мнений Комиссии и главного советника в данном случае молчание может быть принято за согласие. Таким образом, может показаться, что Суд отказался от применения статьи 36, однако представляется, что однозначный ответ на вопрос, что в действительности означает это «молчание», будет получен лишь в будущем. Во всяком случае, можно предположить, что если бы среди облаченных в мантии судей действительно царило всеобщее согласие, они однозначно выразили бы это согласие в выводах по энергетическим делам.⁹⁰⁵

Аналогичное положение сложилось и в последнем деле Hanner: в защиту шведской аптечной монополии, объявленной противоречащей статье 37, Суд сослался лишь на часть (2) статьи 106 (признав ее невыполненной).

Доводы сторонников исключения. В пользу совместного применения статей 37 и 36 обычно подчеркивают двойное назначение, общую цель этих двух норм. Между статьями 34 и 37 существует тесное родство: государственные монополии торгового характера, собственно говоря, должны быть причислены к «прочим», количественным ограничениям, поэтому было бы необоснованным применять по отношению к ним более строгие правила и лишить их предоставляемой статьей 36 возможности исключения только в зависимости от того, к которой статье Суд причислит их при оценке совместимости с правом Евросоюза. Другим основанием может служить то, что статья 37 со временем получила толкование, при котором не кажущаяся слишком строгой санкцией корректировка в определенных случаях должна означать ликвидацию монополии. В то же время было бы несправедливым рассматривать, не обосновано ли всё же сохранение монополии прочими, признанными евросоюзным правом, выходящими за пределы экономики интересами. В уже упоминавшемся ранее деле греческого импорта нефти Суд, установив, что государственная монополия на импорт подпадает под действие статьи 37, заявил, что в данном случае она не может быть защищена на основе указанной в статье 36 общественной заинтересованности. Важно то, что Суд не отклонил заведомо ссылку на статью 36, а изучил ее применимость по существу. При обзоре прецедентного права последних лет можно отметить, что Суд, к сожалению, не выяснил этот вопрос и в деле Franzén: он решил проблему путем разделения вопросов регулирования сектора спирта на две части, одну из которых оценивал по статье 37, а другую – по статье 34. Это раздвоение, по-моему, не менее проблематично и надуманно, чем признание возможности ссылки на статью 36 в отношении государственных монополий торгового характера. В этом случае Суд рассмотрел применимость статьи 37 в связи с системой разрешений, отнесенной к сфере действия статьи 34. Он установил, что охрана здоровья человека может служить приемлемой причиной для контроля обращения спирта, всё же шведское правительство не доказало, можно ли считать высокую лицензионную плату и условия складирования пропорциональными общественно полезной цели, и нельзя ли было бы достичь этой цели средствами, в меньшей мере ограничивающими торговлю в пределах Сообщества.

В деле греческого импорта нефти Греция безуспешно пыталась защитить нарушающую статью 37 квоту ввоза горючего, ссылаясь на общественную безопасность. Суд, как можно предположить на основе обоснования решения, ждал доказательства того, что государственные нефтеперегонные заводы – сохранение действия которых служит, в сущности, общественной безопасности страны, полностью зависящей от импорта, – без предоставления государством благоприятных правомочий в области ввоза и сбыта не смогли бы продать горючее по рыночной цене. Греция пыталась строить аргументацию со ссылкой на более раннее дело Campus Oil⁹⁰⁶. В этом деле Суд признал, что зависящая от импортной нефти страна с полным правом может ссылаться на защиту общественной безопасности по статье 36, требуя от импортёров, чтобы часть своих потребностей они удовлетворяли закупками у государственного НПЗ по цене, определенной министром и основанной на расходах государственного НПЗ, если НПЗ не смог бы реализовать свою продукцию по рыночной цене.

В уже упомянутом деле Crespelle французское правительство со ссылкой на статью 36 намеревалось легализовать свои правовые нормы целями генетического улучшения поголовья крупного рогатого скота и на основе задач здравоохранения. При оценке этих намерений, по мнению Суда, необходимо учитывать следующее. Если директивы достигли уровня полной гармонизации, государство-член ЕС не может ссылаться на частичную отмену согласно статье 36 (таково положение со ссылкой на генетическое поголовье). Если гармонизация существует, но не является полной (например, директива, регулирующая торговлю спермой быков между государствами-членами ЕС, содержит предписания относительно сбора, транспортировки спермы, но умалчивает об обстоятельствах хранения импортируемого материала), тогда, опираясь на статью 36, можно по соображениям здравоохранения ограничить свободное движение товаров при условии, что принимаемое с этой целью постановление пропорционально поставленной цели. При установлении соразмерности необходимо взвесить, в какой мере данная мера сопровождается непосредственными, косвенными или лишь предполагаемыми ограничивающими воздействиями, и обеспечить, чтобы эта мера не затрудняла вход импортируемых товаров на рынок в большей степени, чем отечественной продукции. Суд намекает на то, что французский нормативный акт, возможно, оказывает на импорт непропорционально неблагоприятное влияние, возражая против отсутствия положения, которое препятствовало бы тому, чтобы утвержденные центры размещали импортированную сперму на недобросовестных условиях. В то же время Суд поручил суду государства-члена ЕС определить, дискриминирует ли французское регулирование в области хранения спермы импортируемый товар, обеспечивая преимущество для отечественной продукции.

7. Быть или не быть?

Формирование практики. Комиссия уже в своем Отчете о конкурентной политике I⁹⁰⁷ использовала резкий антимонопольный тон: Комиссия в основном утверждала, что наилучшим решением для получения желательного результата является отмена исключительных прав. Этот непреклонный подход отражен в принятой на основе части (3) статьи 106 Директивы Комиссии № 88/301/ЕЭС оконечном оборудовании систем связи, предписывающей отмену исключительных прав на импорт и оборот этих устройств.⁹⁰⁸

Первой победой «антимонопольной партии» явилось решение по делу Manghera⁹⁰⁹, принятое в 1976 году, через шесть лет после истечения переходного периода, указанного в статье 37. В часто цитируемом 12-ом разделе решения Суд принципиально заявляет, что исключительное право на импорт, причитающееся итальянской табачной монополии, является запрещенной в части (1) статьи 37 дискриминацией.

В Энергетических делах Суд представлял точку зрения, согласно которой статья 37 не ставит своей целью ликвидацию монополий, но во избежание дискриминации требует их преобразования. Исключительное право на ввоз означает по отношению к экспортёрам других государств-членов дискриминацию, понимаемую согласно статье 37. Аналогичное действие оказывает и исключительное право вывоза на импортёров других государств-членов. Цель, или по крайней мере влияние энергетических монополий состоит в том, чтобы ограничивать торговлю и тем самым создавать во внутренней и внешней торговле различные условия для того, чтобы обеспечить для национального рынка особо благоприятные условия.

Изданная в 1996 году Директива по либерализации рынка электроэнергии содержала два решения для открытия рынков. Наряду с моделью, обеспечивающей третьим сторонам доступ к сети (Third Party Access), она под давлением французской стороны, обеспечила и возможность для применения модели единственного покупателя (Single Buyer). Это, в сущности, означает монополизацию внешней торговли электроэнергией, более того, ее утверждение на «евросоюзном уровне». В этой модели право на вывоз и ввоз энергии обеспечивается лишь одному ХС, бывшей государственной монополии, что представляется противоречащим сложившемуся судебному прецедентному праву по статье 37, согласно которому при отсутствии законного исключения монополия внешнеторгового уровня считается нарушением статьи 37.

В деле Franzén, затем позднее в деле Hanner Суд обобщил цель и задачи статьи 37, обращая особое внимание на сохраняемость государственных монополий торгового характера следующим образом.

«Не только из формулировок статьи 31, но и из положения, занимаемого ею в общей системе Договора, ясно, что эта статья ставит своей целью осуществление основного принципа, согласно которому товары должны свободно перемещаться на общем рынке, и для достижения этой цели требует отмены количественных ограничений и мер эквивалентного им действия в торговле между государствами-членами, обеспечивая тем самым нормальные условия конкуренции между экономиками государств-членов ЕС в том случае, если какой-либо определенный товар является в одном или нескольких государствах-членах ЕС предметом монополии торгового характера.

Однако, как уже неоднократно установлено Судом, статья 31 не требует ликвидации государственных монополий торгового характера, а предписывает их корректировку таким образом, чтобы между гражданами государств-членов ЕС не существовало дискриминации в условиях приобретения этих товаров и их выпуска на рынок.

Цель статьи 31 – согласовать создание и работу общего рынка с возможностью государств-членов ЕС сохранить определенные государственные монополии торгового характера в качестве средства достижения целей, диктуемых общественными интересами. Ее цель – ликвидация препятствий, мешающих свободному движению товаров, за исключением тех барьеров, которые по необходимости вытекают из существования данной монополии.»⁹¹⁰

Последняя часть цитаты довольно двусмысленна. Первое предложение даёт оружие в руки противников монополий, признавая легитимность государственных монополий торгового характера, служащих целям, диктуемым общественными интересами. Второе же предложение содержит широкое исключение, на основании которого кажутся приемлемыми практически все вызываемые такой монополией ограничения.

Внешняя торговля. Согласно дословному толкованию статьи 37, предоставляемое в торговле исключительное право само по себе не является нарушением Договора. В то же время прецедентное право вышло за пределы узкого толкования и установило, что наличие монополий в области импорта и экспорта, нарушает статью 37.

Розничная торговля. В отличие от исключительности во внешней торговле оценка монополий в розничной торговле менее однозначна. В деле о конечном оборудовании систем связи принята аргументация Комиссии, согласно которой исключительные права, связанные с внешней торговлей телефонами, факсовыми аппаратами, модемным оборудованием и т.д. и с их выпуском в обращение, являются нарушением статей 34 и 37. В деле Franzén главный советник Элмер предложил Суду объявить шведскую монополию розничной торговли алкоголем нарушающей право ЕС, так как в экспорте/импорте и оптовой торговле также господствует государство, выход на шведский рынок связан с необходимостью получения лицензии, магазины не имеют самостоятельной закупочной политики и свободы выбора, а в сети Systembollaget действует единая, центральная политика закупок, причем число торгующих спиртными напитками магазинов невелико. В меньшей мере концентрирующий своё внимание на конкурентной политике Суд, однако, разделил отдельные элементы нормативного акта, предоставленную государственной системе Systembollaget монополию розничной торговли он не осудил на основе статьи 37, поскольку ее действие на практике не являлось дискриминацией.

В совокупности можно установить, что существующие на уровне розничной торговли исключения не противоречат праву ЕС, для этого всегда требуется какой-то дополнительный фактор: в деле о технике связи это означало соединение с импортом и вызываемое быстрым развитием соответствующего рынка неизбежное сужение ассортимента. В деле о шведской монополии торговли алкоголем главный советник вместе с остальными ограничивающими элементами регулирования счел нарушением права ЕС положение Systembollaget, а Суд оправдал государственное регулирование на основе статьи 37 ввиду отсутствия фактической дискриминации в процессе закупок. Возможно, сыграл некоторую роль и политический торг: после неблагоприятного решения Суда EFTA шведы под нажимом Комиссии с 1 января 1994 года ликвидировали монополию на внешнеторговом уровне, «взамен» Комиссия объявила, что ее сохранение на уровне розничной торговли не нарушает интересы ЕС.

Выводы. Ответ на дилемму «быть или не быть» в свете прецедентного права в основном зависит от того, в какой мере данная монополия способна «закономерно» исказить торговлю между государствами-членами. Чем ближе монополизированный уровень к торговле между государствами-членами ЕС, тем опаснее становится предоставление исключительных прав, в тем большей мере можно утверждать, что существование монополии ведет к неизбежной дискриминации. На основании прецедентного права:

– существование монополии на внешнеторговом уровне нарушает статью 37, поэтому её сохранение возможно лишь в случае применимости исключения (исключений), обеспечиваемого правом Европейского Союза;

– для государственных монополий в оптовой торговле действительна аналогичная статья;

– существование монополии в розничной торговле само по себе не является нарушением статьи 37, однако при последовательно проявляющейся дискриминации уже может быть предписана корректировка государственного нормативного акта.

8. Вопросы реализации права

Органы Европейского Союза. Как известно, одна из основных задач Комиссии состоит в обеспечении соблюдения предписаний Договоров. Ее правомочия в ряде случаев являются специфичными относительно вида нарушений, например, часть (3) статьи 106 или контроль государственных дотаций; при отсутствии таковых следует применять общие процедуры рассмотрения нарушений.

В отношении государственных монополий торгового характера Комиссия в первую очередь выдает рекомендации, а в отношении государств-членов ЕС, которые не принимают их и действуют с нарушением права ЕС, применяет меры принуждения. В ряде случаев Комиссии удалось достичь цели с помощью неформального решения.⁹¹¹ Интересно, что Амстердамский договор исключил параграф, касающийся выдачи рекомендаций, вероятно, из-за его «исторического», действующего характера. Способ корректировки монополий во вновь присоединившихся странах определяется Договорами о присоединении.

Реализация права на уровне государства-члена ЕС. Против противоречащих статье 37 монополий может выступить не только Комиссия, но и – благодаря непосредственному действию сформулированного в ней запрета – каждый гражданин ЕС, чьи интересы затронуты. Клаузула «невмешательства» изначально содержала запрет непосредственного действия, а часть (1) приобрела такой характер по истечении переходного периода.

Приведенный в части (2) статьи 37 запрет на создание новых монополий всегда имел непосредственное действие, это установлено Судом в одном из самых знаменитых дел, рассмотренных согласно нормам ЕС– в деле Costa/ENEL⁹¹².

Первым значительным применением части (1) статьи 37 на национальном уровне явилось дело Manghera. В рамках дела об итальянской табачной монополии, отвечая на вопросы судебного следователя из г. Комо, Суд установил, что по истечении переходного периода, то есть, с 1 января 1970 года статья 37 становится точным и безусловным правилом – обладает непосредственным действием. Судья государства-члена ЕС задал вопрос: какое действие окажет в данном случае решение Совета от апреля 1970 года (resolution), в котором Франция и Италия обязуются до 1976 года отменить все исключительные права в области импорта и оптовой торговли. Суд пришел к выводу, что это лишь политическое заявление о намерении, которое не может ущемлять обязательную силу учредительного документа Сообщества; оно не может изменить предписанные в статье 37 сроки и ослабить непосредственное действие статьи.

Для присоединившихся к ЕС стран переходный период определялся договорами о присоединении, поэтому недовольные данным способом корректировки, могли поставить вопрос о монополии лишь по истечении указанного в договоре срока.⁹¹³

9. Выводы

1. Регулирующая государственные монополии торгового характера статья 37 является нормативным актом, относящимся как к свободному движению товаров, так и к регулированию конкуренции. Применением этой статьи антимонопольное право Евросоюза, собственно говоря, вмешивается в рыночную структуру в отдельных специфических областях, которые раньше являлись классическими монополиями, в настоящее время большей или меньшей мере степени ликвидированными. Статья 37 относится только к товарам, тогда как монополизацию предоставления услуг государством регулирует статья 106.

2. Широкое толкование требования корректировки привело к уменьшению внешнеторговых монополий. Исключение составляет нераспространение действия части (2) статьи 106 в области общественных услуг, а также законные причины, как правило, применительно к свободному движению товаров.

3. Статья 37 вновь обрела силу в основном благодаря действиям Комиссии, хотя содержит положения, полезные для судов государств-членов ЕС. После ликвидации традиционных государственных монополий данная статья имеет в основном «историческое» значение.

Глава IX

Исключительные права, государственные предприятия, общественные услуги: статья 106 ДФЕС

1. Введение

2. Часть (1) статьи 106 – обязанности государств-членов ЕС

3. Общественные услуги и антимонопольное право

4. Часть (3) статьи 106 – вопросы применения права

5. Выводы

1. Введение

Статья 106.

«(1) Государства-члены ЕС – в том, что касается публичных компаний и компаний, которым они предоставляют специальные или исключительные права, – не вводят и не оставляют в силе никаких мер, противоречащих правилам Договоров, особенно правилам, предусмотренным в статьях 18 и 101–109.

(2) Предприятия, на которые возложено управление службами общеэкономического значения либо которые имеют характер налоговой монополии, подчиняются правилам Договоров, в частности, правилам конкуренции, в таких пределах, в каких применение данных правил не препятствует выполнению, юридически или фактически, порученной им специальной задачи. Развитие торговли не должно затрагиваться в такой степени, какая противоречила бы интересам Союза.

(3) Комиссия следит за применением положений настоящей статьи и, по мере необходимости, принимает по отношению к государствам-членам ЕС соответствующие директивы или решения.»

Функция статьи 106. Положения частей (1) и (2) статьи 106 ДФЕС (бывшей статьи 86 УДЕС) распространяются на государства-члены ЕС и государственные предприятия, в то время как часть (3) предоставляет полномочия для принятия директив и решений Комиссии. Практическое значение частей (1) и (2) статьи 106 для государств-членов ЕС заключается в том, что они определяют пределы, в которых участникам рынка могут быть предоставлены исключительные или специальные права. Для ХС часть (2) создаёт в ограниченной мере возможность несоблюдения предписаний Договора, в первую очередь, статьи 102, запрещающей злоупотребление доминирующим положением.

Своим появлением статья 106 обязана различной экономической политике учредительной Шестерки.⁹¹⁴ Если часть (1) отчетливо выражает интересы стран Бенилюкс, стремящихся к ограничению экономической роли государства, то сформулированное – вероятно, не случайно – несколько туманно в части (2) исключение выражает опасения Франции и Италии по поводу того, что чрезмерно распространенное применение Договора может создать опасность для традиционно интенсивного экономического вмешательства государства в данных странах. Статья 106 стала играть определяющую роль в конкурентной политике ЕС во второй половине 1980-х годов. После публикации в 1985 году посвященной внутреннему рынку Белой Книги внимание Европейской Комиссии было обращено в сторону скрытой⁹¹⁵ государственной торговли и ограничения конкуренции, следовательно, в сторону ограничений товаров и услуг, вытекающих из защиты исключительных и специальных прав.

Либерализация. С конца 1980-х годов статью 106 стали упоминать как статью о «либерализации» или «дерегулировании». Либерализация в данном контексте означает расширение свободной рыночной конкуренции, введение общего рынка для секторов публичных услуг, существовавших ранее исключительно на уровне государств-членов ЕС. Либерализация осуществляется постепенной отменой государственных правил, гарантирующих исключительные или специальные права, исключающие или ограничивающие конкуренцию. В то же время это не означает, что государственное регулирование полностью уступит место свободным рыночным процессам: специфика большинства соответствующих отраслей промышленности по-прежнему требует какой-то степени государственного вмешательства (к ним относятся, например, техника связи, энергетический сектор). Этот «отрицательный» процесс может быть дополнен пакетом «положительных» директив Парламента и Совета, гармонизирующих сохранившееся государственное регулирование (наилучшим примером может служить рынок техники связи). В то же время необходимо упомянуть, что статья 106 не связана непосредственно с приватизацией. ДФЕС – подчеркнуто не зависящая от собственности⁹¹⁶, имеющая общеэкономическое значение услуга, которой могут пользоваться не только государственные, но и частные предприятия.

Источники права. Далее мы рассмотрим в первую очередь статью 106, связанное с ней прецедентное право и практику Комиссии, но упомянем и директивы, принятые на основе части (3) статьи 106. Интересно отметить, что статья 106, точнее ее исполнение – это единственная область конкурентного права ЕС, где издаются директивы; вторичные источники права как в области антимонопольного регулирования ХС, так и в области контроля оказания государственной помощи имеют форму регламентов Совета или Комиссии.

2. Часть (1) статьи 106 – обязанности государств-членов ЕС

2.1. Проблема тесных связей между государством и привилегированными предприятиями

Государство в экономике. В каждом государстве-члене ЕС, а особенно в странах, характеризующихся активной ролью государства в экономике, выполнение определенных видов хозяйственной деятельности поручается предприятиям, наделенным специальными правомочиями (и, как правило, специальными обязанностями). Наиболее осязаемым средством активной государственной роли является значительное, обычно концентрирующееся в определенных секторах число предприятий, принадлежащих государству или действующих с его участием. Эти предприятия по различным причинам чрезвычайно тесно связаны с самим государством, как с носителем власти. Их хозяйственная деятельность вызывает ряд проблем в области антимонопольного права; основные требования по решению этих проблем авторы Договора сформулировали в первую очередь в статье 106 и в меньшей мере – в статье 37.

В одном из своих решений Суд сформулировал роль статьи 106 следующим образом:

«Статья 106 касается тех предприятий, за деятельность которых государство вследствие своего влияния несет особую ответственность. Статья 106 призвана воспрепятствовать тому, чтобы государства-члены ЕС на основе этих связей обходили свои договорные обязанности, указанные, например, в статьях 28, 29 и 37, обязывая или стимулируя эти предприятия к ведению практики, которая запрещена для государства-члена ЕС.»⁹¹⁷

Исключительный или привилегированный участник. Роль государства в экономике – как это вытекает из части (1) статьи 106 – несет в себе два вида проблем в области конкуренции. Если государство закрепляет какую-либо деятельность за определенным, обычно государственным предприятием, обеспечив ему с помощью нормативного акта исключительное право, оно осуществляет наиболее сильное ограничение конкуренции, поскольку своими действиями ликвидирует, исключает конкуренцию на данном рынке. Примером исключающей конкуренцию правовой монополии может служить большинство почтовых услуг или – до 1 января 1998 года – общественные телефонные услуги.

Менее опасно для конкуренции, когда поддерживаемые государством фирмы (как предприятия с особыми правами, так и государственные предприятия) соперничают с компаниями, относящимися к частной сфере и не наделенными специальными правами. Проблема касается не существования этих предприятий, а скорее их поведения на рынке. В этих случаях речь идет не об исключении конкуренции, а о ее искажении и ограничении. Конкурентная политика в данной области должна быть направлена не на формирование конкуренции, а ее развитие – сохранение интенсивности, чистоты конкурентного процесса.

Средства противодействия искажению конкуренции. Для решения проблем в области конкуренции, вызываемых указанными в части (1) статьи 106 предприятиями, теоретически существуют следующие решения:

1. Если искажение конкуренции вызывается государственными предприятиями, проблема может быть решена их приватизацией. Нельзя, однако, забывать, что сама по себе приватизация недостаточна, если в дальнейшем по-прежнему сохранится юридическая исключительность данной деятельности. При приватизационном решении проблема состоит в том, что УДЕС, как известно, является нейтральным с точки зрения собственности документом, статья 295 УДЕС относит формирование внутреннего порядка собственности к полномочиям государств-членов ЕС. Таким образом, принуждение к общей приватизации не может быть предписано на уровне Европейского Союза.

2. Наилучшим лекарством против экономических заболеваний, вызванных исключительными правами, является ликвидация самой монополии. Она также должна осуществляться в два этапа – если мы хотим добиться действительно эффективной конкуренции: прежде всего, необходимо ликвидировать исключительные положения, затем появится потребность в оказании государственной помощи с целью привлечения на рынок конкурентов (терпеливого ожидания распространения конкуренции недостаточно). Как упомянуто выше, одним из средств демонополизации, требующей изменения правовых норм государств-членов ЕС, может служить статья 106. На протяжении длительного времени, однако, оставалось неясным, в каком объеме статья 106 запрещает юридическую исключительность, – с учетом того, что из текста статьи может быть сделан вывод об обязательности существования этих монополий. Ниже данный круг вопросов рассматривается более подробно.

3. Третий подход состоит в том, что если существование монополий обосновано, то против государственного регулирования, обеспечивающего возможность для определенных проявлений злоупотреблений или предписывающего деятельность такого характера, можно успешно выступить на основании статьи 106.

4. Четвертый способ решения проблем заключается в том, что антимонопольные нормы ЕС, особенно запрещающая злоупотребление доминирующим положением статья 102 действительны и для предприятий, находящихся в привилегированном положении. Необходимо рассмотреть не только ответственность государства-члена ЕС согласно статье 106, но и ответственность предприятия, затрагиваемого государственным вмешательством, – при условии, что данная практика считается рыночной, то есть при наличии у предприятии автономии решения. Вопрос только в правильном толковании части (2) статьи 106: необходимо выяснить, в каком объеме общие правила конкуренции применимы против предприятий, выполняющих услуги общеэкономического значения. На антимонопольной ответственности упомянутых в статье 106 предприятий, которую они несут вместе с государством-членом ЕС или независимо от него, мы ещё кратко остановимся в данной главе.

5. Наконец, для полноты рассмотрения темы необходимо упомянуть, что если нет возможности внедрения конкуренции, эффективное функционирование сектора «без конкуренции» и, в конечном итоге, интересы потребителей должны обеспечиваться государственным регулированием, пронизанным дружественными по отношению к конкуренции принципами.

Регуляторы. Если сузить исследование до юридических монополий, образующих подавляющую часть прецедентного права статьи 106, можно сказать, что их деятельность контролируется на двух уровнях: такие задачи выполняет, с одной стороны, ЕС, с другой – государство-член ЕС.

Государства-члены ЕС управляют такими монополиями, в первую очередь, посредством регулированием, при этом соблюдение правил регулирования поручается в большинстве случаев отдельному, независимому органу. Регулирующие полномочия такого органа ограничиваются на уровне ЕС лишь директивами, нормами первичного права ЕС, в том числе, в области конкуренции. Кроме того для борьбы с антиконкурентным поведением предприятий учреждения (и антимонопольные органы) государств-членов ЕС могут применять нормы национального или евросоюзного антимонопольного права.

Напротив, Евросоюз осуществляет регулирование не прямым образом (единственным исключением является, быть может, транспорт, где принята особая политика ЕС), а, во-первых, направленными на гармонизацию права директивами определяет основные линии регулирования в государствах ЕС, во-вторых, применением правил конкуренции ЕС формирует поведение участников рынка. Директивы ЕС государства-члены должны с соответствующей тщательностью переносить в национальный правопорядок. В прочих случаях, если отдельные части директивы предназначены для защиты индивидуальных прав, тогда выполняющий необходимые для этого условия нормативный акт может действовать против государства непосредственно (вертикальное действие директив), например, от государства можно потребовать возмещения ущерба.⁹¹⁸ При отсутствии формирующегося на чисто евросоюзном правовом уровне регулирования (регламентов) неудивительно, что регуляторы евросоюзного уровня также отсутствуют.⁹¹⁹ С другой стороны, через Комиссию можно активно применять нормы антимонопольного права ЕС как против мер государств-членов ЕС, так и против действий компаний, нарушающих антимонопольное законодательство.

2.2. Хозяйствующие субъекты, на которые распространяется часть (1) статьи 106

Особые положения. Под действие статьи 106 подпадают хозяйствующие субъекты (ХС), деятельность которых по какой-либо причине не безразлична для государства и на действие которых государственные органы непосредственно или косвенно оказывают влияние по различным каналам. Их точное понятие в Договоре не приводится, поэтому за дальнейшей информацией необходимо обратиться к обширному прецедентному праву, а также ко вторичному праву. Большая часть дел касалась исключительных прав, но существует и немало дел, связанных с публичными учреждениями, в то же время дела против ХС со специальными правами практически не рассматривались. В качестве полезного вывода следует упомянуть, что обладатели исключительных или специальных прав почти во всех без исключения случаях являлись одновременно и государственными компаниями. Таким образом, государство-член ЕС весьма редко наделяет особыми правами ХС, не зависящий от его влияния.

Хозяйствующий субъект. Прежде всего, необходимо вспомнить понятие хозяйствующего субъекта в контексте антитрестовского права. Согласно данному Судом широкому, функциональному толкованию, все выполняющие хозяйственную деятельность хозяйствующие единицы считаются хозяйствующими субъектами. Это понятие справедливо не только для статей 101 и 102, но и при применении статей 106, 37, 107 и контроле слияний. Как отмечено выше, в рамках антимонопольного права ЕС не имеют значения:

– юридический статус единицы (от хозяйственного общества до министерства);

– способ финансирования;

– наличие или отсутствие деятельности, ориентированной на получение прибыли;

– стремление достичь не только хозяйственных целей (но и, например, социальных – как в случае общества социального страхования);

– выполнение общественно полезных услуг (например, почтовых услуг).

Даже если государственная норма устанавливает исключительное или специальное требование, она подпадает под действие части (1) статьи 106 лишь, если относится к одному или нескольким ХС, причем находящимся в определенном, особом положении. Например, хотя в деле Smeg⁹²⁰ установлено, что бельгийские законы обеспечивают докерам исключительное или специальное право на выполнение работ в доках данного порта, часть (1) статьи 106 всё же не применялась, поскольку рабочие не считались ХС в применяемом в антимонопольном праве смысле этого слова. Докеры в течение определенного, обычно короткого времени выполняли согласно полученным инструкциям работу для того или иного ХС, поэтому в этот период времени были его составной частью, образуя хозяйствующую единицу.⁹²¹

Государственная/общественная (публичная) компания. Необходимо отметить, что согласно дословному переводу грамотно использовать выражение «общественная компания», поскольку под действие данной статьи подпадают не только понимаемые в узком смысле этого слова государственные компании/предприятия, но и участники рынка с муниципальным, областным и т.п. управлением. Тем не менее в дальнейшем мы будем иногда использовать в качестве синонима определение «государственный», так как в значительной части прецедентов «общество» олицетворяется государством.

Понятие общественной или публичной компании (ХС) впервые описано в Директиве Комиссии № 80/723/ЕЭС о прозрачности финансовых отношений между государствами-участниками ЕС и общественными ХС.⁹²² Правда, Комиссия привела это понятие лишь с целью использования вышеупомянутой Директивы, однако Суд позднее в одном из своих решений⁹²³ признал, что поскольку Комиссия обобщила в этом понятии элементы, сложившиеся в судебном прецедентном праве, оно может использоваться и с более общим действием. Помимо этого, Суд установил, что в определяемых правовыми нормами пределах частные фирмы создают свою промышленную и торговую стратегию в первую очередь на основе прибыли, в то же время на решения государственной компании оказывают влияние и соображения иной природы, например, служение общественно полезным целям, ради которых государственные ведомства обычно оказывают влияние.

По определению Директивы, общественным называется любой ХС, на которое государство, выступающее в роли предпринимателя, может непосредственно или косвенно оказывать влияние в качестве его владельца – посредством финансового участия или с помощью соответствующих правовых норм. Определяющее влияние может предполагаться в том случае, если государству принадлежит более половины капитала или акций, обеспечивающих право голоса, или если оно может назначать более половины членов административного, руководящего или ревизионного органа ХС. Государственное влияние может приобрести и иную форму: например, на основе доли акций, обеспечивающей право на наложение вето по определяющим вопросам, компания, считается «государственной». Публичная компания может иметь различный статус: формально это может быть хозяйственное общество частного права, юридическое лицо публичного права, и даже министерская единица может считаться ХС (в отношении данного вида деятельности).

Прецедентное право. Согласно последовательной практике Суда, общественными были признаны следующие ХС.

– Управляющее портом в Мертере (Люксембург) предприятие, которое находилось с государством в особых отношениях: более половины членов совета директоров и ревизионной комиссии делегировались государством, а меры по развитию порта перед их принятием⁹²⁴ согласовывались между собой обществом и государственными органами.

– Согласно первому, принятому в 1985 году решению Комиссии по статье 106, государственные меры благоприятствовали принадлежащим государству греческим страховым компаниям.⁹²⁵

– Решение Комиссии касалось дискриминационных правовых норм по отношению к испанскому государственному предприятию морского и воздушного транспорта.⁹²⁶

– Telekom Italia SpA также является государственной компанией, поскольку 55% его акций находятся в руках SocietaTorinese Esecizi Telefoni, которая принадлежит IRI (холдингу, объединяющему итальянские государственные предприятия).⁹²⁷

ХС с исключительными правами. ХС обладает исключительными правами, если получил от государства юридическую монополию на какую-либо деятельность – обычно на предоставление общественно полезных услуг. Согласно Директиве № 90/388/ЕЭС о конкуренции на рынках телекоммуникационных услуг,⁹²⁸ под этим термином следует понимать право, которое юридическими, регулирующими или административными средствами предоставляется государством-членом ЕС одной или нескольким государственным или частным корпорациям, и которое закрепляет за ними право на предоставление определенных услуг или выполнение определенной деятельности на данной географической территории. В подавляющем большинстве дел по статье 106 фигурируют ХС с исключительными правами.

Прецедентное право. Перечень ХС с исключительными правами намного длиннее приведенного выше.

– В одном из первых дел – в деле Sacchi итальянское государство располагало исключительным правом на предоставление телевизионных услуг, включая трансляцию реклам и кабельное телевидение.⁹²⁹

– Предметом одного из дел явилось исключительное право бельгийской телекоммуникационной компании RTT, находящейся под государственным, министерским контролем. Помимо того, что компания несла ответственность за содержание и развитие общественной телефонной сети, она имела право и на утверждение типа проданных другими фирмами, «вторых» телефонных аппаратов (первый аппарат всегда выдавался RTT, то есть, компания и сама занималось сбытом телефонных аппаратов) и могла потребовать сдать не проверенные компанией аппараты.⁹³⁰

– Задача созданной законодательным актом компании ERT заключалась в том, чтобы с помощью радио- и телевизионной сети способствовать в Греции предоставлению общественной и культурной информации и развлечений. Тот факт, что ERT – некоммерческое учреждение, роли не играл. Для выполнения закрепленных в законе задач компания получила исключительное право на все виды деятельности: (i) на трансляцию звука и изображения по радио и телевидению с территории Греции; (ii) на создание радио- и телевизионных станций; (iii) на исключительную торговлю необходимыми для телевизионных передач товарами (например, звукозаписями, фильмами), включая импорт и оборот на внутреннем рынке; (iv) помимо трансляции собственных программ, на прием зарубежных передач и их трансляцию.⁹³¹

– В деле Höfner⁹³², часто упоминаемом при рассмотрении понятия ХС в рамках антимонопольного права ЕС, предметом спора явилось декларированное законом исключительное право немецкого Федерального агентства по вопросам труда (Bundesanstalt für Arbeit) на ведение деятельности по посредничеству при найме рабочей силы. Таким образом, в этом случае ХС в отношении данной хозяйственной деятельности Суд признал административную единицу.

– В первом прецеденте, касавшимся регулирования морских портов в Италии, спор был вызван предоставленными законом о судоходстве исключительными правомочиями фирмы Merci в порту Генуи, распространявшимися на погрузочно-разгрузочные работы, складирование и транспортировку товаров.⁹³³ Нарушителям запрета грозил штраф.

– В 1993 году жалоба вновь касалась итальянских портов: согласно итальянскому закону о судоходстве, лоцманские услуги в порту могли выполнять подчиняющиеся руководству порта и созданные постановлением президента республики лоцманские компании с юридическим лицом.⁹³⁴ Более поздние регламенты предписали обязательность лоцманских услуг, на нарушителей этого правила налагались санкции.

– В Бельгии отделенной от государства, располагающей юридической личностью фирме Régie de Postes с юридическим лицом согласно закону о почтовой связи принадлежала монополия, на основании которой фирма с исключительным правом собирает, транспортирует и вручает почтовые отправления на территории Бельгии.⁹³⁵

– В трех рассмотренных в 1997 году делах Суд занимался вопросом допустимости энергетических монополий. В Нидерландах закон разрешал импорт электроэнергии для общественных целей только фирме SEP.⁹³⁶ В Италии и Франции область действия монополии была более широкой. В Италии получение, импорт, экспорт, передача и обеспечение электроэнергией на территории страны входили в задачу фирмы ENEL, созданной в 1962 году при национализации итальянской энергетической промышленности.⁹³⁷ Во Франции внешней торговлей электроэнергией вправе заниматься только EDF, а экспортом и импортом природного газа – только GDF.⁹³⁸ Следует заметить, что Энергетические дела важны в первую очередь в рамках статьи 37, касающейся монополии на торговлю товарами, и части (2) статьи 106 об общественных услугах.

– Предметом другого дела об итальянских портах стало принадлежащее компании SEPG в порту Генуи исключительное право на выполнение услуг по охране окружающей среды.⁹³⁹ В этом случае, однако, Суд не признал деятельность хозяйственной, поэтому как ответственность компании согласно нормам антимонопольного права, так и ответственность государства на основе статьи 106 отсутствовала.

– Еще в одном деле претензия была направлена против решения бельгийского фламандского общества, согласно которому трансляция рекламы для фламандского общества в целом является исключительным правом частной телевизионной компании Vlaamse Televisie Maatschappij NV.⁹⁴⁰

Компании, обладающие специальными правами. Относительно сущности ХС со специальными правами опорной точкой также служит Директива Комиссии. В упомянутой выше Директиве о телекоммуникационных услугах 1990 года также использовано это понятие, но его толкование не приведено. Неудивительно, что Суд аннулировал эту часть Директивы по той причине, что Комиссия не объяснила, что означают эти права и почему они противоречат статье 106. Директива об услугах дополнена лишь в 1994 году: определение специальных прав включено в статью 1 Директивы в связи с либерализацией спутниковой связи. Согласно данному определению, под специальными правами следует понимать право, которое предоставлено государством-членом ЕС ограниченному числу ХС с помощью юридических, регулирующих или административных средств и посредством которого

– государство разрешает (иным, не объективным, соразмерным или недискриминационным способом) двум или нескольким ХС предоставление определенных услуг или ведение определенной деятельности; или

– назначает несколько конкурирующих друг с другом ХС для ведения определенной деятельности (иным, не объективным, соразмерным или недискриминационным способом); или

– отличающимся от вышеуказанных критериев образом предоставляет какому-либо хозяйствующему субъекту (субъектам) такие юридические или регулирующие преимущества, которые в значительной мере влияют на возможности предоставления другими ХС таких же телекоммуникационных услуг, в аналогичных условиях, на том же географическом рынке.

В сущности, совершенно такое же определение ХС с особыми правами было приведено в директиве о прозрачности отношений между государством и общественными компаниями при принятии в 2000 году её измененного варианта.

В качестве примера в преамбуле Директивы о спутниковой связи⁹⁴¹ приводится дело, когда обслуживающее предприятие получает разрешение на деятельность в обход стандартной процедуры лицензирования.

Таким образом, компании со специальными правами в противоположность компаниям с исключительными правами не имеют юридической монополии, однако на основе их особой, тесной связи с государством на них также распространяется действие части (1) статьи 106 – в отношении этих ХС на государства-члены ЕС также ложатся специальные обязанности.⁹⁴²

Примеры. Для участников рынка третьей категории, включающей в себя компании со специальными правами, существует намного меньше примеров, поэтому содержание этих прав, перекрывание их области действия менее ясны:

– В деле Ahmed Saed⁹⁴³, поучительном и в плане статей 3, 10, 101 и 106, Суд установил, что компании, организующие перевозки по рассматриваемому воздушному маршруту, пользуются исключительными или, по крайней мере, особыми правами, поскольку обслуживание этого маршрута по расписанию осуществляется одной компанией или определенным небольшим их числом.

– Два решения Комиссии посвящены рынку мобильных телефонов GSM.⁹⁴⁴ В Италии и Испании получившие лицензию первыми государственные компании считались ХС со специальными правами, поскольку были назначены для выполнения этой задачи необъективным способом. Фирмы же, вступавшие на рынок вторыми, уже участвовали в тендере, более того, должны были заплатить соответствующий взнос.

– В данный перечень можно включить и самый свежий прецедент: в 2007 году Комиссия признала специальные права, обеспеченные банкам La Banque Postale, Caisses d’Epargne et de Prévoyance и Crédit Mutuel в связи с предложением сберегательных счетов (livrets A и livrets bleu) нарушением свободного движения услуг и части (1) статьи 106 и назначила государству-члену ЕС 9-месячный срок для исправления нарушения.

2.3. Объем ответственности государства-члена ЕС согласно части (1) статьи 106

Специальное требование. Часть (1) статьи 106 налагает на государства-члены ЕС – включая не только их охватывающую все уровни часть, единицу – две следующие обязанности. В отношении государственных и наделенных исключительными или специальными правами компаниями государство-член ЕС не вправе

– выносить и

– сохранять в силе

меры, которые противоречат положениям Договора.

На сегодняшний день уже приобрело единый характер опубликованное в специальной литературе мнение, согласно которому часть (1) статьи 106 является проявлением специального закона («lex specialis»): специально прописать обязанность, в любом случае возложенную на государства-члены ЕС на основе пункта g) статьи 4, а также на основе статьи 10, потребовалось из-за неопределенности и необходимости особого подхода «чувствительности» в связи с такого рода компаниями. Таким образом, часть (1) статьи 106 не содержит абсолютно новых обязанностей, а лишь формулирует уже существующие общие принципиальные обязанности, уточняет их для государств-членов ЕС относительно государственных компаний или компаний со специальными правами.

Нарушение бездействием? Таким образом, часть (1), во-первых, содержит очевидное требование невмешательства, во-вторых, предписывает отмену существующих в момент вступления в действие Договора мер в отношении данного государства-члена ЕС⁹⁴⁵. Некоторую дискуссию может вызвать вопрос, не ложится ли, исходя из духа и логики нормативного акта, на государства-члены ЕС третья обязанность, а именно: они не могут нарушить часть (1) статьи 106 даже через бездействие. Согласно вышесказанному, государство-член ЕС нарушит статью 106, если, получив сведения о нарушающей договор практике компании, не примет мер для ликвидации такого положения. Следовательно, в этом случае ответственность государства-члена ЕС вызывается не государственной мерой, а именно ее отсутствием. Это толкование радикально меняет акценты в понимании текста части (1) статьи 106.

В защиту широкого толкования можно призвать на помощь Энергетические дела, где Суд констатировал, что статья 106 призвана предотвратить, чтобы государства-члены ЕС в обход договорных требований обязывали или стимулировали компании, находящиеся в тесной связи с ними через отношения собственности или в результате предоставления им специальных прав, к такой практике, которая для государства-члена ЕС запрещена. Не требует объяснения, что термин «стимулировать» может означать очень многое. Почему нельзя было бы осуществлять стимулирование методом молчаливого согласия (или по крайней мере при отсутствии письменных доказательств)? Без сомнения, это обеспечило бы самое полное исполнение функции государства согласно части (1) статьи 106. Эта точка зрения представляется логичной и в том случае, если вспомнить, что явные государственные меры можно отменить со ссылкой на то, что между такими компаниями и государством существуют специальные тесные отношения – на основе тесной связи можно было бы ожидать от государства и активного надзора за правомочностью. С другой стороны, цель статьи 106 заключается в том, чтобы государства-члены ЕС не искажали – в отношении данной группы ХС – конкуренцию и межгосударственную торговлю. Наконец, но не в последнюю очередь такую широкую, можно сказать, общую ответственность государств-членов ЕС можно было бы вывести и из требования сотрудничества, сформулированного в статье 10 УДЕС.

Несмотря на то, что в пользу общей ответственности государств-членов ЕС может быть приведено множество аргументов, Суд еще не огласил свое мнение по этому вопросу.

Политика Комиссии. Комиссия является представителем подхода, характеризующегося широким толкованием части (1).⁹⁴⁶ Уже во Втором отчете по конкурентной политике Комиссия изложила следующее:

«Статья 86 служит не только для того, чтобы предотвратить игнорирование правил Договора соответствующими компаниями и государствами-членами ЕС […]. Она предназначена и для того, чтобы помешать государствам-членам ЕС обходить эти правила под покровом кажущейся спонтанной практики компаний, обладающих специальным статусом или преимуществами.»⁹⁴⁷

Согласно Шестому отчету по конкурентной политике:

«Часть (3) статьи 86 позволяет Комиссии принимать меры, если государство-член ЕС, располагающее необходимой властью, не прекратит вызывающую возражения деятельность общественного предприятия.»⁹⁴⁸

В качестве примера можно упомянуть также выступление Комиссии в 1987–88 гг. против Испании из-за дискриминационных тарифных ставок государственных судоходных компаний, которые предоставляли скидки только гражданам своей страны. Формальное решение было принято только по отношению к Испании, но, поскольку государство через компанию Transmediterrianon, 95% которой находилось в руках государства, продолжало дискриминацию, в 1992 году против него был возбужден новый процесс. Правительство безуспешно пыталось защищаться тем, что выраженной государственной меры в данном случае не существует, компания устанавливает тарифные ставки самостоятельно. Через год Комиссия прекратила процесс, так как компания ликвидировала дискриминацию – следовательно, испанское государство всё же имело влияние на действия ХС.⁹⁴⁹

Государственные меры. В связанных со статьей 106 прецедентах всегда присутствовала конкретная государственная мера, на основании которой можно было оценить ответственность государства-члена ЕС. Мера (measure, Massnahme, mesaure) – это понятие, которое может толковаться широко.⁹⁵⁰ В связи с сущностью государственных мер и с широкой ответственностью государства-члена ЕС стоит привести цитату из Отчета по конкурентной политике, представляющего деятельность Комиссии в 1994 году:

«Права Комиссии, соответствующие части (3) статьи 86, могут показаться непривычными, однако государства-члены ЕС тесно связаны с государственными предприятиями и предприятиями, которым они предоставляют специальные или исключительные права. Для государств-членов ЕС, по всей вероятности, большой соблазн использовать их для нарушения своих диктуемых корпоративным правом обязанностей. Они могут достичь этого прямыми предписаниями, адресованными директорам компаний, действующих в регулируемых секторах экономики, предлагающими предпринять определенные шаги по отношению к покупателям, поставщикам или конкурентам. Могут и тайно управлять государственными компаниями, чтобы те создавали выгодные условия другой компании, – например, государства-члены ЕС могут позвонить государственным предприятиям и посоветовать заключить страховой договор только с определенной страховой компанией или обеспечить, чтобы их сотрудники при поездках в командировку пользовались лишь услугами национальной авиакомпании.»⁹⁵¹

Форма. Всё же типичной формой мер государства-члена ЕС являются нормативные акты (законы, регламенты) или административные акты, а в исключительных случаях относящиеся к публичному праву концессионные договоры. На другом полюсе, как видно из приведенной выше цитаты, неформальные государственные воздействия (в том числе, пользование правами акционера, «телефонное право»).⁹⁵² Приведем несколько примеров, в какую форму могут быть облечены государственные меры:

– исключительное право немецкого Bundesanstalt für Arbeit закреплено в законе о труде Германии;

– в деле Corsica Ferries исключительность лоцманских услуг декларирована итальянским законом о судоходстве, а опротестованные позднее Комиссией тарифы утверждены министерским циркуляром;⁹⁵³

– в деле Bodson⁹⁵⁴ французский Кодекс коммун (Code des Communes) вменил в задачу населенных пунктов выполнение отдельных услуг, связанных с похоронами, на основании этого многие из них решили выдать концессию частным фирмам; Суд, как показывает его решение, рассматривал концессионный договор между выступающим в качестве ведомства населенным пунктом и ХС как меру, подпадающую под действие части (1) статьи 106;

– в уже упомянутом ранее деле порта Рёдби Комиссия считала государственной мерой постановление соответствующего датского министерства, которое отклонило ходатайство (потенциального) конкурента о пользовании портом;

– в деле второго итальянского услугодателя GSM вмешательство Комиссии было вызвано предписанной в объявленном правительством концессионном конкурсе платой за вход на рынок; в аналогичном испанском деле плата была предписана условиями тендера, утвержденными решением министра.

Государственные меры и практика ХС. Для упомянутой в части (1) статьи 106 ответственности государства-члена ЕС в качестве основного правила, помимо доказанности принятой государством меры, требуется и подтверждение нарушающей (конкурентные) нормы Договора практики соответствующих ХС. Между нарушением, совершенным ХС, и государственной мерой должна существовать определенная причинная связь.

Без практики ХС. Таким образом, согласно прецедентному праву, государственные меры будут нарушением части (1) статьи 106, если они

– допускают или предписывают запрещенную практику ХС или ставят его в такое положение, в котором ХС вынужден злоупотреблять своим положением или, иными словами, не может избежать нарушения; или

– сами по себе являются нарушением: таковы противоречащая статье 87 государственная поддержка, нарушающая статью 12 дискриминация или несоблюдение какой-либо из четырех свобод.

Можно с полным правом сказать, что во втором случае ответственность государства-члена ЕС возникает независимо, из-за нарушения указанных статей, часть (1) статьи 106 не добавляет к ним ничего «нового». Почему статья 106 всё же может иметь значение, объясняется частью (3): против государственных мер, противоречащих части (1), Комиссия может выступить непосредственно, наряду с обычно принятым процессом о нарушении или вместо такого процесса.

2.4. Распоряжения, применяемые вместе с частью (1) статьи 106

Самостоятельного применения недостаточно. Как уже было упомянуто, распоряжение относительно юридических монополий содержится в Договоре в статье 106, специфический характер которой выражается в том, что она никогда не применяется самостоятельно, изолированно от остальных разделов Договора. Это непременно справедливо для части (1), но, собственно говоря, иного положения не наблюдается и для части (2), поскольку приведенная в ней ссылка на исключение логически предполагает запрещение, вытекающее из другой статьи (например, запрещение злоупотребления доминирующим положением согласно статье 102).

Формулировка части (1) выраженным образом указывает и на другие положения Договора: на статью 12 (общий запрет дискриминации) и на статьи 85–94 (нормы регулирования конкуренции). Помимо этого, речь может идти также о четырех основных свободах – хотя они не упоминаются в части (1) статьи 106, – в первую очередь, о свободном предоставлении услуг и о свободном движении товаров и рабочей силы. Тем не менее, в типичных случаях спутником статьи 106 в области применения права будут антимонопольные нормы, в частности, непременно статья 102, запрещающая злоупотребление доминирующим положением. Быть может, этим объясняется то, что нормы о государственных мерах изложены вместе с нормами регулирования конкуренции, хотя государство-член ЕС можно обвинить на этих основаниях не только в стимулировании нарушения правил конкуренции.

Из данной специфики вытекает, что для понимания статьи 106 непременно необходимо вкратце привести относящиеся к ХС правила конкуренции, а также положения, посвященные свободному движению товаров, рабочей силы, услуг и капитала (четырем основным свободам).

2.4.1. Статьи 3, 10 и 12 УДЕС

Основные цели Союза. Пункт g) статьи 3 УДЕС предписывает, что государства-члены и органы Сообщества должны создать систему, обеспечивающую непрерывность конкуренции на общем рынке. Это основной принцип, конкретное значение которого приводится в других статьях Договора. Сам по себе этот принцип непригоден для оценки совместимости государственных мер с правом ЕС, поэтому в прецедентах он всегда фигурирует в совокупности с другими статьями (например, 10, 101, 102).

Лояльность. Часть (1) статьи 106 выражает основной принцип сотрудничества государственных или монополизированных секторов в государствах-участниках ЕС. С учетом положений статей 101 или 102 можно сделать вывод, что государства-члены ЕС не вправе принимать государственные меры, препятствующие осуществлению принципов конкуренции на практике. Если мы хотим применить этот принцип для государственного сектора, тогда вместо общей клаузулы верности правильным юридическим основанием будет статья 106 – однако в некоторых случаях Суд упоминает со статьей 106 и статью 10.

Дискриминация. Статья 106 редко используется вместе со статьей 18 (бывшая статья 12 УДЕС), в целом запрещающей дискриминацию по национальному признаку. Это объясняется тем, что если ДФЕС содержит специальный запрет дискриминации, он по своему содержанию «предшествует, превосходит» общий дискриминационный запрет статьи 12. На этих юридических основаниях родилось единственное решение Комиссии⁹⁵⁵, которое опротестовывало правила от 1966 и 1981 года, регулирующие движение морского и воздушного транспорта между Испанией и Канарскими островами и между Испанией и Балеарскими островами. Считающиеся государственными транспортные компании получили субвенцию, за счет которой должны были применять определенные скидки со стоимости билетов для живущих на островах граждан Испании. Против самой государственной поддержки Комиссия не возражала, но сочла неприемлемым, что льгота предоставлялась по признаку гражданства, все жители островов воспользоваться ею не могли. Таким образом, Комиссия рассматривала не то, является ли транспортная компания доминирующей фирмой, и привела ли государственная мера к злоупотреблению этим положением: процесс доказательства был для Комиссии более простым вследствие открытой дискриминации по признаку гражданства.

2.4.2. Правила конкуренции – статья 102

Статьи 101 и 107. Часть (1) статьи 106, как правило, применяется совместно с нормами о конкуренции. Последние почти исключительно представляют собой статью 102, но в целях теоретической полноты ниже упомянуты и иные случаи.

– Предписание статьи 106 в совокупности со статьей 101: ни одно из государств-членов ЕС не вправе принимать такие меры по отношению к ХС, перечисленным в части (1), которые предписывают для этих ХС межгосударственные торговые картели, согласованную практику или решение объединений ХС.

– Предписание статьи 106 в совокупности со статьей 107: запрещается нарушающая Договор государственная поддержка перечисленных в части (1) «приоритетных» ХС.

Статья 102. Как уже было упомянуто, статья 106 в большинстве случаев применяется вместе со статьей 102. Согласно этим двум совместно используемым статьям, запрещается принятие по отношению к перечисленным в части (1) ХС государственных мер, в результате которых⁹⁵⁶ доминирующий на рынке ХС в приведенном в статье 102 толковании злоупотребляет доминирующим положением. Злоупотребление и связанная с ним государственная мера, как будет показано при анализе части (2), приемлемы лишь в том случае, если бы при их отсутствии ХС не может выполнять порученные ему общественные услуги. В то же время необходимо отметить, что согласно прецедентному праву нарушение норм ЕС действиями государства-члена может быть установлено и при отсутствии конкретного, фактического злоупотребления (если государство ставит доминирующий ХС в положение, при котором данный ХС не может избежать злоупотребления).

В наши цели не может входить подробное описание статьи 102, запрещающей злоупотребление доминирующим положением, возможно лишь рассмотрение уже обсуждавшихся ранее основных элементов фактических обстоятельств в контексте статьи 106.

Экономическое доминирование на значительной части внутреннего рынка. Доминирующее положение в толковании Суда представляет собой экономическое положение ХС, в котором данный ХС может препятствовать эффективной конкуренции на релевантном рынке своим поведением, в ощутимой степени отличающимся от поведения конкурентов, покупателей и потребителей.⁹⁵⁷ Доминирование должно наблюдаться на общем рынке или в его значительной части, и злоупотребление должно хотя бы потенциально влиять на торговлю между государствами-членами ЕС.

Практика показывает, что распространяющееся на всю территорию государства-члена ЕС исключительное право создаёт подпадающее под действие статьи 102 доминирующее положение, имеющее значение для общего рынка; в связи с этим можно упомянуть дела по телекоммуникациям или почтовым услугам. Оказывающее влияние на часть государства-члена ЕС доминирующее положение устанавливается в масштабе ЕС, если, например, морской или воздушный порт имеет значительный оборот и на уровне ЕС. Примером могут служить морские перевозки по ЕС, фигурирующие в делах Суда и Комиссии о генуэзском порте, и даже перевозки, осуществляемые через меньший по размерам датский порт Рёдби.

«Объединенные в сеть» местные монополии также могут получить евросоюзное значение ввиду кумулятивного действия большого числа небольших ограничений конкуренции: например, дело о регулировании Италией портовых работ по всех итальянских портах⁹⁵⁸ или решение Суда по делу Crespelle. В последнем деле центры искусственного оплодотворения, игравшие большую роль в разведении крупного рогатого скота, пользовались исключительными правами в определенных географических регионах Франции. Правда, сами по себе они охватывали лишь небольшую часть страны, но в совокупности распространялись на всю территорию государства-члена ЕС, которая, безусловно, уже могла считаться значительной частью общего рынка.⁹⁵⁹

Злоупотребление. Как известно, конкурентное право Евросоюза – в качестве основного права – запрещает не само доминирующее положение на рынке, а злоупотребление им. Поскольку в предшествующих главах книги мы уже рассматривали, что означает злоупотребление согласно статьи 102, в дальнейшем можно оценить, нарушило ли государство-член ЕС своими мерами часть (1) статьи 106. Здесь мы ограничимся лишь описанием приводящих к злоупотреблениям видов поведения, встречающихся в практике статьи 106. Не следует забывать, что приведенные ниже виды деловой практики запрещаются не вообще, а лишь для фирм, находящихся на рынке в доминирующем положении.

Дискриминация. Под дискриминацией, неправомерным или неоправданным разграничением следует понимать установление для одинаковых сделок различных, объективно не обоснованных условий, которое в делах по данному вопросу, как правило, имеет целью предотвращение доступа к инфраструктуре естественных монополий. Экономическая оценка дискриминации не однозначна, но в приведенных ниже делах установление нарушения не вызвало больших затруднений.

Тарифы лоцманских услуг в итальянских портах. В решении по делу злоупотреблением признано, что за одни и те же услуги при вводе / выводе судна в порт / из порта и маневрировании на территории порта начислялась различная плата. Те пароходства, которые занимались перевозкой пассажиров по расписанию на определенных маршрутах и причаливали к берегу не реже четырех раз в неделю, получали 65%-ную скидку с базисной цены. Помимо этого, компаниям, выполнявшим определенное поквартальное число заходов, предоставлялась пропорциональная скидка с полной цены. Льготные цены оказывали на конкуренцию негативное влияние, поскольку высокая скидка с цены затрудняла вход на рынок тех ХС, которые пытались наряду с тремя крупными судоходными компаниями осуществлять пассажирские перевозки, например, по маршруту Генуя – Бастия. Защита итальянской стороны со ссылкой на эффект масштаба не была принята Комиссией, хотя итальянские органы подтвердили свою точку зрения кажущимся убедительным экономическим обоснованием. Безуспешным оказался и аргумент, согласно которому судовые компании, заходящие в порт несколько раз в неделю, получают более высокую скидку потому, что они «лучше знают местные условия». Из возражений Комиссии выясняется, что такая зависимость, безусловно, существует, однако уровень права на скидку предполагает необоснованно большое число «посещений» (208 в год). Согласно заключению независимого эксперта, льготы такого характера существуют и в других государствах-членах ЕС, но там заявление на скидку можно подать уже после 6–36 посещений порта в год или вообще не пользоваться лоцманскими услугами. Комиссия, сославшись на прецедентное право Суда, изложила, что ХС, занимающий доминирующее положение согласно статье 102 должен воздерживаться от определенной деловой практики, которая вообще-то может считаться привычной. Можно делать различия между клиентами, однако дифференцирование должно быть объективным (в противном случае речь уже идет о дискриминации). Такой объективной причиной может служить ссылка на эффект масштаба или защита морского побережья. В данном случае вышеуказанная причина не была полностью обоснованной, поскольку преимущества, предоставляемые эффектом масштаба, незначительны и ни в коем случае не достигают 65%.

Дело Завентемского аэропорта. В этом деле⁹⁶⁰, как выясняется из решения, признавшего Королевство Бельгия виновным, руководство брюссельского аэропорта определило плату за пользование взлетной дорожкой при взлете и посадке, подъездными дорогами для такси, освещением, самолетами, рабочей силой и т.д., а также возможность для получения скидок с этой платы таким образом, что в реальности ими могла воспользоваться лишь бельгийская авиакомпания Sabena. Руководство аэропорта – это государственное учреждение, в его задачу входит, во-первых, обслуживание Брюссельского национального аэропорта, во-вторых, поддержание безопасности бельгийского аэропорта. В отношении первой задачи оно выполняет хозяйственную деятельность, которую принципиально могло бы выполнять и другое частное общество. Злоупотребление состояло в том, что для одинаковых сделок использовались различные условия. При рассмотрении данного дела можно сделать вывод, что статья 102 может применяться и в том случае, если сама доминирующая фирма не получает выгоды от злоупотребления: дискриминация приносила выгоду другой – правда, тоже государственной компании – (авиакомпании Sabena).

Установление завышенной или несправедливой цены. В связи со статьей 102 мы видели, что значительная по объему практика в области монопольного ценообразования, которая может считаться «учебным» случаем, в Евросоюзе отсутствует.

– В деле Bodson рассмотрены цены на ритуальные услуги, установленные группой компаний, пользующейся исключительными правами. Суд предложил признать в связи со злоупотреблением некорректный характер цен путем сопоставления цен фирм, получивших концессию, с ценами компаний, «свободно» действующих в другом городе. Если населенные пункты предписали обладателям концессии определенный уровень цен с тем, что при установлении особенно высоких цен они не получат концессию, эта мера, принятая соответствующими населенными пунктами может подпасть под действие части (1) статьи 106.

– В завершенном в 1991 году деле Merzi Convenzionali Porto di Genova Суд, в частности, признал злоупотреблением начисление платы за незаказанные услуги и установление в договоре некорректных цен.

– В деле GT-Link/DSB Суд счел плату за пользование портом несправедливой или завышенной в том случае, если обоснованная связь между ценой и экономической стоимостью услуги отсутствует.

Чрезмерное перекрестное финансирование – требование прозрачности. Хотя то, являются ли определенные формы перекрестного финансирования сами по себе злоупотреблением, или этот вопрос имеет значение только при оценке используемой цены, может вызывать споры, тем не менее, ввиду важной практической роли эта группа дел рассматривается отдельно. Под перекрестным финансированием в антимонопольном праве понимается способ, при котором расходы деятельности, осуществляемой на каком-либо географическом или товарном рынке, предприятие переносит на деятельность на другом географическом или товарном рынке. Перекрестное финансирование не вызывает проблем в области антимонопольной политики, если оно осуществляется между географическими рынками для сохраненных, монополизированных видов деятельности, или если оно означает перегруппировку из конкурентной сферы в сохраненную область. Если, однако, предприятие с исключительными правами «дотирует» за счет сохраненной сферы конкурентную сферу, это может привести к злоупотреблению, искажению конкуренции. В то же время в рамках антимонопольной политики нельзя запретить компании выйти на новый рынок, опираясь на материальные ресурсы, полученные на сохраненном рынке. При оценке цен или платы, устанавливаемых государственными или монопольными предприятиями, создание прозрачности имеет основополагающее значение: при отсутствии таковой трудно легитимизировать цену. Необходимость прозрачности бухгалтерского учета настоятельно предписывается различными директивами в области связи, кроме того, подобные указания имеются и в решении Суда. Необходимо обратить внимание на важность так называемой директивы о прозрачности, которая будет представлена в главе о государственной поддержке.

Дело GT-Link/DSB. Суд установил, что при отсутствии проверяемого бухгалтерского учета более дешевые, чем у конкурентов, цены собственного паромного сообщения доказывают, что аллокация расходов не осуществлялась. Точный расчет расходов, помимо установления факта злоупотребления, является базовым требованием и для указанного в части (2) статьи 106 исключения для общественных служб.

Ограничение предоставления услуг в ущерб потребителей. Если правовая норма создаёт исключительные правомочия таким образом, что назначенная компания не способна удовлетворить потребности, государство-член ЕС нарушает правила конкуренции.

Дело Höfner. В деле Höfner немецкое Федеральное агентство по труду очевидным образом не могло удовлетворить требования в области посредничества при найме рабочей силы, хотя предлагала свои услуги бесплатно.

Препятствование техническому прогрессу. Вслучае с Merzi Convenzionali Porto di Genova общество, выполняющее портовые услуги на основе исключительного права и из-за забастовки не обслужившее немецкое судно – что и послужило основой для тяжбы, – злоупотребило своим доминирующим положением, в частности, тем, что препятствовало техническому развитию, внедрению новшеств, использованию имеющихся на судах механических погрузчиков.

Следует упомянуть и дело о либерализации рынка конечного оборудования систем связи; согласно преамбуле директивы Комиссии⁹⁶¹, разработанной на основе части (3) статьи 106, монополия сбыта аппаратов ограничивает число занимающихся этой деятельностью магазинов и препятствует техническому прогрессу, поскольку ассортимент аппаратов, предлагаемых телекоммуникационным услугодателем, неизбежно лимитирован и удовлетворяет потребности не всех пользователей.

Необоснованное расширение монополии, отказ от предоставления доступа. С помощью этих аргументов можно наиболее эффективно сократить экономически ненужные юридические монополии. Сюда относится круг дел, где неправомерным считается существование самого доминирующего положения, точнее, его распространение на другой рынок. В причисляемых к этой группе делах речь всегда идет, по крайней мере, о двух услугах, которые образуют обособленные с точки зрения антимонопольного права, но всё же объединенные рынки. На одном из рынков существование исключительного права антимонопольное регулирование принимает, хотя бы временно (таким «резервированным рынком» долгое время оставалась общественная телефонная служба), а на соседнем рынке – нет, предлагая там введение конкуренции со ссылкой на запрет неправомерного расширения. Чем больше таких смежных, но обособленных рынков, видов деятельности удастся отделить от прежней крупной монополии (здесь имеются в виду в первую очередь традиционно всё монополизирующие телекоммуникационные и почтовые компании), тем шире можно открыть ворота для конкуренции. Дело в том, что ХС, обладающий «основным производственным фактором» или инфраструктурой («инструмент», без которого конкуренты не могут выйти на данный рынок, обслуживать клиентов), злоупотребляет доминирующим положением, если не обеспечивает (потенциальным) конкурентам недискриминационный доступ, возможность для использования данного «инструмента». С этой темой ассоциируются наиболее знаменитые и часто упоминаемые дела по статье 106.

Дело RTT. В деле RTT Суд признал право бельгийской телекоммуникационной фирмы на создание и использование общественной телекоммуникационной сети, но установил, что если монополия без какой-либо объективной необходимости удерживает контроль над смежным, но обособленным рынком – в данном случае импорт, выпуск на рынок, ремонт аппаратуры для присоединения к сети, – исключив участие в конкуренции других игроков рынка, это нарушение статьи 102.

Дело Corbeau. Хотя дело Corbeau анализировалось многими специалистами по-разному, мы считаем, что Суд признал действующую в городе Льеже экспресс-почту с доставкой от дома до дома деятельностью, удовлетворяющей по сравнению с общими почтовыми услугами особые потребности и предоставляющей дополнительные услуги, – при условии, что она не создаёт угрозы экономическому равновесию Régie de Postes, осуществляющей услуги общеэкономического значения.

Дело об испанской экспресс-почте. Комиссия установила, что испанские нормативные акты, предоставляющие почте исключительное право на международную доставку экспресс-почты, несовместимы с частью (1) статьи 106 и со статьей 102. Обычные почтовые услуги и экспресс-почта – это два обособленных рынка (с различной добавленной стоимостью, различными ценами, различными дополнительными услугами, отсутствием взаимной состязательности). Государственный нормативный акт противоречит праву ЕС, если побуждает ХС к злоупотреблению доминирующим положением. Дело в том, что если доминирующая фирма без объективной необходимости контролирует деятельность на смежном, но самостоятельном рынке, которую могло бы выполнять и другой ХС, это является злоупотреблением.

Дело о порте Рёдби. Причиной для решения Комиссии о либерализации порта Рёдби послужило то, что министр транспорта Дании отклонил ходатайство фирмы Euro-port (являющейся дочерним предприятием шведской компании Stena Sealink), в котором фирма просила выдать разрешение на создание частного порта в непосредственной близости от порта Рёдби; министр не дал разрешении, чтобы фирма Euro-port организовала свое паромное сообщение из государственного порта Рёдби. Государственное предприятие DSB, владеющее портом и осуществляющее его эксплуатацию, имеет статус главного отдела министерства, его бюджет внесен в закон о бюджете (кроме того, ему принадлежит и исключительное право на эксплуатацию датской железной дороги). DSB выполняет и паромное сообщение между Данией и соседними странами, но исключительного права на эту деятельность не имеет. Комиссия определила организацию паромного сообщения из датского порта на маршруте Рёдби-Путтгарден релевантным рынком, который по годовому обороту – то есть, не по географической протяженности – следует считать значительной частью общего рынка. Злоупотребление состояло в том, что в результате отказа исчез потенциальный конкурент, окрепло доминирующее положение на маршруте Рёдби-Путтгарден (собственно говоря, ослабла не реальная, а «возможная конкуренция»).

Согласно судебному прецедентному праву, ХС злоупотребляет доминирующим положением, если без объективной необходимости контролирует смежную деятельность – которую могла бы выполнять и другая компания, сорвав тем самым конкуренцию на обособленном, но смежном рынке. Таким образом, «необоснованное» распространение доминирования на соседний рынок расценивается как злоупотребление. Естественно, запрещено не выполнение родственной деятельности; если, однако, появляется конкурент, входу на рынок которого доминирующий ХС препятствует, используя свою защищаемую государством монополию на «основном рынке», – и это исключает возможность конкуренции, может быть установлено злоупотребление доминирующим положением. Отличие от предыдущих случаев заключается в том, что здесь компания не имела исключительного права на выполнение родственной деятельности, но благодаря решению министерства, имеющего интерес в той же области, de facto являлось монополией. Часть (1) статьи 10 запрещает государствам-членам ЕС с помощью закона, иной правовой нормы или административной меры обеспечивать пользующемуся исключительными правами ХС такое положение, которого он самостоятельно не мог бы достичь без нарушения статьи 102. Если расширение доминирующего положения государственной компании или компании с исключительными правами является результатом государственных мер, эти меры являются нарушением части (1) статьи 106, рассматриваемой вместе со статьей 102. Стоит отметить, что датское министерство безуспешно пыталось построить защиту на том, что Stena не доказала наличие неудовлетворенного спроса, и что допуск фирмы Stena в порт Рёдби исключил бы возможность расширения деятельности уже действующих компаний. На основании аргументации Комиссии можно сделать вывод, что государство-член ЕС должно было доказать, что открытие порта или строительство нового порта было бы физически и технически невозможным. Можно также сделать вывод, что насыщенность рынка сама по себе ещё не легитимизирует монополию, так как конкуренция может улучшиться, например, в области качества и цен.

Равенство возможностей. Данная теория тесно связана с расширением доминирующего положения. Здесь также не требуется, чтобы государственное или наделенное особыми правами предприятие фактически злоупотребляло своим положением. Проблема вызывается не деятельностью доминирующего ХС, а тем актом связанного с ним государства, с помощью которого государство предъявляет к ХС, являющемуся конкурентом (или представляющему опасность) для государственной компании, требования, каких не предъявляет к «своей» компании. Как указал недавно Трибунал в деле греческой фирмы DEI, в этом случае также важно, чтобы Комиссия обнаружила хотя бы возможность злоупотребления ХС. Комиссия, напротив, сочла, что в случае нарушения принципа равенства возможностей не требуется доказательство самостоятельного, даже потенциального злоупотребления.

Дело RTT: дополнительные права. Данная теория впервые сформулирована в деле RTT, с которым мы уже познакомились в связи с неправомерным расширением монополии. При рассмотрении этого дела Суд сделал принципиальное заявление, что заложенная в Договоре система непрерывной конкуренции может быть гарантирована лишь, если для хозяйствующих субъектов обеспечено равенство возможностей (equality of opportunity). В рассматриваемом деле фирма RTT располагала в отличие от своих конкурентов дополнительными правами, с помощью которых могла контролировать их вход на рынок. На первый взгляд это утверждение кажется несколько идеалистическим, далеко ведущим требованием, однако позднее Комиссия в двух решениях, вынесенных в связи со вторым услугодателем GSM, «поддержала» принцип равенства возможностей. Аналогично, в деле MOTOE⁹⁶² организатор автогонок был одновременно одним из тех, кто выдавал разрешение на проведение соревнований, организованных другими лицами, и эти правомочия по регулированию рынка, не ограниченные никакими барьерами, требованиями, контролем признаны Судом нарушением.

Итальянское дело GSM. В этом деле конкурсное, концессионное условие, предписывающее плату за вход на мобильный рынок, противоречило антимонопольным нормам и, следовательно, статье 106, поскольку нарушало принцип непрерывной конкуренции, равенства возможностей различных хозяйствующих субъектов. Равенство возможностей особенно важно для новых конкурентов, если они хотят выйти на такие рынки, где компания, занимающая доминирующее положение на соседнем, смежном рынке, – играющая роль монополии в фиксированной сети компания Telekom Italia – как раз начала укреплять свои позиции. Дочернее предприятие TI быстро смогло создать доминирующее положение и на рынке GSM, поскольку имело по сравнению с вновь вступившей на рынок фирмой Omnitel преимущество в несколько месяцев: оно уже имело твердый круг клиентов на соседних телефонных рынках, отлаженную сбытовую сеть, были известны привычки покупателей и т.д. Если к этому добавить вносимую новым участником рынка вступительную плату, тогда, согласно выводу Комиссии, TIM имело даже две торговые стратегии, каждая из которых явилась бы нарушением статьи 102. Компания могла «разорить» нового конкурента низкими тарифами (ведь Omnitel каким-то образом должен возместить ущерб, причиненный вступительной платой в размере 750 миллиардов лир), но может позволить себе и слишком высокие тарифы, поскольку конкурент еще длительное время не достигнет такого материального положения, при котором он в результате своего развития сможет оказывать конкурирующие услуги. В последнем варианте фирма TIM может сократить сбыт, техническое развитие, причиняя этим вред интересам потребителей.

Испанское дело GSM. При рассмотрении аналогичного испанского дела GSM Комиссия также установила, что на основании части (1) статьи 102 Испания должна воздерживаться от принятия мер, которые, повысив на вновь открытом для конкуренции рынке расходы предприятия, в одиночку конкурирующего с государственной фирмой, в значительной мере искажают конкуренцию. Комиссия и здесь возражала не против самого назначения платы за разрешение на ведение деятельности, а против того, что это касается не всех участников рынка. Не имеет значения, что компаниям, подававшим заявление на вторую концессию, была хорошо известна обязанность по внесению платы за вступление на рынок; у них не было другого выхода, приходилось идти на это дополнительное бремя. Решением по обоим делам явилось то, что государство-член ЕС потребовало плату за вход на рынок и у других, уже присутствующих на рынке государственных фирм.

DEI – греческий лигнит.⁹⁶³ Комиссия признала правонарушением греческие правовые нормы, которые посредством предоставления прав на горнодобывающую деятельность государственному предприятию DEI практически исключили возможность добычи бурого угля в Греции другими фирмами и тем самым укрепили позицию DEI на оптовом рынке электроэнергии, поскольку цена электростанций, работающих на буром угле, была наиболее конкурентоспособной, поэтому они в сущности автоматически могли рассчитывать на получение произведенного электрического тока. Комиссия сочла, что государственные нормативные акты противоречат совместному толкованию части (1) сегодняшней статьи 106 и статьи 102, поскольку для DEI были обеспечены и сохранены привилегированные права на добычу лигнита в Греции. Это создало для хозяйствующих субъектов неравные возможности доступа к первичному топливу для производства электроэнергии и позволило истцу сохранить и укрепить свое доминирующее положение на оптовом рынке электроэнергии, исключая или препятствуя появлению новых участников рынка. По мнению Трибунала, однако, Комиссия не доказала, каким образом и почему привилегированный доступ к запасам угля привел бы к злоупотреблению со стороны DEI доминирующим положением на оптовом рынке электроэнергии. Он установил, что из судебной практики не вытекает, что тот факт, что компания в результате государственных мер оказывается в более благоприятном по сравнению с конкурентами положении, сам по себе означает злоупотребление доминирующим положением.» (103-й абзац).

Это свежее решение может поставить под сомнение и самостоятельную теорию «равенства возможностей». Истец высказал интересное возражение – Трибунал не рассматривал его, поскольку отменил решение по другим причинам, – согласно которому теорией равенства возможностей Комиссия защищает интересы не потребителей, а участников рынка. Это особенно справедливо в данном деле, когда потребительские цены не являлись свободными, их определяло государство. Действительно, как уже было сказано в связи с «более экономическим подходом» («more economic approach»), запрет на злоупотребление доминирующим положением защищает не право конкретных участников рынка на сохранение своего положения на рынке; главный вопрос антимонопольного регулирования – влияние на благосостояние потребителей. Между прочим, в своей защите Комиссия сослалась на то, что, согласно судебному прецедентному праву, на основании статьи 102 можно преследовать не только меры, непосредственно наносящие вред потребителям, но и меры, разрушающие структуру конкуренции.

Влияние на торговлю между государствами-членами ЕС. Вернувшись к элементам фактических обстоятельств статьи 102, можно сказать, что практика злоупотребления, разумеется, нарушает евросоюзное антимонопольное право лишь в том случае, если способна влиять на торговлю между государствами-членами ЕС. В отличие от права четырех экономических свобод, во многих отношениях служащего аналогичным целям, по статье 102 не нужно демонстрировать фактически имевшее место искажение торговли. В деле Höfner, например, достаточно было, что посредничество при занятии вакансий для руководящих должностных лиц само по себе несет возможность воспрепятствования торговле (свободное поступление лиц на работу).

2.5. Связь между государственными мерами и поведением ХС

Государство и ХС. Как мы уже видели на основе части (1) статьи 106, применяемой совместно со статьей 102, государственные меры можно объявить противоречащими евросоюзному праву, если

1. Государственное или наделенное исключительными либо специальными правами предприятие, нарушив статью 102, фактически злоупотребляет своим доминирующим положением, или, по крайней мере, возможность злоупотребления для него существует. В частности, нужно доказать: (i) что речь идет о ХС, подпадающем под действие части (1) статьи 106; (ii) наличие доминирующего положения в значительной части общего рынка; (iii) само злоупотребление (однако мы видели, что существуют исключительные права, во владение которыми входит и злоупотребление); (iv) влияние на торговлю между государствами-членами ЕС.

2. Может быть идентифицировано государственное вмешательство (хотя возможно, что ответственность государства-члена ЕС может основываться и на бездействии, на допущении нарушения ХС).

3. Существует причинная связь между практикой ХС (или ее возможностью) и распоряжением государства-члена ЕС.

В деле DEI Трибунал четко сформулировал, что Комиссия вправе привлечь государство-члена ЕС к ответственности, только если, помимо ограничивающей меры, относительно доминирующего ХС может быть обнаружена хотя бы реальная возможность фактической практики, противоречащей статье 102. Сам по себе факт, что исключительное/специальное право ставит ХС в более благоприятное положение пусть даже на смежном рынке (в данном случае на основе добычи лигнита – на оптовом рынке электроэнергии), нарушением не считается.

Причина и следствие. Связь «причина-следствие» нами ещё не рассматривалась, хотя примеры мы уже видели в более раннем материале. В судебных решениях о злоупотреблениях ХС и государственном воздействии можно встретить следующие подходы. Ответственность государства-члена ЕС может быть установлена, если:

– после принятой государственной меры ХС, обладающий исключительными, специальными правами, или государственная компания не может избежать злоупотребления доминирующим положением – примеры: не способная удовлетворить спрос монополия (дело Höfner) или чрезмерно высокие цены (дело La Crespelle);

– государственная мера поощряет (induced или led to) ХС к нарушению УДЕС – пример: вызывающая столкновение интересов, побуждающая к дискриминации исключительность (дело ERT);

– государственная мера ставит ХС в такое положение, в каком они могли бы самостоятельно оказаться лишь нарушив статью 102, – пример: расширение доминирующего положения (дело RTT).

В отношении тесной причинной связи Суд изложил, что «необходимо рассмотреть, является ли так называемая слишком высокая цена прямым следствием нормативного акта государства-члена («direct consequence»).

В деле La Сrespelle государство-член ЕС поручило установление цены центрам искусственного оплодотворения, однако такое распоряжение не всегда ведет к применению непропорциональных по отношению к расходам цен. Как следует из решения, предоставление исключительности не противоречит антимонопольному праву ЕС за исключением, когда ХС не может избежать злоупотребления.

Параллели между статьями 3, 10 и 101. Интересно вспомнить выведенную из пункта g) статьи 3 УДЕС формулу ответственности государства: в первом пункте критерия Ван Эйка государство-член ЕС предписывает, содействует или утверждает нарушение ХС, во втором – без проверки делегирует задачу государства участникам рыночной сферы. В первой группе дел всегда имеет место нарушение со стороны ХС, во второй группе в этом нет необходимости, государственный акт сам по себе вызывает вмешательство в права ЕС. В связи со статьей 106 аналогичным образом государство-член ЕС может быть привлечено к ответственности и без явного злоупотребления ХС (например, в связи с делом Höfner).

2.6. Экономические свободы и часть (1) статьи 106

Антимонопольное право и четыре свободы. В прецедентном праве можно найти примеры – хотя часть (1) статьи 106 не относится к ним ярко выраженным образом, – когда одна из основных свобод также может оказать помощь в борьбе с монополией. Юридические монополии можно рассматривать и через призму четырех основных свобод, если они оказывают влияние на торговлю между государствами-членами ЕС. Государственная мера или нормативный акт, создающие юридическую монополию:

– могут нарушать только антимонопольные нормы: например, ограничение конкуренции осуществляется в пределах государства-члена ЕС, но имеет евросоюзное значение, или монополия оказывает на торговлю в пределах ЕС лишь потенциальное влияние;

– могут нарушать лишь какую-либо из основных свобод: поскольку соответствующие ХС не находятся в доминирующем положении, или государственная мера имеет общий, а не специфический для данных ХС характер;

– возможно, что происходит нарушение обеих групп положений ДФЕС: то есть совместимость правовой нормы государства-члена ЕС с правом Евросоюза можно поставить под сомнение как на основе антимонопольных норм, так и на основе одной из четырех экономических свобод.

Часть (1) статьи 106 обычно рассматривается в совокупности со статьями, гарантирующими свободное движение товаров и услуг, но в виде исключения возможно применение положения, защищающего свободу размещения предприятий; прецеденты, связанные со свободным движением капитала, отсутствуют. Согласно статье 34 ДФЕС, государство не вправе выносить ограничивающие количество товаров или эквивалентные распоряжения, которые препятствовали бы движению товаров между государствами-членами ЕС. Согласно статье 56, рассматриваемой вместе с частью (1) статьи 106, ни одно из государств-членов ЕС не вправе принимать решения, препятствующие свободному предоставлению услуг (а на статью 49 можно ссылаться в связи с ограничениями, касающимися размещения предприятий).

Свободное движение товаров. В связи со свободным движением товаров и юридическими монополиями стоит упомянуть следующие примеры из прецедентного права:

Дело Sacchi. Как показывает завершенное в 1974 году дело Sacchi, нормативный акт, обеспечивающий монополию на трансляцию рекламы по телевидению, сам по себе не противоречит принципу свободного движения товаров, но он явился бы его нарушением, если бы государственное телевидение отдавало бы предпочтение национальным материалам и продуктам в ущерб зарубежным. Аналогичным образом неправомерно, если бы путем рекламы отдавалось предпочтение определенным каналам сбыта или торговцам (это также препятствовало бы свободе движения товаров).⁹⁶⁴

Дело Merzi Convenzionali Porto di Genova. В данном деле в связи с антимонопольным правом и четырьмя свободами установлено, что принимаемые государством-членом ЕС меры нарушают статью, запрещающую ограничение импорта количественным или аналогичным актом, если эти меры способны оказывать влияние на торговлю между государствами-членами ЕС, препятствуя импорту из других государств-членов ЕС. Обязательное пользование услугами порта Merzi вызывало дополнительные затраты, а влияние на цены было способно ограничить торговлю. Таким образом, исключительные права, переданные компаниям, выполняющим доковые работы, не только противоречат антимонопольным нормам, но и нарушают положения, защищающие свободу движения товаров.

Дело La Crespelle. Как показывает дело La Crespelle, правовой акт, согласно которому импортёр за плату должен хранить сперму крупных рогатых животных в центре оплодотворения, располагающем исключительными правомочиями в области хранения и искусственного оплодотворения, имеет действие, тождественное количественному ограничению. Поскольку импортёр должен выполнять это требование непосредственно после ввоза, акт может расцениваться и как ограничение импорта.

Свободное предоставление услуг. В связи со свободным, единым союзным рынком услуг можно упомянуть следующие случаи.

Дело ERT. Как показывает дело ERT, греческая телевизионная монополия, которая, помимо прав на трансляцию собственных телевизионных передач, наделена исключительным правом на прием и передачу зарубежных программ, может быть осуществлять дискриминацию по отношению к другим передачам государства-члена ЕС. Необходимо строго толковать исключения, кроме того, правовые нормы государств-членов ЕС не должны противоречить основным правам, признанным и защищенным и правом ЕС (например, праву на свободу слова).

Дело Corsica Ferries. В деле, касающемся генуэзского порта, исключительные лоцманские услуги оказались противоречащими статье 56. Утверждающие плату за эти услуги постановления министра предписали для генуэзского порта, что выполняющие каботаж компании должны получать льготу в размере 30% от базисной цены. В тот период (до 1991 года) каботаж могли осуществлять только суда, которые ходят под итальянским флагом. Таким образом, итальянское регулирование косвенным путем обеспечило преимущество отечественным компаниям; тот факт, что под итальянским флагом могли выполнять каботаж и фирмы, действующие в других государствах-членах ЕС, значения не имеет.

Дело Höfner. Суд в процессе толкования статьи 56 пришел к выводу, что для монополии, деятельность которой ограничена территорией только одного государства (немецкий сотрудник, немецкий посредник, немецкая фирма), статьи о свободном движении рабочей силы неприменимы. Главный советник Джекобс (Jacobs) заявил о совместном действии статей 56 и 106, что статья 49 не запрещает государству создавать монополию для выполнения определенных услуг, тем самым можно препятствовать ведению определенной деятельности ХС, не входящими в монополию. Если это не запрещается статьей 49, тогда она не может иметь иное влияние и при применении совместно со статьей 106, поскольку статья 106 ставит своей целью отмену правовых норм государств-членов ЕС, противоречащих Договору. Интересно, что в данном деле можно было выступить на основе антимонопольного права ЕС, а «право свобод» не обеспечило возможности распространения конкуренции. Причина заключается в том, что в делах о свободе размещения, предоставления услуг и т.д. Договор нарушается лишь при фактической дискриминации – для вступления в силу антимонопольных норм достаточно наличия «угрозы» торговле между государствами-членами ЕС.

Свобода поступления на работу, поселения. По данному вопросу рассматривалось следующее дело:

Дело о фламандских телевизионных рекламах. Вынесено единственное решение Комиссии, где часть (1) статьи 106 применена со ссылкой исключительно на свободу. Постановление фламандского сообщества, согласно которому рекламы для всего фламандского сообщества могут транслироваться единственной частной телевизионной компанией (а именно: Vlaamse Televisie Maatschappij NV, VTM), было признано Комиссией нарушением статьи 106, используемой совместно с сегодняшней статьей 49 ДФЕС (бывшей статьей 43 УДЕС). Комиссия расколола монополию в виде исключения не с помощью применения антимонопольных норм, а со ссылкой на одну из четырех экономических свобод. Согласно соответствующему фламандскому кодексу (i) телевизионную программу для всего фламандского сообщества вправе транслировать лишь частная компания, разрешенная правительством, кроме того, (ii) телевизионную рекламу торгового или не торгового характера может транслировать для фламандского сообщества лишь частная компания, разрешенная правительством. Эти исключительные права были предоставлены VTM по решению фламандского правительства от 1987 года на 18 лет. Следует отметить, что Комиссия своим решением высказала возражение только против исключительного права на трансляцию рекламы. Решение ссылается на статью 49 ДФЕС, согласно которой необходимо отменить ограничения, касающиеся свободного поселения граждан одного государства-члена ЕС на территории другого государства-члена ЕС. Это касается и свободного размещения представительств, филиалов, дочерних предприятий. Монополия VTM исключает возможность того, чтобы другая компания выполняла адресованную фламандским зрителям телевизионную рекламную деятельность через бельгийское кабельное телевидение. Это считается протекционистским, нарушающим статью 49 постановлением даже, если относится как к национальным компаниям, так и к компаниям других государств-членов ЕС.

3. Общественные услуги и антимонопольное право

3.1. Различные возможности легитимизации

Смежные распоряжения. Как показано ранее, противоречащие части (1) статьи 106 государственные меры, в первую очередь, нормативные акты, практически могут быть разбиты на две группы: (i) если они стимулируют, обязывают и т.п. государственные или наделенные исключительными либо специальными правами компании к практике, нарушающей антимонопольные нормы; или (ii) если сама государственная мера нарушает какую-либо из четырех свобод в отношении государственной или наделенной исключительными либо специальными правами компании. Таким образом, возможность «оправдания» неправомочной меры государства-члена ЕС в большой степени зависит от того, какая другая статья Договора нарушается в результате данной меры.

Меры, нарушающие экономические свободы. Если можно установить, что государственная мера противоречит какому-либо положению, декларирующему экономические свободы, включая и государственные монополии торгового характера, необходимо рассмотреть применимость соответствующей частичной отмены. Они могут заключаться в следующем:

– Мера, препятствующая свободному движению товаров, допустима, если государство-член ЕС может оправдать такое ограничение перечисленными в статье 36 «императивными причинами». Аналогичным образом в качестве легитимных юридических оснований применимы разработанные в прецедентном праве обязательные требования («mandatory requirements»). В качестве дополнительного исключения может применяться часть (2) статьи 106.

– Для торговли услугами возможна защита способами, аналогичными вышеуказанным. Могут использоваться исключения Договора, на основании которых можно оправдать регулирование государства-члена ЕС на основе триады «публичная политика (public policy), общественная безопасность и здравоохранение». Кроме того, здесь также применима часть (2) статьи 106.

В качестве примеров приведем следующие дела.

Дело RTT. Суд обратил внимание на предшествующую практику, согласно которой при отсутствии регулирования для данного продукта на уровне ЕС, необходимо принять ограничение свободного движения товаров, вытекающее из несоответствия национальных предписаний, при условии, что национальные стандарты (i) относятся в равной степени к отечественным и импортируемым товарам; (ii) необходимы для удовлетворения императивных требований евросоюзного права; (iii) соответствуют требованию пропорциональности и (iv) используют средство, ограничивающее торговлю в наименьшей степени. Кроме того, для частичной отмены – ввиду обязательной пропорциональности – необходимо также, чтобы решение органа, выдающего разрешение на пользование аппаратами, можно было оспорить перед судом. В противном случае государственное регулирование нарушает статью 34, поскольку ведомство, выдающее типовое утверждение, при отсутствии судейского контроля может сформировать систематическую практику, дискриминирующую импорт.

Дело La Crespelle. Французское правительство, ссылаясь в свою защиту на статью 36, намеревалось легализовать свои нормативные акты со ссылкой на генетическое улучшение поголовья быков и на причины, диктуемые здравоохранением. По мнению Суда, если на основании статьи 94 директивы достигли полной гармонизации, тогда государство-член ЕС не может ссылаться на частичную отмену статьи 36 (таково положение в связи со ссылкой на генетическое поголовье). Если гармонизация существует, но она не является полной (например, директива, регулирующая торговлю бычьей спермой между государствами-членами ЕС, содержит распоряжения о сборе, транспортировке спермы, но не упоминает условий хранения импортного материала), тогда можно, опираясь на статью 36, ограничивать свободное движение товаров по медицинским соображениям, при условии, что мера соразмерна с поставленной целью. При установлении соразмерности необходимо взвесить, какими непосредственными, косвенными или только предполагаемыми ограничительными воздействиями сопровождается данная мера, причем эта мера не должна препятствовать выводу на рынок импортных товаров в большей мере, чем отечественных товаров. Суд имеет в виду то, что французский нормативный акт воздействует на импорт непропорционально более неблагоприятным образом, и возражает против отсутствия положения, которое воспрепятствовало бы размещению импортной спермы утвержденными центрами на несправедливых условиях. В то же время Суд поручает судам государств-членов ЕС решить вопрос, действительно ли французским регулированием в области хранения спермы предусматривается дискриминация импортной спермы с предпочтением отечественного материала.

Дело о фламандских телевизионных рекламах. В этом деле, согласно точке зрения фламандского правительства, цель исключительных правомочий состояла в защите фламандских издателей газет и журналов. Удалением зарубежных услугодателей с фламандского телевизионного рынка государство-член ЕС хотело добиться, чтобы прибыль от телевизионной рекламы использовалась для поддержки фламандских газет. Таким образом, монополия служила культурным целям, а именно сохранению плюрализма прессы. В этом деле интересно, что фламандские органы власти ссылались не на содержащееся в части (2) статьи 106 исключение общественных услуг, а апеллировали к представляющей всеобщий интерес культурной политике. Комиссия, однако, напомнила, что осуществляемые независимо от принадлежности к тому или иному государству-члену ЕС ограничения свобод, согласно прецедентному праву, приемлемы, если (i) они оправданы обязательными, соответствующими общественным интересам требованиями (imperative requirements int he public interest), (ii) способствуют достижению поставленной цели и (iii) не вызывают ограничение в большей, чем это необходимо, мере. Комиссия признала, что культурная политика и сохранение плюрализма могут считаться безусловными требованиями, которые могут послужить основой для ограничения свободы размещения предприятий. Тем не менее, соблюдение принципа соразмерности необходимо и в этом случае. Поставленной фламандскими властями цели нельзя достигать средствами, которые полностью исключают конкуренцию организаций средств массовой информации, желающих осуществлять трансляцию телевизионной рекламы в бельгийской кабельной сети. Это лишило бы статью 49 всех ее воздействий. Таким образом, оценка Комиссии отклонила защиту бельгийского правительства с тем, что необходимая связь между рассматриваемой монополией и поставленной культурной целью отсутствует. Дело в том, что кодекс не гарантирует всем фламандским газетным издательствам участие в VTM и приносимую им прибыль. VTM представляет интересы лишь одной, к тому же всё более уменьшающейся группы издателей. Отсутствует и какая-либо гарантия, что издатели будут обращать приходящуюся на их долю прибыль от деятельности VTM на устранение своих возможных убытков.

Субсидирование. Если государство-член ЕС предоставит перечисленным в части (1) ХС государственную дотацию, тогда, помимо частей (2) и (3) статьи 107, теоретически можно применять для защиты субсидирования и часть (2) статьи 106 (практические примеры в этой области отсутствуют).

Злоупотребление доминирующим положением. Если принимаемая государством-членом ЕС мера противоречит части (1) статьи 106, применяемой вместе со статьей 102, тогда, поскольку статья 102 не содержит возможности исключения, может применяться лишь часть (2) статьи 106. Таким образом, важно подчеркнуть, что в случае нарушающих конкуренцию актов государств-членов ЕС «лазейку» может предоставить исключительно часть (2) статьи 106, статья же 36 и другие здесь неприменимы.

3.2. Часть (2) статьи 106: общественные услуги как исключение

3.2.1. Об исключениях в общем

Функция исключения. Часть (2) статьи 106 делает исключение для более узкого по сравнению с частью (1) круга субъектов: государственная мера не противоречит Договору, если:

– ограничение, осуществляемое в результате государственной меры, непременно необходимо, чтобы

– предприятие или фискальная монополия, которым поручено выполнение услуги общеэкономического значения

– может выполнять представляющую общественный интерес задачу в соответствии с предписаниями,

– при условии, что интересы ЕС, торговля между государствами-членами ЕС не нарушаются в непропорционально больших размерах.

Целевое назначение этой части Суд обобщил следующим образом:

«Часть (2) статьи 86 стремится согласовать интересы государств-членов ЕС, связанные с использованием определенных ХС в качестве средства экономической или социальной политики, с интересами Сообщества, заключающимися в обеспечении соблюдения правил конкуренции и внутреннего рынка.»⁹⁶⁵

Совместное использование. Часть (2) статьи 106 применяется на практике либо совместно с частью (1), либо отдельно от нее. При одновременном применении частей (1) и (2), в связи с выполняющим услуги общеэкономического значения государственным или наделенным исключительными, либо специальными правами ХС может быть принята или сохранена нарушающая Договор ввиду части (1) статьи 106 государственная мера (например, исключительное право, переходящее на смежный рынок), если без нее порученная ХС услуга общеэкономического значения не могла бы быть выполнена, и общесоюзные интересы не претерпевают непропорционального ущерба. Самым красивым примером продолжаемого совместного применения двух частей является прецедент Corbeau, где Суд, не входя в подробности, по каким конкретным причинам бельгийская почтовая монополия нарушает статью 102 (хотя из контекста все же можно сделать вывод об «обвинении» в необоснованном распространении монополии), in medias res перешел к исключению согласно части (2) статьи 106 и начал анализировать его применимость. На основании этой логики, если государственная мера подпадает под часть (2), тогда она допустима в любом случае, и в подробном доказательстве нарушения, приведенного в части (1), нет необходимости. Можно даже поменять две части местами, хотя мне нравится подход, когда содержание части (2) выступает на первый план только после доказательства нарушения части (1), – применение исключения логически предполагает нарушение главного правила.

Антимонопольное исключение. Часть (2) статьи 106 может жить и независимой от части (1) жизнью – по отношению к ХС, а не государствам-членам ЕС: бывает, что ХС, против которого возбужден процесс из-за нарушения антимонопольных норм, перед судом государства-члена ЕС, как правило, в целях легитимизации злоупотребления доминирующим положением пытается сослаться на данное исключение. В дальнейшем мы проанализируем часть (2) статьи 106 в основном в связи с «оправданием» государственных мер.

Условия – антимонопольное право и четыре свободы. Для того, чтобы можно было, опираясь на приведенное в части (2) статьи 106 исключение, защитить национальное регулирование или прочие меры государства-члена ЕС, необходимо доказать следующее (разумеется, аналогичный ход мыслей является определяющим и в том случае, если ХС стремится сослаться на это исключение в проводимом против него антимонопольном процессе):

1. речь идет о ХС, выполняющем услуги общеэкономического значения;

2. эта задача поручена ХС отдельной государственной мерой / действием / актом;

3. может быть доказано, что порученная задача не могла бы быть выполнена без противоречащей Договору рыночной практики (обычно злоупотребления доминирующим положением), находящейся в причинной связи с рассматриваемой государственной мерой;

4. государственная мера не противоречит интересам Евросоюза.

Интересно в качестве сравнения упомянуть прецедентное право, сложившееся в связи с мерами государств-членов ЕС, ограничивающими свободу движения товаров: согласно критерию Cassis de Dijon⁹⁶⁶, для легитимизации государственной меры, на первый взгляд нарушающей Договор, требуются два фактора:

– обосновывающий необходимость ограничения, в сущности находящийся вне экономики фактор, защищающий национальный интерес (например, охрана окружающей среды, охрана здоровья – в статье 106: общественные услуги); и

– необходимое в интересах защиты законных интересов, пропорциональное ей ограничение (ограничение, не требуемое непременно для достижения цели, – здесь: злоупотребление доминирующим положением – недопустимо).

3.2.2. Услуги общеэкономического значения

Понятие. Услуги общеэкономического значения (УОЭЗ) в практике ЕС обычно представляют собой экономические услуги, которые органы государств-членов ЕС отдельным поручением подчиняют специфическим обязательствам по выполнению общественных услуг для обеспечения предоставления этих общественно полезных услуг на условиях, не всегда совпадающих с характерными для рынка условиями. Относительно сущности УОЭЗ в специальной литературе⁹⁶⁷ разработана следующая система критериев. Какая-либо деятельность считается услугой общеэкономического значения, если:

– имеет основополагающее значение для крупного сообщества: если бы ХС не выполнял эту деятельность, об ее осуществлении должно было бы позаботиться само государство;

– получивший поручение ХС выполняет свою деятельность в предписанных государством рамках, регулируемым образом, а государство контролирует выполнение задач на должном уровне;

– услуга должна предоставляться на одинаковых для всех условиях;

– спутником предписанных государством обязанностей, их «компенсацией» является обеспечение юридической монополии и, возможно, государственная дотация.

Судебная практика. Прецедентному праву, разумеется, также есть, что сказать в отношении сущности услуг общеэкономического значения. Суд установил, что УОЭЗ – это услуги, которые по сравнению с характеристиками прочих видов деятельности хозяйственной жизни имеют особый характер.⁹⁶⁸

Главный советник Джекобс в заключении по делу о нидерландских компаниях профессионального социального страхования⁹⁶⁹ утверждает, что страховая компания, осуществляющая пенсионное страхование докеров, выполняет услуги общего экономического значения, причем делает этот вывод на основе следующих аспектов:

– пенсионный фонд выполняет деятельность социального назначения – задача профессионально-отраслевых страховых компаний состоит в обеспечении пенсии соответствующего уровня в дополнение к дающему минимальное обеспечение государственному страхованию;

– действует в основном не в собственных интересах или в интересах своих членов, а в интересах общества (имеет значение, выходящее за пределы данной профессии);

– фонд не ориентирован на получение прибыли (то есть, если в используемом в антимонопольном праве понятии ХС стремление к получению прибыли не является критерием, то в понятии услуги общеэкономического значения может играть роль ее отсутствие);

– обязан принимать всех работников данного сектора;

– зависимость между взятыми рисками и вычитаемыми взносами отсутствует (не имеет значения длительность действия на рынке или размеры компании).

Согласно решению Almelo⁹⁷⁰, принятому в ходе эпопеи о картеле в голландском энергетическом секторе, элементы услуг общеэкономического значения таковы:

– все потребители на всей территории концессии (будь то местный услугодатель или конечный пользователь)

– получают непрерывное обеспечение

– в соответствующем актуальному спросу размере,

– по одинаковому тарифу и на одинаковых – или отличающихся только в случае объективной необходимости – условиях.

По делу Corbeau⁹⁷¹ Суд установил, что почта, безусловно, выполняет услуги общеэкономического значения, поскольку:

– любой человек может быть отправителем или адресатом.

– она выполняет услуги на одинаковом качественном уровне

– на всей территории страны,

– по единому тарифу,

– независимо от прибыльности индивидуальных трансакций.

Обзор прецедентного права показывает, что услугой общеэкономического значения могут быть признаны:

– предприятие по обеспечению судоходности важнейшего водного пути страны (дело Port of Mertert);

– компания, которой поручена эксплуатация представляющей общественный интерес, но убыточной авиалинии (дело Ahmed Saeed);

– традиционные почтовые услуги (дело Corbeau);

– эксплуатация общественной телефонной сети (дело GB-Inno-BM);

– эксплуатация общегосударственной сети электроэнергии (дела Rendo, Almelo);

– удовлетворяющие основополагающие потребности предприятия по производству энергии (решение суда № 93/126/ЕЭС).

В то же время услугами общеэкономического значения не считаются:

– оказание паромных услуг (дело о порте города Рёдби);

– выполнение доковых работ (дело Merci);

– организация, управляющая авторскими правами (дело BRT против SABAM⁹⁷²);

– перевод денег между государствами-членами ЕС (дело Züchner/Bayerische Vereinsbank⁹⁷³).

Большая свобода действий государств-членов ЕС. Общенациональные, региональные или местные органы государств-членов ЕС располагают большой свободой действий при решении вопроса, что следует считать услугами общеэкономического значения. Единственными ограничениями являются ограничения, установленные правом ЕС и очевидные ошибки анализа значимости. Так, эти органы не вправе выполнять евросоюзные требования по гармонизации права со ссылкой на УОЭЗ. Например, в области телекоммуникационных услуг следует в обязательном порядке ввести предписанные директивой общие обязанности по оказанию услуг, однако, помимо положений затрагиваемой директивы, эти органы располагают свободой действий в отношении определения электронных телекоммуникационных услуг в качестве УОЭЗ. В связи с ошибками анализа значимости определяющим является судебное прецедентное право. Например, портовые погрузочно-разгрузочные работы и складирование не представляют такие общеэкономические интересы, которые обладают особыми характеристиками по сравнению с интересами, представляемыми прочими видами хозяйственной деятельности.⁹⁷⁴

Объем УОЭЗ. Наконец, стоит упомянуть относящееся к группе Энергетических дел дело Комиссия/Франция, где спор шел не о том, являются ли GDF и EDF компаниями, выполняющими услуги общеэкономического значения, а о том, на что именно распространяется общественный характер услуг этих ХС. По мнению Франции, характер общественной услуги проявляется в обязанностях, касающихся снабжения каждого потребителя всей страны (EGF) и концессионной территории (GDF), непрерывности снабжения, применения наиболее конкурентоспособных тарифов, минимальных расходов и без дискриминационного отношения к клиентам. Кроме того, компании должны принимать участие в национальной политике охраны окружающей среды и регионального развития. По мнению Комиссии, ссылка на выполнение двух последних задач в целях защиты юридических монополий недопустима, поскольку предписания должна выполнять каждая фирма. Суд отклонил два вызвавших и возражение Комиссии аспекта (охрану окружающей среды и региональное развитие), затем, подробно изучив положения договоров публичного права, счел недоказанным, что два упомянутых ХС всегда обязаны применять самый низкий тариф. Вследствие этого Суд рассматривал возможность сохранения исключительных внешнеторговых прав только в плане защиты требований, успешно доказанных французским правительством (требование поставки и снабжения и запрет дискриминации клиентов).

Сообщение Комиссии от 1996 года. Для понимания услуг общеэкономического характера целесообразно воспользоваться впервые выпущенным в 1996 году сообщением Комиссии об услугах общеэкономического значения⁹⁷⁵, в котором, в частности, приводится сопоставление услуг общеэкономического значения с услугами, представляющими всеобщий интерес, и универсальными услугами.⁹⁷⁶

Услуги общего экономического значения (service of general economic interest) – специфическое понятие права ЕС, служащее для обобщающего названия экономических услуг рыночного характера, которые характеризуются общественной целью и вызывают общественный интерес. Значение является общим, если речь идет о защите интересов не отдельных лиц или их определенной – даже объединяющей большое число индивидуумов или компаний – группы. По этой причине к данной категории не относится, например, деятельность организации, представляющей и защищающей авторские права,⁹⁷⁷ но в нее входят услугодатели, действующие в интересах проживающего на определенной территории сообщества. Услуга имеет экономическое значение, если речь идет о деятельности с явной заинтересованностью в получении прибыли, то есть она предоставляется не на благотворительной или социальной основе.⁹⁷⁸ Поэтому сюда не относятся обучение, социальное страхование, медицинское обслуживание, но в эту группу входит большинство так называемых сетевых услуг (обеспечение электроэнергией, связь, пассажирские железнодорожные перевозки и т.д.).

Термин «общественные услуги» (public service), напротив, может указывать на самого продавца общественных услуг или на услугу. Под последней понимается выполнение имеющих общественное значение задач, порученных определенному органу (body). Компания, орган выполняют услуги для «общества», то есть для всех – не они решают, чьё обслуживание они будут осуществлять, поэтому в понятие, хотя это и не высказано прямо, входит и обязанность по заключению договора. Таким образом, обязанность по заключению договора или по снабжению может служить признаком представляющей общественный интерес услуги, указывая на то, что компанию следует считать подпадающей под действие части (2) статьи 106. Обязанность по общественному снабжению или общественному обслуживанию (public service obligation) обычно предписывается продавцу общественных услуг государством, обеспечивающим исключительные права, что является «ценой» монопольного положения, вытекающего из исключения конкуренции. Можно сказать, что обязанность по общественному снабжению – это необходимое и желательное требование регулирования исключительности, один из ее легитимизирующих элементов. Общественное обслуживание может осуществляться не только на общегосударственном, но и на региональном уровне. Продавец общественных услуг не всегда является государственным предприятием или органом. Определение «общественный», «публичный» («public») не означает принадлежности к государственной сфере заинтересованности, к собственности государства (хотя из-за наличия общественной заинтересованности между услугодателем и государством почти всегда существует некоторая «специальная связь»). Исполнитель общественных услуг осуществляет свою деятельность не полностью на основе собственной деловой политики, не в условиях свободной конкуренции, а при государственном регулировании определенных – в других случаях формируемых законами рынка – факторов (например, цены, показателей качества, обстоятельств заключения договоров).

Другим часто встречающимся понятием, связанным с двумя вышеописанными понятиями, являются универсальные услуги. Универсальные услуги в отличие от общественных услуг – где формующей силой являются соответствующие праву государства-члена ЕС и прочие традиции – это понятие, «придуманное» на уровне Европейского Союза. В отраслевом контексте это понятие применяется пока в сфере телекоммуникационных услуг и почты. Универсальные услуги указывают на группу потребностей, которые должны быть удовлетворены исполнителем общественных услуг таким образом, чтобы любой человек мог воспользоваться определенными основными услугами на соответствующем уровне и по доступной цене. Универсальные услуги основаны на сформулированных в виде основных принципов требованиях (одинаковый доступ, надежность, непрерывность, способность к приспособлению) и на обозримой практике (открытый характер руководства, ценообразования, финансирования, выполнение контроля не зависящим от исполнителя общественных услуг органом). Универсальные услуги – это гибкое, развивающееся понятие: они должны приспосабливаться к техническому развитию, к новым общественным требованиям, к требованиям пользователей услугами (например, в области телекоммуникационных услуг – где наблюдается стремительное техническое развитие – осуществляется их систематический пересмотр и обновление), а также к различному уровню развития государств-членов ЕС. Введение обязательности универсальных услуг в отдельных секторах в настоящее время и в будущем, по мнению Комиссии, оказывает положительное влияние на выполнение общественно полезных задач и укрепляет международную конкурентоспособность.

Исполнитель общественных услуг осуществляет универсальные услуги (которые, как правило, определяются нормативами на евросоюзном уровне!), но, помимо этого, государство-член ЕС может установить для него и обязанности по общественным услугам – при условии введения средств, не противоречащих праву ЕС. Таким образом, понятие общественных услуг включает в себя универсальные услуги: либо охватывает их, либо выходит за их пределы. Под универсальными услугами можно понимать доступные любому человеку универсальные услуги, а общественные услуги обычно означают все услуги общественного назначения. Универсальные услуги отличаются от общественных услуг – и перекрывают их, когда речь идет скорее о содержании услуг, об их определенном гарантированном (но не минимальном!) уровне качества.

Политика Комиссии. Комиссия, безусловно, заинтересована в сокращении исключительных прав до минимального перечня, поскольку они по своей природе противоречат принципу свободной конкуренции. Именно поэтому в сообщении сформулировано, что общественные услуги (включая исключительное право) необходимо предписать на определенных условиях, со ссылкой на общественные интересы, связанные с возможностью планирования землепользования («landuse planning» – например, чтобы исключить отрицательный эффект «минирования» местности множеством газопроводов, протянутых по территории страны), с надежностью снабжения и с защитой окружающей среды. Это можно воспринять и как важное послание: Комиссия, по всей вероятности, будет проявлять терпимость к вызванному такими побуждениями ограничению конкуренции на основе части (2) статьи 106.

Финансовые общественные услуги. Важно вспомнить отчет Комиссии,⁹⁷⁹ составленный в связи с изменениями, вступившими в силу после Амстердамского договора; в отчете Комиссия привела толкование услуг общего экономического значения и применение части (2) статьи 106 в области финансовых услуг. Согласно данному толкованию, исходная точка состоит в том, что государства-члены ЕС могут сами определить, что именно они считают услугами общеэкономического значения. В то же время вследствие возложенной на нее на основании части (3) статьи 106 власти Комиссия обязана обеспечить правильное применение исключения в части (2) статьи 106. Это означает, что в конечном итоге вопрос, является ли услуга, имеющая, по мнению государства-члена ЕС, общее экономическое значение, действительно услугой общеэкономичного значения в понимаемом согласно части (2) статьи 106 смысле или нет, решается Комиссией. При этом Комиссия принимает во внимание:

– какова природа услуги;

– возможно ли снабжение на аналогичных условиях также на рыночной основе и

– действительно ли для универсальной услуги существует заинтересованность государства-члена ЕС в непрерывности данной услуги, ее предоставлении на соответствующем уровне, с охватом всей страны.

«Цена УОЭЗ». В качестве «цены» налагаемого услугами общего экономического характера бремени, не компенсируемых на рыночной основе расходов государство обычно гарантирует исключительные права или предоставляет государственную дотацию – иногда и то, и другое. Необходимо отметить, что узким толкованием части (2) статьи 106 Комиссия намеревается добиться, чтобы услуги общеэкономического характера можно было обеспечить без предоставления исключительных прав, то есть, без юридических монополий, а в более или менее конкурентной ситуации.

Пакет регулирования 2012 года. В связи с экономическими общественными услугами Комиссия опубликовала новый пакет мер регулирования, который рассматривает часть (2) статьи 106 главным образом в плане государственных дотаций, поэтому мы вернемся к этому вопросу в следующей главе. Кроме того, успешно применяется инструкция 2010 года о государственной поддержке, в которой также рассматривается применимость исключения согласночасти (2) статьи 106, в общем.⁹⁸⁰

3.2.3. Уполномочивающие государственные меры

Нормативные акты и прочее. Для применения исключения, указанного в части (2) статьи, необходимо доказать наличие меры государства-члена ЕС, уполномочивающей/обязывающей к выполнению данной деятельности. ХС в рамках возбужденного против него антимонопольного процесса не может в свою защиту утверждать, что считает, будто выполняет общественные услуги, а должен предъявить государственный акт, которые уполномочивает или обязывает его к ведению данной деятельности. Государственной мерой в прецедентном праве считаются законы, регламенты, прочие законодательные акты, но в данный перечень могут быть включены также концессионные соглашения⁹⁸¹ и ведомственные решения.

Дело BRT/SABAM. В споре государств-членов ЕС⁹⁸², бельгийский суд должен был вынести решение о действительности договора между организацией SABAM, представляющей интересы писателей, композиторов и издателей, и двумя авторами, которые передали свои определенные авторские права упомянутой организации. По мнению Суда, положение части (2) статьи 106 применимо и для частной компании, при условии, что государство поручило ей выполнение услуг общеэкономического значения. Оценка этих условий входит в задачу суда государства-члена ЕС. В то же время ХС, не получивший от государства никакой задачи и представляющий частные интересы – например, обеспечиваемые законом авторские права, – не вправе ссылаться на часть (2). Вследствие этого в данном деле возможность исключения отсутствовала.

3.2.4. Невозможность выполнения УОЭЗ

Незаменимость. Для применения исключения по статье 106, недостаточно, чтобы, например, антиконкурентная практика облегчала выполнение общественных услуг, повышала их прибыльность или увеличивала надежность снабжения. На данное исключение можно успешно ссылаться лишь, если осуществление предписанной нормативным актом государства-члена ЕС услуги общеэкономического значения без нарушения Договора невозможно. В Энергетических делах Суд однозначно показал, что для применения исключения нет необходимости продемонстрировать, что ставкой является существование выполняющего общественную услугу ХС в целом, а следует доказать невозможность осуществления порученной задачи.

Пропорциональность. Требование пропорциональности пронизывает применение статьи 106 даже без письменной формулировки: ограничение выполнения Договора должно быть соразмерным важности услуги общего экономического значения. Ограничение или запрещение, не представляющее угрозы для выполнения задачи, является непропорциональным ограничением и поэтому не может быть легализировано. Аналогичный анализ пропорциональности необходим при рассмотрении евросоюзных интересов, образующих последнее условие исключения части (2).

Corbeau. Дело Corbeau⁹⁸³ о бельгийской почтовой монополии даёт важные опорные точки для понимания сферы действия части (2) статьи 106. Согласно решению по данному делу, создающее исключительное положение, нарушающее правила конкуренции государственное постановление может быть легитимизировано, если:

– при его отсутствии ХС не мог бы выполнить порученную общественную задачу, или

– применение правил конкуренции создало бы угрозу для финансовой стабильности (так как, например, исключило бы возможность перекрестного финансирования).

Таким образом, Суд толкованием части (2) обогатил арсенал лагеря защитников монополий в области общественных услуг новой, на первый взгляд, возможностью. В качестве фактора легитимизации отчетливо проявляется экономическое равновесие ХС, выполняющего услуги общеэкономического значения. Отсюда можно сделать вывод, что ХС, наделенный исключительным правом, может сохранить за собой выполнение осуществляемым на рыночной основе, ориентированным на прибыль способом деятельности, покрывая таким путем убытки от порученных задач, обязанностей по их выполнению. Для этого, однако, необходимо доказать, что сама услуга общеэкономического значения приносит правомочному лицу убытки. Следовательно, исключительным выполнением прочих видов деятельности можно поддерживать не любую, а лишь убыточную услугу.

Рассмотрев этот вопрос в рамках Энергетических дел, Суд принципиально установил, что для применения части (2) статьи 106 – в противоположность аргументации Комиссии – необязательно доказывать наличие угрозы для существования ХС, которому поручено выполнение услуги общеэкономического значения, в целом. Для применения исключения достаточно, если при отсутствии таких прав выполнение общественных обязанностей фактически или юридически оказалось бы под угрозой.

Подлежащая отмене исключительность. К радости сторонников конкуренции, Суд наметил в деле Corbeau границы исключения конкуренции: юридическая монополия не может быть оправдана в тех областях, которые удовлетворяют следующим требованиям (то есть обеспечивают возможность либерализации):

– услуга может быть отделена от услуги общеэкономического значения;

– соответствует особым требованиям, требует предоставления не только традиционных, но и дополнительных услуг и

– не создаёт угрозы экономического равновесия услуг общеэкономического значения.

В данном случае Суд признал таковыми услуги экспресс-почты, хотя окончательное решение, как в большинстве случаев предварительного решения, должен был вынести национальный судья.

Прецеденты. В связи с нарушением Договора (злоупотреблением доминирующим положением), обоснованным или скорее не обоснованным услугами общего экономического значения, стоит упомянуть решения по следующим прецедентным делам.

Дело Ahmed Saed. Согласно выводам по делу Ahmed Saed, чтобы ограничить действие норм антимонопольного права со ссылкой на услуги общеэкономического значения, необходимо, чтобы ответственный за утверждение тарифов орган и суд, юрисдикции которого подлежит разрешение такого рода споров, могли установить точную природу рассматриваемой потребности и ее влияние на тарифы авиакомпании. Для этого, однако, необходима соответствующая прозрачность тарифов: при отсутствии таковой затруднительно, а то и невозможно установить, в какой мере услуга общеэкономического значения может повлиять на оценку тарифных соглашений авиакомпаний. То есть: при отсутствии прозрачности нельзя определить, где и в какой степени ссылка на общественные задачи оказывает влияние на тарифы, в какой мере она ограничивает осуществление конкуренции, и, в конечном итоге, невозможно принять решение об использовании части (2) статьи 106 – что, между прочим, служило бы интересам компании (компаний).

Дело Höfner. Суд установил, что соблюдение статьи 102 не исключило бы возможность выполнения услуги общеэкономического значения, порученной Федеральному агентству Германии по труду, поскольку оно неспособно было удовлетворять все возникающие потребности (несмотря на закон, наблюдалось распространение частных бюро по найму рабочей силы).

Энергетические дела. Центральным вопросом Энергетических дел было толкование части (2) статьи 106, поэтому здесь эта тема рассматривается более подробно. Из частей (1) и (2) статьи 106 следует, что государство-член ЕС вправе сослаться на исключение согласно части (2), если оно предоставляет ХС, уполномоченному на выполнение услуги общеэкономического значения, противоречащее статье 37 исключительное право, при условии, что выполнение порученных ХС особых задач может быть обеспечено лишь при наличии этих прав и не оказывает на торговлю между государствами-членами ЕС влияния в противоречащих интересам Евросоюза масштабах.

Согласно Суду, часть (2) статьи 106 призвана создать соответствие между интересами государства-члена ЕС, проявляющимися как средство экономической или фискальной политики государств-членов ЕС и связанными в типичном случае с существованием государственных предприятий, и интересами Евросоюза, требующими единства внутреннего рынка и соблюдения правил конкуренции. На основании этого нельзя запретить государствам-членам ЕС при определении задач предприятий, уполномоченных на выполнение услуг общеэкономического значения, принимать во внимание собственные политические цели и предписывать обязанности и ограничения для достижения этих целей.

Для защиты внешнеторговой монополии правительства подробно описали регулирование энергетических дел, например, правительство Нидерландов указало, что на основании закона об энергоснабжении задача фирмы SEP в совокупности с производящими энергию предприятиями заключается в обеспечении безупречного, действующего по принципу наименьших затрат энергоснабжения, охватывающего территорию всей страны и учитывающего социальную переносимость нагрузки. Фирма SEP может выполнить свои задачи лишь, если через нее будет пропускаться предназначенный для общественных целей импорт энергии. Осуществляемое законным путем регулирование ввоза образует органичный элемент регулирования энергетической системы в целом системы планирования SEP и не может быть отделено от нее. Действие системы, подвергающейся игре рыночных сил, вызывает сомнения.

Суд установил, что Комиссия не исследовала необходимость монополии и высказала лишь возражения юридического характера, а именно: указала, что действие части (2) статьи 106 должно быть доказано государством-членом ЕС. Согласно Комиссии, государства-члены ЕС не показали, что ликвидация монополий явилась бы угрозой для экономического выживания предприятия, и что выполнение общественных обязанностей не может быть достигнуто применением менее ограничительных способов. Суд – в противоположность аргументации Комиссии – установил, что для использования части (2) статьи 106 не требуется непременное доказательство того, что существование ХС, уполномоченного на выполнение услуг общеэкономического значения, находится в опасности. Достаточно и того, что при отсутствии рассматриваемых правомочий выполнение общественных обязанностей фактически или юридически оказалось бы под угрозой.

В случае ликвидации монополии не только определенные потребители, но и услугодатели могли бы закупать энергию за рубежом, если цены были бы ниже цен SEP. В то же время с учетом специфики сектора электроэнергии, способов ее производства, передачи и распределения такое открытие рынка принесло бы коренные изменения в управлении соответствующими отраслями экономики, особенно если необходимо обеспечивать работу системы по принципу наименьших затрат и с учетом социальной переносимости. Комиссия не оспаривала это по существу и ограничилась лишь тем, что упомянула другие, заменяющие монополию решения, например, систему выравнивания затрат между монополией и импортёрами. В то же время она не показала конкретно, обеспечат ли предложенные ею в общих чертах решения выполнение общественных обязанностей с учетом специфических особенностей энергетического сектора.

В рамках процесса пересмотра Суд мог рассмотреть лишь юридические доводы Комиссии. По правилам разделения власти и задач Суд, по всей вероятности, не должен на основе экономических, финансовых и социально-политических факторов решить, какие меры может принять государство-член ЕС, чтобы обеспечить снабжение электроэнергией и газом, стабильность снабжения и одинаковое обращение с клиентами. Отклонив юридическую аргументацию Комиссии, Суд не мог оценить, превысило ли правительство Нидерландов предоставлением внешнеторговых монополий тот предел, который непременно необходим, чтобы выполнение услуг общеэкономического значения было обеспечено на экономически приемлемых условиях. Таким образом, Суд и решил, и не решил комплексную проблему монополий на импорт/экспорт энергии: он отклонил иски Комиссии, но не исключил возможность, чтобы Комиссия на более обоснованном материале доказала, что общественные задачи могут быть выполнены и без исключительного внешнеторгового права. В то же время после вступления в силу директивы, постепенно либерализирующей энергетический рынок, новые действия Комиссии для достижения аналогичной цели маловероятны.

Дело об испанской экспресс-почте. В решении по делу об услугах испанской экспресс-почты Комиссия отклонила утверждение защиты, согласно которому конкуренция нарушила бы финансовое равновесие почты. Поскольку почта пользуется определенными преимущественными правами (например, рабочая сила, использование существующей инфраструктуры, обязанность транспортных предприятий по сотрудничеству), введение конкуренции не исключит возможность выполнения общественных услуг на рынке, затрагивающем частичную деятельность.

3.2.5. Ущемление развития торговли

Последнее положение. Согласно последней фразе части (2) статьи 106, в целях выполнения услуг общеэкономического значения прочие положения ДФЕС можно обойти только, если они не противоречат интересам Сообщества, требующим должного развития торговли между государствами-членами ЕС, то есть, внутреннего рынка. Речь идет о дополнительном требовании к государственные мерам, удовлетворяющим заведомо трудно выполнимым, указанным выше условиям части (2).

Что именно подразумевает эта фраза и каково ее практическое значение, трудно определить с аналогичной рассмотренным выше темам подробностью из-за неполноты прецедентного права. Роль распоряжения состоит в однозначном установлении иерархии интересов в пределах Союза. Даже если государства-члены ЕС в целях выполнения услуг общеэкономического значения установят юридическую монополию или прочие ограничения конкуренции, справедливые или кажущиеся справедливыми национальные интересы в конечном итоге должны быть подчинены «более важным» аспектам.

3.2.6. Бремя доказывания

В чьи обязанности входит доказывание? В связи с частью (2) статьи 106 стоит остановиться на вопросе, обязана ли Комиссия в ходе процесса против государства-члена ЕС на основании части (3) статьи 106 или против ХС на основании антимонопольных норм по собственной инициативе, «по долгу службы» принимать во внимание и использовать часть (2) статьи 106. Сторонники отрицательного ответа на этот вопрос считают, что об этом не может быть речи хотя бы потому, что при рассмотрении части (2) необходимо полностью опираться на информацию, предоставленную государством-членом ЕС. Таким образом, Комиссия не могла бы применять часть (2) статьи 106 в силу своих служебных обязанностей. Эта точка зрения отражается и в решении Комиссии по делу испанской экспресс-почты.⁹⁸⁴

Прецеденты. Энергетические дела содержат важную информацию в связи с бременем доказывания – однако не следует забывать, что Суд сформулировал требования в рамках рассмотрения нарушения, предусмотренного статьей 226, и речь не идет конкретно о процедуре, соответствующей части (3) статьи 106. Из этих дел можно сделать вывод, что представление доказательств, требуемых для применения указанного в части (2) исключения, лежит в первую очередь на государстве-члене ЕС, однако после того, как государство дало логичное объяснение – например, в связи с необходимостью исключительного права на импорт, – оно не обязано учитывать все теоретически возможные, гипотетически в меньшей мере ограничивающие конкуренцию решения по регулированию. Государства-члены ЕС не должны были представлять исчерпывающие доказательства того, что другого решения, при котором может выполняться общественная услуга, не существует. С другой стороны, Комиссия, стоящая на страже соблюдения Договора, не может рассчитывать на успех, если будет требовать ликвидации монополии исключительно на основе юридических доводов, она должна выполнить подробный экономический анализ, который продемонстрирует отсутствие необходимости в данной монополии, ее несоразмерность с поставленными целями. Комиссия должна доказать, что общественные обязанности выполнимы и в случае предложенных ею решений, в меньшей мере ограничивающих торговлю. Таким образом, после того, как государство-член ЕС с требуемой обстоятельностью обоснует необходимость монополии или иного нарушения Договора, мяч переходит на половину поля Комиссии, и теперь уже Комиссия должна доказать противоположное с помощью подробного экономического анализа.

Аналогичным образом, если какой-либо ХС желает сослаться перед судом государства-члена ЕС на исключение согласно части (2), требуется доказать, что данный ХС может выполнять свои задачи только ценой вынужденного нарушения. В деле Air Inter⁹⁸⁵ Трибунал ожидал от авиакомпании Air Inter, управляемой опротестовавшей решение Комиссии компанией Air France, что она, помимо голой ссылки на необходимость перекрестного финансирования, представит и данные о том, какую потерю доходов вызвало бы допущение на рынок других авиакомпаний, и докажет, что эти потери столь велики, что вынудили бы компанию отказаться от отдельных рейсов, образующих часть сети.

3.3. Быть или не быть?

Один из самых важных вопросов применения статьи 106 на практике состоит в том, можно ли на основе части (1), с учетом приведенного в части (2) исключения в области общественных услуг поставить под сомнение само существование юридических монополий, или возможно лишь урезать практику с характером злоупотребления (дилемма: оказание влияния на структуру рынка или контроль поведения ХС). Ответ на вопрос «быть или не быть» целесообразно обсудить с помощью классификации, предлагаемой в работе Д.Эдварда (D.Edward) и М.Хоскинса (M.Hoskins)⁹⁸⁶, где высказаны ценные мысли по данной теме. Бывший судья и юридический секретарь Суда на основании выводов XVI Конгресса ФИДЕ (октябрь 1994 года) перечислил возможные подходы к оценке юридических монополий.

Теория абсолютного суверенитета. Согласно подходу на основе «абсолютного суверенитета», ничто не препятствует созданию государствами-членами ЕС необходимых, по их мнению, юридических монополий. Эта точка зрения была решительно отвергнута Судом в начале 1990-х годов. Франция, обратившаяся с просьбой об отмене Директивы Комиссии о либерализации рынка конечного оборудования систем связи, безуспешно ссылалась на то, что текст статьи 106 предполагает существование таких монополий, так как Суд констатировал:

«Если даже статья и предполагает существование ХС с определенными исключительными или специальными правами, из этого факта не следует, что все исключительные и специальные права непременно совместимы с Договором. Это зависит от тех правил, на которые ссылается часть (1) статьи 90 [ныне часть (1) статьи 106].»⁹⁸⁷

Ограниченный суверенитет. В противоположность предыдущей теории «ограниченный суверенитет» уже признан Судом, и в последние годы он, пожалуй, стал последовательно используемым подходом. Согласно этой теории, государство-член ЕС может создавать монополии – при условии, что их неизбежным последствием не станет нарушение Договора. Таким образом, исключительность сама по себе ещё не является нарушением, но если данный ХС посредством возложенных на него прав не может избежать злоупотребления доминирующим положением, или эти права создают положение, ведущее к совершению злоупотребления ХС, тогда само исключительное право также следует осудить. На основании подхода «ограниченного суверенитета» необходимо найти ответ на следующие вопросы: (i) злоупотребил ли доминирующим положением ХС, обладающий юридической монополией; (ii) если да, то является ли злоупотребление неизбежным следствием государственной меры или нормативного акта? Таким образом, в данной категории важную роль играет тесная причинная связь между фактическим злоупотреблением ХС или его поведением, нарушающим статью 102, и государственными мерами, исключительностью. Приведем следующие примеры.

Дело Höfner. Немецкое Федеральное бюро по труду не могло удовлетворить спрос на услуги по посредничеству в области замещения вакансий на руководящие должности. Согласно аргументации Суда, тот факт, что государство предоставлением исключительных прав создаёт доминирующее положение на рынке, сам по себе не является нарушением статьи 102. В то же время, если данная организация исключительно пользованием предоставленными исключительными правами не может избежать злоупотребления доминирующим положением, нарушаются статьи 106 и 102. На основании пункта b) статьи 102 злоупотреблением является ограничение предоставления услуг в ущерб нуждающимся в них потребителям. Таким образом, любая государственная мера, которая создаёт или сохраняет в силе положение, при котором государственное бюро по трудоустройству не может избежать нарушения статьи 102, несовместима с Договором.

Дело Crespelle. Согласно делу Crespelle, доминирующее положение, возникающее при предоставлении юридической монополии, само по себе, в нормальных условиях ещё не означает нарушения части (1) статьи 106 и статьи 102. Тем не менее, в виде исключения речь идет о нарушении этих правил, если компания использованием предоставленного исключительного права не может избежать злоупотребления доминирующим положением. Необходимо исследовать непосредственную причинную связь между предполагаемым злоупотреблением и государственной мерой: в данном деле Суд счел, что исключительное право само по себе не ведет к нарушению наделенными им предприятиями (позднее Суд отдельно рассмотрел ответственность ХС согласно антимонопольным нормам). В данном случае нарушение статьи 102 проявилось бы в завышенных ценах на импортную сперму, установленных центрами искусственного оплодотворения, обладающими исключительным правом на снабжение выделенных территорий, – если бы цена спермы, импортированной по просьбе покупателя из другого государства-члена ЕС, превышала дополнительные расходы, это расценивалось бы как злоупотребление доминирующим положением. Правда, регулятор государства-члена ЕС поручил определение цены этим центрам, однако это постановление не приводит к злоупотреблению доминирующим положением, проявляющемуся в применении непропорциональной затратам цены.

Конкуренция превыше всего. Согласно третьему теоретическому подходу под названием «абсолютная конкуренция», предоставление исключительности per se противоречит антимонопольному праву, поскольку исключительное положение само по себе ограничивает конкуренцию. Государство-член ЕС не должно ставить ХС в доминирующее положение, так как этим оно побуждает его к злоупотреблению («induced to commit abuses»). В противоположность подходу на основе ограниченного суверенитета здесь государственные меры не всегда приводят к злоупотреблению. Применение теории абсолютной конкуренции в прямом смысле этого слова неприемлемо, так как оно противоречило бы формулировкам статьи 106, а также статьи 102, которая сама по себе, как правило, не выступает против существования монополии. По этой причине авторы работы не рекомендуют ее использование в будущем. В этой области можно упомянуть следующие примеры.

Дело ERT. В деле о греческом телевизионном секторе Суд установил, что исключительные права, предоставленные государственной радио- и телевизионной компании, нарушают часть (1) статьи 106, если эти права создают ситуацию, которая приводит компанию к дискриминации, отдающей предпочтение трансляции собственных программ и являющейся нарушением статьи 102. В противоположность делу Höfner здесь отсутствовали доказательства, что государственная мера обязывала ERT к ведению дискриминационной политики.

Дело Merci Convenzionali Porto di Genova специфическим образом объединяет теории ограниченного суверенитета и абсолютной конкуренции. Установив, что вызываемое исключительным правом доминирующее положение само по себе не является запретным, Суд продолжает: государство-член ЕС, однако, нарушает вытекающий из статей 106 и 102 запрет, если компания при пользовании своим исключительным правом не способна избежать злоупотребления, или эти права создают ситуацию, побуждающую компанию к злоупотреблению. Таким злоупотреблением могут явиться: определение несправедливой цены, препятствие техническому развитию, применение для одинаковых сделок различных условий или начисление платы за незаказанную услугу. Обеспеченное итальянским законодательством исключительное право побуждает фирмы, обладающие монополией на выполнение портовых работ, к вышеперечисленным злоупотреблениям, а также к предоставлению отдельным пользователям скидки с цены, которая может компенсироваться установлением более высоких цен для остальных клиентов.

Ограниченная конкуренция. Четвертый, в меньшей степени антимонопольный подход можно назвать теорией «ограниченной конкуренции»: монополия, упомянутая в части (1) статьи 106, допустима если это обосновано законными национальными интересами и если монополия соответствует принципу соразмерности, то есть, ограничение конкуренции соразмерно поставленной цели, а именно осуществлению общественного обслуживания (таким образом, этот подход скрытым образом также исходит из недопустимости существования монополии в общем). Согласно данному подходу, государство-член ЕС должно доказать, что оно правомерным образом заинтересовано в существовании монополии, и вызываемое ею ограничение конкуренции имеет минимальные необходимые размеры. На основе теории «ограниченной конкуренции» (то есть, возможности нарушения Договора наличием монополии) необходимо рассмотреть следующие вопросы: (i) можно ли обосновать существование юридической монополии общественными интересами (например, универсальными почтовыми услугами или фактором общественной безопасности); (ii) если да, то необходимо ли вытекающее из существования монополии ограничение конкуренции, и соразмерно ли оно выполнению общественно важных требований? Теория «ограниченной конкуренции», в сущности, делает упор на части (1) статьи 106 в сочетании с частью (2), и, без сомнения, справедливо, что допустимость юридических монополий в конечном итоге зависит от применимости приведенного в части (2) исключения. Для такого подхода характерно, что он не обращает большого внимания на определение сущности злоупотребления на основании части (1) статьи 106, истолковываемой совместно со статьей 102, а сразу переходит к рассмотрению исключения по части (2).

Дело Sacchi. Согласно решению, ничто не может воспрепятствовать государствам-членам ЕС, чтобы, руководствуясь общественными интересами, предоставлением исключительного права вывести трансляцию телевизионных и радиопередач из конкурентной сферы.

Corbeau. В качестве классического примера можно привести точку зрения Суда по делу Corbeau: две первые части статьи 106 при их совместном рассмотрении свидетельствуют о том, что перечисленные там ХС подпадают под действие правил конкуренции до тех пор, пока применение этих правил не препятствует выполнению порученных им задач. На основании части (2) государство может наделить выполняющее услуги общеэкономического значения предприятие исключительными правами, даже если тем самым оно ограничивает или даже исключает конкуренцию, – при условии, что это необходимо для выполнения возложенных на предприятие особых задач. В связи с исключительным обращением, соответствующим части (2) статьи 106, следует рассмотреть, необходимо ли ограничение или исключение конкуренции для ведения деятельности почты на приемлемом с экономической точки зрения уровне. Изначально нужно исходить из того, что для выполнения порученных услуг с соблюдением экономического равновесия необходимо обеспечить почте возможность финансирования убыточных секторов за счет прибыльных секторов. Это является новшеством уже и потому, что указывает не только, что государства-члены ЕС не вправе делать в области предоставления исключительных прав, но и то, что они могут делать. В интересах полноты Суд, однако, привел ситуации, где сохранение в силе юридической монополии необоснованно:

– услуга может быть отделена от службы общеэкономического значения;

– удовлетворяет особым требованиям, требует предоставления дополнительных по сравнению с традиционным объемом услуг;

– не создаёт угрозы экономическому равновесию услуг общеэкономического значения.

Вышеуказанные аспекты, однако, должны быть оценены задавшим вопросы льежским судьёй.

Дело Corsica Ferries France.⁹⁸⁸ Суд, не установив очевидного нарушения части (1) современной статьи 106, ответил на вопрос генуэзского судьи, что исключительные правомочия заведомо основаны на части (2) этой статьи.

Политика Комиссии. Комиссии – что не удивительно – близок подход, без всяких условий принимающий существование юридических монополий. Решения, принятые в связи со вторыми услугодателями GSM, могут быть отнесены скорее в группу решений, обоснованных «абсолютной конкуренцией», а решения, либерализирующие рынок телекоммуникационных услуг – в группу «ограниченной конкуренции». Как сформулировано г-ном Элерманом (Ehlermann), занимавшим в то время пост главного советника:

«Установленные государствами-членами ЕС исключительные права могут быть сохранены в силе лишь в том случае и в такой степени, в какой они обоснованы с точки зрения общественных интересов. Такими интересами можно считать сохранение и применение используемой населением на справедливых, недискриминационных условиях универсальной сети и универсальной службы в области телефонии, электроэнергии, газоснабжения и почтовых услуг. С другой стороны, исключительные права необходимо ограничить или отменить, если такие общественные интересы отсутствуют или, например, уже устарели в результате технического развития.»⁹⁸⁹

Ван Майер (Van Miert), отвечавший до 1999 года за вопросы конкуренции, сформулировал сущность равновесия между интеграцией, приобретшей благодаря конкуренции динамичность, и общественными услугами следующим образом:

«Договор построен на предположении, что свободная конкуренция обычно является наилучшим способом удовлетворения потребностей потребителей. В то же время Договор признает, что этот механизм также имеет свои барьеры, и потенциальные преимущества не всегда распространяются на население в целом. В результате, опираясь лишь на рыночные механизмы, мы можем не достичь целей социального и территориального сближения. Задача государств-членов ЕС – обеспечить должное принятие во внимание общих интересов. Задача же Комиссии – обеспечение равновесия. Существующие в Европейском Союзе различные концепции общественного обслуживания не должны противоречить единому рынку.»⁹⁹⁰

Изменяющиеся границы. В связи с существованием или отсутствием юридических монополий необходимо выделить определяющую роль временного фактора. Дело в том, что границы не вечны, они представляют собой перемещающиеся линии. С развитием методов, требований и амбиций евросоюзной политики основа для существования ограничений конкуренции и торговли на уровне государств-членов ЕС, не нарушающих интересы Евросоюза, всё больше сокращается. Та монополия, которая вчера ещё была желательной и необходимой, сегодня уже может оказаться под вопросом и стать препятствием для улучшения качества обслуживания, для международной конкурентоспособности экономики.

3.4. Новшества в договорах

Либерализация и общественные услуги. Статья 106, аналогично остальным нормам конкуренции, за истекшие десятилетия существенно не изменилась. На повестке дня открывшейся в 1996 году Межправительственной конференции, приведшей к заключению Амстердамского договора, стояли «примирение» общественных услуг и конкуренции, подготовка возможных изменений. Комиссия возражала против изменения статьи 106, считая, что либерализация и общественное обслуживание не противоречат друг другу.

Вступивший в силу в 1999 году Амстердамский договор в конечном итоге не изменил статью 106, не нарушил равновесие конкуренция/общественные услуги, сложившееся за несколько лет прецедентной практики и работы Комиссии, и лишь внес в Договор статью с характером политической декларации.

Изменение положений правовой нормы. Согласно статье 16 ДФЕС, с учетом ценностей услуг общеэкономического значения, их вклада в социальное и территориальное сближение как Сообщество, так и государства-члены в рамках своей компетенции обеспечат, чтобы общественные услуги могли оказываться на основе таких принципов и правил, которые гарантируют возможность достижения стоящих перед ними благородных целей. В Протоколе № 27 ДФЕС также говорится о службах общеэкономического значения (не только о «хозяйственных»). Протокол подчеркивает основополагающую роль национальных, региональных и местных органов и их широкие правомочия по анализу значимости с целью организации и оказания услуг общеэкономического значения наиболее близким к потребностям пользователей образом. Положения Договоров не затрагивают полномочия государств-членов ЕС по обеспечению представляющих всеобщий интерес услуг неэкономического характера, их организации и выполнения другими лицами.

4. Часть (3) статьи 106 – вопросы применения права

4.1. Учреждения, принимающие участие в формировании права и политики

Активность Комиссии. В связи с применением статьи 106, благодаря особой возможности для обеспеченного частью (3) пользования правом Европейская Комиссия приобрела особенно значительную роль. С начала 1990-х годов одной из особо важных направлений деятельности Генерального директората по вопросам конкуренции является демонополизация. Статьей 106 потенциально может заниматься каждый его отраслевой отдел, но фактически, в качестве каждодневной работы этой статьей и принятыми на ее основе директивами определяется деятельность отдела, ответственного за контроль средств связи.

Директивы и решения. Согласно части (3) статьи 106, Комиссия следит за применением этой статьи и при необходимости выпускает адресованные государствам-членам директивы или принимает решения. Этими правомочиями Комиссия реально пользуется с 1980-х годов⁹⁹¹, с тех пор Комиссия приняла в качестве горизонтальных мер несколько (порядка десяти – вместе с изменениями) важных директив, вынесла около дюжины формальных решений, направленных против нарушивших статью государств-членов ЕС, и, не в последнюю очередь, неоднократно добивалась изменения нормативных актов государств-членов ЕС, неформально, а именно с помощью угрозы вынести решение согласно части (3) статьи 106. К секторам, затрагиваемым выступлениями Комиссии, относятся в первую очередь связь, почта, порты, аэропорты, транспорт.

Следует представлять, что принятие директив является процессом правотворчества, а вынесение решения – ведомственным выступлением против субъекта евросоюзного антимонопольного права, не выполняющего свои предписанные Договором обязанности. Важно, что Комиссия на основании части (3) не создаёт новое право, а обязывает отдельные государства-члены ЕС к выполнению сформулированных в первых двух частях статьи 106 общих требований или излагает эти требования с учетом специфики того или иного сектора. Правовое действие принятых на основе части (3) решений или директив ничем не отличается от действия «обычных» решений и директив. Важно также упомянуть, что вследствие этой части статья не теряет своего прямого действия – как считалось в связи с решениями первого поколения, – а существует возможность и способ ее применения перед судом государства-члена ЕС. Более того, поскольку директивы и решения обязательны и для судов государств-членов ЕС, они облегчают применение права в государствах-членах ЕС.

Законодатели. Гармонизированный правовой фон услуг общеэкономического значения создан большей частью Советом и Парламентом (примеры: регулирование воздушного сообщения, железных дорог, электроэнергии, определение универсальных услуг в области связи). Комиссия также принимает активное участие в открытии рынков, с одной стороны, проявлением инициативы по вынесению решений Совета, с другой стороны, вынесенными на основе части (3) статьи 106 решениями, однако перед принятием собственных мер Комиссия консультируется с государствами-членами ЕС, Парламентом и Советом Регионов, сокращая таким путем «демократический дефицит» части (3) статьи 106. Дело в том, что часть (3) является эффективным оружием в руках Комиссии именно потому, что до выпуска директив, принятых на основе содержащихся в них полномочий, в процедуру правотворчества не должны вовлекаться ни Совет, ни Парламент.

Правоформирующее толкование норм права. Суд ЕС, с одной стороны, предварительными решениями по толкованию права способствует применению статьи 106 на уровне государств-членов ЕС и единому толкованию права ЕС, с другой стороны, играет роль апелляционной инстанции, где существует возможность оспаривания решений, директив Комиссии. Разумеется, поданный ХС иск первым рассматривает Трибунал – таким образом, при пересмотре антимонопольного решения Комиссии эта судебная инстанция также может осуществлять толкование части (2) статьи 106. Суд своими решениями наполняет положения статьи 106 фактическим содержанием, в то же время нельзя требовать, чтобы Суд, взяв на себя роль Совета, формировал право чрезмерно широким толкованием юридических положений.

Уровень государств-членов ЕС. У применения статьи 106 есть и другое измерение: проблема применения статьи 106, особенно исключения согласно части (2), может возникнуть и в ходе рассмотрения дела судами государств-членов ЕС. Такая возможность объясняется тем, что части (1) и (2) статьи 106 также содержат положения, обладающие непосредственным действием, то есть, создающие субъективные права. Непосредственное действие части (1) зависит от связанной с ней сопряженной статьи: если последняя имеет непосредственное действие, тогда при рассмотрении в ее рамках часть (1) статьи 106 также обладает непосредственным действием.

Аналогичным образом может наблюдаться применение исключения в процессе, проводимом против ХС антимонопольным органом государства-члена ЕС. Этот вопрос приобретает особенно большое значение, если, например, национальное антимонопольное законодательство не признает аналогичное исключение. Такое положение наблюдается в Венгрии: если по отношению к ХС, нарушившему материальное право ЕС, возможно применение исключения в виде общественной услуги, то в том случае, если проблема не имеет евросоюзного измерения, и при ее рассмотрении применимо лишь венгерское антимонопольное право, тогда – интересным образом – возможность такого оправдания ограничения конкуренции отсутствует.

Непосредственное действие части (2). В «старом» деле о порте Mertert, рассматривавшемся в связи с частью (2) в начале 1970-х годов, Суд ещё исключил возможность непосредственного действия – очевидно, считая, что поскольку часть (2) статьи 106 обеспечивает возможность исключения из области действия антимонопольных норм, то право на ее применение должно принадлежать только Европейской Комиссии. Настоящим поворотным пунктом явилось вынесенное в 1989 году решение по делу Ахмеда Саида (Ahmed Saeed), в котором установлено, что суды государств-членов ЕС обладают при толковании и применении части (2) статьи 106 такой же компетенцией, что и Комиссия. При использовании евросоюзного права государствами-членами, разумеется, необходимо принимать во внимание и аспекты, определенные Судом. Между прочим, даже в наши дни считается несколько спорным вопрос: является ли оценка не слишком большого влияния на торговлю между государствами-членами ЕС положением, оказывающим непосредственное действие на последнюю фразу части (2). Поскольку противоположное мнение не было высказано Судом ни разу, было бы нелогичным запретить судьям государств-членов ЕС пользоваться этим положением, ведь они могли бы лишь установить неприменимость исключения (или потому, что ХС выполняет не услугу общеэкономического значения, или потому, что в злоупотреблении монополией нет необходимости). Оценка этого последнего условия ничуть не сложнее, чем решение вопроса: можно ли выполнить общественную услугу без злоупотребления доминирующим положением, сложившимся в результате государственной меры, или без прочего нарушения Договора.

Согласно директиве о применении антимонопольных норм в секторе связи, судья государства-члена ЕС может вынести лишь решение о неприменимости исключения согласно части (2).⁹⁹²

4.2. Директивы, соответствующие части (3) статьи 106

Функция директивы. Теоретически директива может быть издана не только после конкретного нарушения права государством-членом ЕС, но и при отсутствии такового, в целях предупреждения. Это было изложено Судом в решении по пересмотру директивы о конечном оборудовании систем связи; в рамках этого процесса Франция безуспешно пыталась аргументировать, что если Комиссия хочет избежать нарушений государств-членов ЕС, Комиссия должна следовать процедурам, предписанным в статье 258 ДФЕС.⁹⁹³ В то же время на практике для выступления Комиссии, очевидно, требуется хотя бы наличие подозрения в нарушении Договора несколькими государствами-членами ЕС – в противном случае не возникло бы никакой необходимости в принятии директивы.

Принятие директив. Согласно Отчету по конкурентной политике за 1995 год, Комиссия издала директивы на основании статьи 106 потому, что хотела избежать обилия правонарушительных процессов, указанных в статье 258, и поставила своей целью обеспечение минимальной правовой безопасности для участников рынка.

Процедура в результате критики «конституционного дефицита» состоит из следующих этапов:994

– общее заслушивание, выпуск Зеленой книги, поручения экспертам по анализу дела;

– согласование в пределах Комиссии;

– направление проекта директивы в Парламент, Экономический и социальный комитет, Комитет регионов, публикация в Официальном журнале (таким образом, каждое заинтересованное лицо может высказать своё мнение);

– принятие директивы с учетом замечаний.

Практика. За истекшие десятилетия Комиссия, опираясь на часть (3) статьи 106, издала директивы в целях урегулирования следующих областей:

– обеспечение обозримости финансовых отношений между общественными предприятиями и государствами-членами ЕС (1980 г., изменение и расширение действия: 1985 г. и 1993 г., повторная кодификация: 2006 г.);

– либерализация оборота конечного оборудования систем связи (1988 г.);

– либерализация услуг в области связи (конкуренция на рынке связи стала полноценной после постепенной ликвидации большого количества исключений) – изменения состояли в следующем:

• директива о спутниковых средствах связи (1994 г.), изменившая, в том числе, директиву о конечном оборудовании систем связи в области спутникового вещания;

• директива о кабельной связи (1995 г.);

• директива о мобильных телефонах (1996 г.);

• директива о полноценной конкуренции (1996 г.).⁹⁹⁵

Директивы предписали для государств-членов ЕС обязанность по представлению отчетов, информационных данных и ликвидацию определенных исключительных и специальных прав. Позитивные, действенные требования встречаются в них редко, но всё же такие примеры есть, например, сюда относится отделение органов связи от участников рынка. Можно заметить, что в последнее время Комиссия в меньшей мере опирается на эти юридические основания и следует скорее по «более демократичному», традиционному пути правотворчества (Парламент и Совет).

Судебный контроль. Государства-члены ЕС могут оспаривать соответствующие статье 106 директивы Комиссии в Суде согласно общим положениям Договора. Относительно трех первых директив такие жалобы действительно поступили, причем даже не от одного государства-члена ЕС, однако практически все иски Суд отклонил. Эти успехи Комиссии сыграли немалую роль в том, что после этого она стала выступать против государств-членов ЕС, подозреваемых в нарушении части (1) статьи 106, более напористо и, как правило, достигала своей цели оказанием давления, без формального решения.

В деле о телекоммуникационных услугах Суд – сославшись на более раннее дело о конечном оборудовании систем связи – устанавливает, что на основании части (3) статьи 106 Комиссия может создавать общие правила, подробно рассматривающие части (1) и (2). «Сила», глубина этой детализации зависит от того, какую природу имеет нарушение Договора. Поскольку статья 56, посвященная свободе услуг, аналогично статье 34 содержит непосредственно применимое право, Комиссия с полным основанием подробно перечислила вытекающие из этой статьи обязанности. Предварительное правотворчество со стороны Совета не требовалось. Из заявлений опротестовавших директиву правительств Испании, Италии и Бельгии Суд удовлетворил лишь жалобу Испании в отношении статьи 8. Дело в том, что Комиссия не имела права предписать ни одному из государств-членов ЕС изменить договор, добровольно заключенный услугодателем и услугополучателем. Этой статьей Комиссия хотела добиться, чтобы получатель услуги мог расторгнуть договор в определенные сроки. Таким образом, статья 8 Директивы Судом отменена: Комиссия имела бы право потребовать это на основе части (3) статьи 106 только в том случае, если характер заключения договора предписан государственным актом. Отсюда можно сделать вывод, что Комиссия может выдвинуть специфические требования для государств-членов ЕС, но они непременно должны сводиться к части (1) статьи 106. Другой недостаток директивы о либерализации телекоммуникационных услуг состоял в отсутствии в ней объяснения, почему существование специальных прав противоречит Договору.

Процесс о нарушении. Способом принуждения при несоблюдении или неудовлетворительном соблюдении принятых на основе статьи 106 директив является общий судебный процесс о нарушении в соответствии со статьей 258. Это право существует не только на бумаге: например, в 2006 году Комиссия выступила в качестве защитника Договора даже против четырех государств-членов ЕС:

– Комиссия выслала официальное коммюнике Италии из-за необоснованного ограничения услуг по трансляции передач;⁹⁹⁶

– адресовала обоснованное заключение Греции, не исполнившей решение Суда, констатировавшее неудовлетворительное выполнение директивы о либерализации телекоммуникационных услуг;⁹⁹⁷

– обратилась в Суд с жалобой на Швецию, не ликвидировавшую монополию в области трансляции передач;⁹⁹⁸ и, наконец,

– предъявила иск Венгрии из-за правового акта, который ограничивает соотношение долей собственности продавцов услуг кабельного телевидения на общегосударственном уровне и, тем самым, нарушает директиву, либерализирующую услуги кабельного телевидения.⁹⁹⁹

4.3. Решения, соответствующие части (3) статьи 106

Источник права и правоприменение. Цель решений Комиссии, принятых на основании части (3) статьи 106, заключается, главным образом, в том, чтобы констатировать, придать огласке нарушение государства-члена ЕС как субъекта антимонопольного права и принять меры, требуемые для устранения нарушения. Как известно, Комиссия на основании статьи 258 вообще вправе выступить против нарушающих Договор государств-членов ЕС, а процедура, соответствующая части (3) статьи 106, предлагает для этого специальную возможность. Преимущество для Комиссии состоит в том, что она самостоятельно может вынести обязательное решение, тогда как, если начался судебный процесс, это может сделать лишь Суд, кроме того, процедура занимает более короткое время. В деле о голландской почте государство-член ЕС безуспешно аргументировало, что Комиссия должна сначала и в первую очередь выступить против государства-члена ЕС согласно статье 258, Суд на этой основе решение, вынесенное в соответствии с частью (3) статьи 106, не отменил.

В последнее время на основании части (3) статьи 106 в отношении предоставленных общественным услугодателям государственных субсидий осуществлено толкование права, имеющее выраженный характер правового акта.

Прецеденты Комиссии. Комиссия на основании части (3) статьи 106 вынесла решения в нижеуказанных областях против следующих государств-членов ЕС. Список наглядно показывает, либерализацией каких видов деятельности занимался брюссельский орган в тот или иной период:

Греция (1985 г.) – страхование государственной недвижимости государственными страховыми компаниями;¹⁰⁰⁰

Испания (1986 г.) –льготные билеты на самолеты и водный транспорт для граждан Испании;¹⁰⁰¹

Нидерланды (1989 г.) – услуги международной экспресс-почты;¹⁰⁰²

Испания (1990 г.) – услуги международной экспресс-почты;¹⁰⁰³

Дания (1994 г.) – отказ от предоставления доступа к порту Рёдби;¹⁰⁰⁴

Бельгия (1995 г.) – льготная плата за посадку в аэропорту Завентем;¹⁰⁰⁵

Италия (1995 г.) – плата за вход на рынок, потребованная от второго услугодателя GSM;¹⁰⁰⁶

Испания (1997 г.) – плата за вход на рынок, потребованная от второго услугодателя GSM;¹⁰⁰⁷

Бельгия (1997 г.) – исключительное право на трансляцию рекламы во Фландрии;¹⁰⁰⁸

Италия (1997 г.) – итальянские порты: монополия на отдельные портовые работы;¹⁰⁰⁹

Италия (1997 г.) – итальянские порты: плата за лоцманские услуги;¹⁰¹⁰

Португалия (1999 г.) –дискриминационная плата за посадку;¹⁰¹¹

Италия (2000 г.) – рынок вручения почтовых отправлений в гарантированные сроки;¹⁰¹²

Испания (2000 г.) – дискриминационная плата за посадку;¹⁰¹³

Франция (2001 г.) – ограничение конкуренции на рынке подготовки почтовых писем;¹⁰¹⁴

Германия (2004 г.) – почтовая монополия;¹⁰¹⁵

Франция (2007 г.) – финансовые услуги;¹⁰¹⁶

Греция (2008 г.) – доступ к месторождениям лигнита.¹⁰¹⁷

Без подробных правил. Процессы, возбужденные Комиссией против государственных мер, нарушающих часть (1) статьи 106, не регулируются подробными вторичными источниками права – как, например, антимонопольные нормы, регулирующие хозяйствующих субъектов, и теперь уже нормы о присуждении государственных субсидий, – однако независимо от этого также действительны общие процессуальные принципы.

В отличие от антимонопольного регулирования ХС сообщение о возбуждении процесса в Официальном журнале не публикуется, об этом можно узнать неформально, то есть из прессы или из очередного годового отчета Комиссии по конкурентной политике. Процедура состоит из тянущейся иногда 1-2 года переписки (от «простого» письма до официальной ноты), переговоров, при необходимости проведения заслушивания, в ходе которого привлеченное к ответственности государство-член ЕС нередко признаёт правоту Комиссии или, по крайней мере, подчиняется Комиссии. Аналогично применению статей 101 и 102, но в отличие от норм в области слияний и государственных дотаций Комиссия может вести расследование и без установления сроков. Например, по последнему делу DEI расследование начато в 2003 году по заявлению лица, пожелавшего остаться неизвестным. Комиссия сначала поинтересовалась обстоятельствами дела у государства-члена ЕС, затем выслала и формальную ноту (ее получило не только государство-член ЕС, но и относящаяся к делу государственная компания). После продолжавшегося более года перерыва Комиссия выслала вопросы с целью выяснения сущности дела, затем в октябре 2006 года вновь последовала нота. После ответов государства-члена ЕС и соответствующей компании в марте 2008 года было вынесено констатирующее нарушение решение, которое после примерно четырехлетнего (!) пересмотра отменено Трибуналом.

Право государства-члена ЕС на защиту. В связи с правами привлеченного к процессу расследования государства-члена ЕС, согласно толкованию Суда, в ходе процесса, направленного на вынесение решения, необходимо в рамках статьи 106 соблюдать общие процессуальные принципы, например, обеспечить право на защиту. Согласно делу о голландской почте¹⁰¹⁸, Комиссия должна выслать государству-члену ЕС четко сформулированное заявление с претензией, поставить его в такое положение, в котором оно может фактически изложить свою точку зрения. Этому требованию в данном деле не соответствует сообщение по телексу, которое обрисовывает проблему лишь в общих чертах, то есть заявляет, что почтовый закон нарушает статью 106, но не содержит подробных сведений о том, которые части закона нарушают Договор и по какой причине. Другое требование состоит в том, что должна быть предоставлена возможность заслушивания: необходимо обеспечить, чтобы государство могло ознакомиться с замечаниями других сторон и изложить свое мнение.

Положение затрагиваемых ХС. Процессуальная позиция ХС является интересным вопросом, поскольку в процесс вовлечены не они, но, тем не менее, исход дела, несомненно, затрагивает их рыночное положение. Это особенно справедливо для государственных или наделенных исключительными/специальными правами компаний, но процедура Комиссии касается – можно сказать, непосредственно – и их (потенциальных) конкурентов. В деле голландской почты, затем позднее в деле Air Inter Суд признал защиту основных процессуальных прав для компаний.

Дело Air Inter. Право на защиту является в евросоюзном праве таким основным принципом, который не может быть исключен и ограничен никаким законодательным актом, – гласит заповедь «конституционного» значения. Согласно делу Air Intеr, соблюдение права на защиту обязательно и в том случае, если процедура Комиссии проводится по иным правилам (здесь речь идет о Регламенте Совета № 2408/92/ЕЭС, входящем в «тройной пакет» либерализации воздушного сообщения), даже если эти правила не содержат такого указания.

Дело голландской почты. Комиссия нарушила право на защиту в отношении не только государства-члена ЕС, но и ХС: если ХС является бенефициаром оспариваемой государственной меры, рассматриваемый государственный акт ссылается на него, и решение непосредственно затрагивает экономическое положение данного ХС, необходимо обеспечить ХС возможность для заслушивания и высказывания собственной точки зрения.

Адресат – государство-член ЕС. При отсутствии достоверного взятия обязательств Комиссия формально, в виде высланного государству-члену ЕС и опубликованного в Официальном журнале решения обязывает государство-член ЕС принять меры, требуемые для устранения проблемы. В качестве адресата решений всегда указывается только государство-член ЕС. Стоит отметить, что адресатом всегда является государство-член ЕС как нарушитель, а не его единица, конкретно допустившая нарушение. Аналогичным образом, если нарушение содержится в распоряжении регионального или местного органа самоуправления, процесс и в этом случае возбуждается против государства-члена ЕС.¹⁰¹⁹ Решения, принимаемые согласно части (3) статьи 106, по своей структуре аналогичны антимонопольным или относящимся к государственной дотации решениям: после кратких ссылок приводится подробное обоснование, затем в качестве заключения – резолютивная часть, состоящая, как правило, из трех статей.

Решения, соответствующие части (3) статьи 106, по своей юридической природе относятся к декларативным административно-правовым актам.

Санкции? В области санкций, аналогично государственной дотации, но в отличие от антимонопольных решений не может быть речи о штрафе или, например, о запрещении тождественной практики в будущем. Комиссия, помимо констатации нарушения, может потребовать его прекращения в определенные сроки. Типичное дополнительное требование состоит в том, что адресат в течение двух месяцев от даты вручения решения должен информировать Комиссию о принятых мерах – этот срок нельзя считать коротким, если требуется, например, длительная процедура изменения закона. На практике обычно достаточно, если государство-член ЕС достоверным образом сообщит, какие меры приняты и осуществляются в целях прекращения нарушения.

В деле голландской почты правительство Нидерландов утверждало, что Комиссия вправе только подробно указывать лежащие на государствах-членах ЕС обязанности, права на назначение санкций она не имеет. По мнению же Суда, если бы Комиссия не могла констатировать факт нарушения и предписывать государствам-членам ЕС определенную практику, статья 106 потеряла бы свое практическое значение.

В то же время Комиссия принятым Судом образом¹⁰²⁰, помимо декларирования нарушения Договора, может определить, какие конкретные меры ожидаются от государства-члена ЕС.

Например, по делу порта Рёдби Комиссия предложила выбрать одну из двух возможностей: разрешить фирме Euro-port, являющейся дочерним предприятием компании Stena, либо строительство нового порта, либо выполнение услуг в существующем порту. Не содержащий взятия на себя обязательств ответ датской стороны, согласно которому правительство ещё раз рассмотрит, какие меры оно сможет принять по этому вопросу, Комиссией не был принят.

Судебный пересмотр. В соответствии с общими положениями Договора решение может быть обжаловано в Суде, однако представление иска не имеет отлагательного действия на ход дела. Например, в деле об аэропорте Завентема Комиссия на основе статьи 258 официальной нотой потребовала от бельгийского правительства выполнения решения, вынесенного по делу аэропорта Завентема независимо от того, что правительство обжаловало решение в Суде.¹⁰²¹ На основании части (1) статьи 263 государства-члены ЕС могут обратиться в Суд, соответствующая юридическая возможность предоставляется ХС частью (2) статьи 263. Судебный пересмотр осуществляется редко. В деле о голландской экспресс-почте, например, Суд из-за процессуальных недочетов даже отменил решение Комиссии. Этот случай интересен и тем, что Суд передал иск почты Трибуналу, в юрисдикцию которого входит рассмотрение исковых дел ХС, а тот в интересах совместного решения вернул дело Суду. В конечном итоге, Суд объединил дело.

«Невыполнение» процесса. В то же время нельзя успешно возбудить дело против Комиссии из-за того, что она не удовлетворила жалобу ХС на основе части (3) статьи 106.

Дело Ladbroke Racing. Согласно делу Ladbroke Racing¹⁰²², против Комиссии нельзя возбудить судебный процесс на основании части (3) статьи 106, поскольку на ней не лежит процессуальная обязанность. Кроме того, успешное обжалование решения Комиссии возможно лишь, если дело непосредственно касается истца. Согласно обоснованной в 1963 году доктрине Плауманна (Plaumann)¹⁰²³, непринятая Комиссией мера должна непосредственно и индивидуально касаться подателя иска. Не являющаяся адресатом третья сторона может считаться индивидуально затронутой, если ввиду специфических, характерных лишь для нее свойств или ввиду своего специфического положения она может быть различима от всех остальных лиц. Недостаточно, если мера или ее непринятие может оказывать влияние на конкуренцию на данном рынке. Если дело аналогичным образом касается и другого конкурента, критерий индивидуальности не имеет места. Участие в проводимом в Комиссии процессе само по себе также не обеспечивает автоматической возможности для обращения в Суд.

Дело Bilanzbuchhalter. Согласно решению Суда¹⁰²⁴, Комиссия не может быть привлечена к ответственности индивидуумами из-за отказа в возбуждении процесса по статье 258. Правда, индивидуумы также могут просить об отмене вынесенного на основании части (3) статьи 106 решения при наличии определенных условий, однако на основании статьи 106 Комиссия обладает широким кругом дискреционных правомочий, она самостоятельно решает вопрос о необходимости возбуждения процесса, поэтому истец не имел права опротестовать решение Комиссии, содержащее отказ. Таким образом, подача ХС жалобы не всегда влечет за собой возбуждение судебного процесса. Интересно, что главный советник Ла Пергола (La Pergola) придерживался по этому вопросу иного взгляда: судебный пересмотр решения о «непринятии» мер на основе антимонопольных норм статьи 106 – в противоположность статье 258 – он счел правильным, в первую очередь на основании проведения параллели с правом на государственные дотации. По мнению главного советника, статья 258 направлена на регулирование отношений между учреждениями и государствами-членами, а статья 106 обеспечивает и частные права.

Своеобразное исполнение. Если являющееся адресатом решения государство-член ЕС не выполнит содержащиеся в решении предписания, Комиссия может возбудить процесс о нарушении на основании статьи 58 (аналогично сказанному выше для директив). Такие случаи встречаются довольно редко.

В апреле 1985 года Комиссия на основе части (3) статьи 106 вынесла решение по делу о правовом регулировании страхования государственного имущества в Греции (греческое правительство оповещено об этом в мае 1985 года). Поскольку Греция не выполнила предписаний решения, Комиссии выслала напоминание, в ответ на которое греческое правительство обещало в ближайшем будущем изменить оспариваемую правовую норму (октябрь 1985 года). Ввиду того, что изменения правовой нормы всё же не произошло, Комиссия в апреле 1986 года возбудила процесс принуждения согласно статье 258. После консультации Комиссия выслала греческому правительству подтвержденное обоснованием заключение, оставшееся без ответа. После этого Комиссия в июле 1987 года подала в Суд иск – на его основании Суд в своем решении установил, что Греческая Республика не выполнила своих обязанностей, вытекающих из Договора ЕЭС (июнь 1988 года).¹⁰²⁵ Суд изложил, что хотя возложенная на Комиссию в части (3) статьи 106 задача может считаться специфической, это не означает, что упомянутые там директива и решение не относятся к категории директив и решений общего действия. Таким образом, решение является полностью обязательным для адресата, то есть, для Греческой Республики. Последняя обязана выполнять предписания решения, если только исполнение решения не приостановлено или отменено Судом.

На основе данного дела можно сделать вывод, что нельзя ссылаться на правонарушительный характер решения с целью оправдания его невыполнения. Если государство-член ЕС не согласно с решением, оно должно просить о судебном пересмотре решения, вынесенного учреждением ЕС. Недостаточно игнорировать кажущееся неправильным решение, а следует опротестовать его в Суде – единственным исключением из этого правила является ситуация, когда распоряжение содержит столь серьезную и очевидную ошибку, что его можно считать несуществующим. Другой вывод прямо противоположен: требующий длительного времени процесс по статье 106 и еще более продолжительный процесс по статье 226 сопровождаются лишь подтверждением первоначально установленного нарушения, при этом допустившее его государство-член ЕС может выиграть долгие годы для сохранения в силе положения, служащего его интересам.

5. Выводы

1. Практическое значение статьи 106 в настоящий момент не ослабевает: во-первых, в области услуг процесс уменьшения роли государства осуществляется относительно медленно, во-вторых, исключение, касающееся общественных услуг, по всей вероятности, и в дальнейшем останется актуальной проблемой.

2. Статья 106 может обсуждаться в связи с антимонопольным регулированием как хозяйствующих субъектов, так и государств-членов ЕС. Ее адресатами являются одновременно ХС и государства-члены ЕС. Часть (1) специфицирует связывающее руки государств-членов правило полезного действия (effet utile) антимонопольных норм для наделенных исключительными или специальными правами, а также государственных компаний. Для услуг общеэкономического характера часть (2), хотя и с серьезными ограничениями, но всё же обеспечивает как для ХС, так и для государств-членов ЕС возможность отклонения от антимонопольных норм ЕС.

3. Статья 106 служит цели, аналогичной назначению ряда директив по либерализации общего рынка. Положение Комиссии облегчается тем, что на основании этой статьи она может формировать право (директивы), специфицирующие часть (1) данной статьи в обход государств-членов ЕС. На статью можно ссылаться и в судах государств-членов ЕС.

Глава Х

Контроль государственной помощи согласно нормам антимонопольного права

1. Введение

2. Понятие запрещенной государственной помощи

3. Несовместимость государственной помощи с внутренним рынком

4. Важнейшие частные правила государственной помощи

5. Процессуальное право контроля государственной помощи

6. Выводы

1. Введение¹⁰²⁶

1.1. Можно или нельзя?

Запрет. Согласно части (1) статьи 107 УДЕС не разрешается предоставлять государственную помощь, искажающую конкуренцию и влияющую на торговлю между государствами-членами ЕС. Правда, в противоположность тексту действовавшего в свое время Договора ЕОУС речь вместо категорического запрета идет лишь о «несовместимости», однако на практике эта формулировка всё же истолковывается как запрет. Установление определенных барьеров для государственной помощи является областью, касающейся суверенитета государств-членов ЕС: обеспечивающая соблюдение евросоюзных правил Комиссия может запретить не только правительствам, но и национальным законодателям, органам самоуправления предоставлять отдельным ХС или отдельным хозяйственным отраслям в любой форме привилегии, противоречащие интересам ЕС. В ходе контроля государственной помощи может оказаться под вопросом соответствие европейскому праву не только индивидуальных правительственных мер, но и принятых парламентом законов (например, норм налогового права).

Выдача разрешений. Строгость запрета всегда зависит от наличия исключений и от их объема. Генеральный запрет практики ХС и государства, препятствующей конкуренции на внутреннем рынке, повсеместно ослабляется исключениями-освобождениями; аналогичное положение наблюдается и в области государственной помощи. Запрет на государственную помощь проходит через двойной фильтр статьи 107: с одной стороны, понятие «несовместимая помощь» также содержит ограничение, с другой стороны, в его пределах – когда государственные меры подпадают под действие части (1) статьи 107 – также существует возможность для предоставления автоматических или зависящих от анализа значимости исключений. В то же время основное правило запрета усиливается процессуальным положением, согласно которому, во-первых, о планируемой поддержке необходимо заявить Комиссии, во-вторых, не разрешается оказывать ее до тех пор, пока Комиссия не рассмотрит вопрос о совместимости данного проекта с правом Союза.

Таким образом, можно сделать вывод, что евросоюзное право не запрещает политику помощи на уровне государств-членов ЕС, а лишь устанавливает для нее строгие барьеры. Эти барьеры и путь, по которому могут следовать государства-члены ЕС, определяются, во-первых, первичными правовыми нормами, во-вторых, обширным судебным прецедентным правом и вторичными правилами.

Широкий политический контекст. Против полного запрета говорит тот фактор, что государственные субсидии могут сопровождаться не только отрицательными, но и положительными воздействиями, правоприменитель должен работать не на основе чистых аспектов антимонопольной политики. Хозяйственные вмешательства, которые квалифицируются как государственная помощь, могут оказывать позитивные и негативные воздействия, истолковываемые не только с экономической, но и с социально-политической, регионально-политической и т.п. точек зрения. Возможно, что в рамках антимонопольной политики согласно критерию благосостояния потребителей государственная мера неблагоприятна, но по прочим направлениям политики сопровождается положительным результатом. Вызываемые государственной помощью искажения конкуренции требуют осмотрительного подхода, в отличие от ограничений конкуренции ХС, политические факторы могут играть более значительную роль (хотя в последние годы, в частности, следуя развитию экономической теории, меры антимонопольной политики стремятся к единообразию).

Преимущества и недостатки. Необходимость в правовом регулировании существует в том случае, если отрицательные воздействия государственной помощи становятся очевидными, и наблюдается стремление к их устранению. В то же время ряд положительных воздействий требует от законодателя и регулятора большой осмотрительности. Разумеется, в данном случае нельзя говорить о положительных и отрицательных явлениях в общем, каждый отдельный вид помощи может сопровождаться различными воздействиями. Например, функциональная помощь обычно несет в себе намного меньше положительных черт (разумеется, не считая «специфических» аспектов пользующего льготами ХС), чем государственные меры, поддерживающие обучение или инвестиции в области охраны окружающей среды.

«Темная сторона». Оказываемая отдельным ХС помощь, особенно при бесконтрольном чрезмерном распространении, может сопровождаться следующими экономическими недостатками:

– поддерживаются на плаву нежизнеспособные фирмы за счет / в ущерб фирмам, не получающим помощи;

– в результате перепроизводства или избыточного потребления искажается аллокативная эффективность конкуренции;

– затрудняется импорт или облегчается экспорт бенефициара, что искажает свободную торговлю, основанную на сравнительных преимуществах;

– увеличивается дефицит бюджета;

– генерируется искаженную борьбу за субсидии между регионами, что подрывает стремление Евросоюза к экономическому и социальному сближению;

– расслабляет субсидируемые компании, снижается международная конкурентоспособность.

«Светлая сторона». К положительным воздействиям предоставляемой в разумном объеме государственной помощи, особенно нейтральной в отраслевом разрезе, обычно относят следующие преимущества:

– государственная помощь сокращает отрицательные экстерналии (например, поддержкой продуктов, в меньшей мере загрязняющих окружающую среду), поддерживает положительные внешние эффекты (примеры: обучение рабочей силы, содействие научно-исследовательским и опытно-конструкторским разработкам);

– улучшением эффективности конкуренции может сократить дефицит информации, например, рынок кредитования характеризуется классической информационной асимметрией: обращающемуся за займом предприятию лучше известны его положение и возможности, чем банку (это может служить аргументом в пользу поддержки мелкого и среднего бизнеса);

– может способствовать производству общественных благ: это блага, из пользования которыми нельзя исключить никого, и их потребление одним лицом не ограничивает возможности для потребления другого лица (таковы, например, уличное освещение, некодированные телевизионные передачи с наземной трансляцией);

– устраняет иные провалы рынка, например, ограниченную мобильность производственных факторов (здесь также действуют аргументы, обосновывающие региональную поддержку);

– может ускорить смену экономической структуры, смягчить «болезненные ощущения» смены структуры.

Роль экономических теорий. Во второй половине 1990-х годов окрепло требующее «более экономического» анализа направление, особенно проявившееся в антимонопольном регулировании действий ХС. Понадобилось почти десять лет, чтобы этот подход распространился на сферу государственной помощи. Экономика государственной помощи затрагивает, по крайней мере, три области: (i) макроэкономику, поскольку субсидии можно истолковать и как часть бюджетной политики; (ii) международную экономику, ведь государственная помощь ставит проблемы большей частью относительно территорий за пределами страны; и (iii) экономическое изучение процессов конкуренции, поскольку избирательно оказываемая помощь перекраивает рыночные отношения. В дальнейшем мы рассмотрим последнюю область.

Статья 107 обеспечивает широкий простор для экономического подхода, наблюдаемого и в рамках антимонопольного законодательства. В связи с частью (1) возможность экономического анализа строится на понятии несовместимой с внутренним рынком помощи (в первую очередь, это принцип инвестиций в рыночную экономику или даже понятийный элемент искажения конкуренции). Относительно разрешений, соответствующих части (3), открывается особенно широкий простор для аргумента эффективности (правда, играют роль и прочие, политические аспекты).

Эффективность и справедливость под одной крышей. Господствующий в настоящее время в антимонопольном регулировании экономический подход подчеркивает, что конкурентная политика должна основываться на эффективности, благодаря чему может быть максимизировано благосостояние потребителей/общества. Прочие аспекты – справедливость, гуманность – экономисты использовать в этом контексте не могут. В сущности, считается, что антимонопольная политика должна стремиться к тому, чтобы «торт» (благосостояние) был как можно больше, а не раздумывать над тем, как разделить его как можно лучше, – это тоже важные политические вопросы, но они должны рассматриваться не конкурентной политикой.

В то же время экономический подход к государственной помощи, возможно, всё же выдержит этот двойственный принцип.¹⁰²⁷ Главная цель лиц, предоставляющих помощь, – это перераспределение (социальная и региональная политика): такие основанные на справедливости субсидии образуют около 40% помощи в государствах-членах ЕС. В то же время важно понимать зависимость между этими двумя принципами (эффективность против справедливости): поддержка на основе справедливости может ухудшать эффективность отрасли. Представление о наличии и размерах этой зависимости являются для экономистов важной задачей.

Мотивы политики ЕС. Против государственной помощи, улучшающей положение участников рынка, можно привести справедливые и в общем смысле аргументы (например, искажение эффективного распределения ресурсов), но существуют и факторы, специфические именно для европейского общего рынка. На основании последних в Евросоюзе, стремящемся к объединению рынков государств-членов ЕС в общий рынок, осуществляется особенно строгий контроль государственной помощи потому, что в противном случае:

– нельзя было бы говорить об единых правилах игры, внутренний рынок не был бы единым, «единственным»: внутренний рынок сопровождается большей конкуренцией, что увеличивает «аппетит» к государственной помощи, с другой стороны, на объединяющемся рынке не мешавшая ранее другим поддержка уже оказывает более ощутимое влияние;

– при искусственном сохранении нежизнеспособных предприятий, откладывании необходимой реструктуризации трудности экспортируются в другие государства-члены ЕС;

– увязшим в чрезмерных бюджетных расходах государствам-членам ЕС труднее выполнять критерии монетарного союза;

– также входящее в цели ЕС достижение экономического и социального сближения было бы невозможным, поскольку более богатые государства-члены ЕС могли бы тратить на защиту национальной промышленности большие средства, чем и без того бедные страны, и это в конечном итоге исключило бы возможность политики сближения/региональной политики ЕС («соперничество с целью получения дотации»).

1.2. Запреты разрешения на практике

Процедура. Государства-члены ЕС вправе оказывать лишь такую государственную помощь, которая не нарушает конкуренцию на общем рынке и не противоречит общим интересам Европейского Союза. Для предотвращения «соперничества за государственную дотацию» между различными государствами-членами ЕС вопрос о разрешении или запрете государственной помощи вправе решать исключительно Европейская Комиссия. В противоположность большой части норм антимонопольного регулирования действия ХС, в области государственной помощи отсутствует децентрализация контроля, поскольку требуемое для этого взаимное доверие на стороне государств-членов ЕС еще не достигло критического уровня. По этой причине в качестве главного правила каждый проект помощи необходимо заранее представить в Брюссель для получения разрешения.¹⁰²⁸ Против децентрализации может быть направлено и торгово-политическое соображение, согласно которому если государство-член ЕС из-за ошибочного или предвзятого решения национального ведомства предоставило бы помощь, которая нарушает международную систему норм (Всемирной торговой организации - ВТО), тогда затрагиваемая третья страна применила бы санкции не против этого государства-члена ЕС, а против ЕС в целом (против общего рынка, общей торговой политики).

В интересах эффективного контроля государства-члены ЕС должны заранее уведомить Комиссию о большинстве заявок на помощь, которые в случае их утверждения могут быть удовлетворены. Незаявленная или заявленная, но выплаченная до вынесения решения, несмотря на клаузулу с приостановочным действием помощь считается незаконной, и Комиссия может потребовать ее возврата, разумеется, в увеличенных на проценты размерах. Здесь могут играть роль и суды государств-членов ЕС: в случае выданной неправомерно, то есть с нарушением предписанной процедуры помощи они могут на основе предъявленного иска использовать соответствующие юридические последствия. Помимо предварительного контроля «ex ante», Комиссия вправе выполнять и последующий контроль «ex post», она может в любой момент проверить совместимость правомерной помощи с правилами Союза, фактическое действие уже разрешенных программ. Нарушившие Договор государства-члены ЕС могут быть непосредственно подвергнуты санкциям: Комиссия может запретить оказание несовместимой помощи, потребовать возврат уже полученной поддержки в увеличенном на проценты размере. Государства-члены ЕС (практически страна, желающая оказать помощь) и непосредственно и индивидуально затронутые ХС (фирма-бенефициар или, наоборот, ее конкуренты) могут оспаривать решения Комиссии в Суде Европейского Сообщества или в Суде первой инстанции.

1.3. Источники права

Евросоюзный правовой материал, устанавливающий барьеры на пути стремления государств-членов ЕС оказывать помощь, состоит частично из писаных, частично из неписаных правил, причем последние по своему значению соперничают с первыми. По своему содержанию они, во-первых, дают ответ на вопрос «что можно – что нельзя», во-вторых, приводят подробности процедуры. В то же время в последние годы характерно распространение «мягкого права», а также рационализация, унификация имеющихся правовых норм (регламенты о групповом исключении). 

Первичное право. Аналогично остальным разделам антимонопольного права Европейского Союза здесь также имеют первостепенное значение учредительные договоры и соответствующие судебные решения. Статья 107 УДЕС содержит нормы материального права о предоставлении государственной помощи, а процессуальные основы регулируются статьями 108–109.1029

Судебное прецедентное право. Его значение объясняется тем, что решения высказано или не высказано имеют прецедентную силу. Суд может вынести решение в связи с государственной помощью в рамках нескольких процедур. Два наиболее частых случая состоят в том, что Комиссия на основании статьи 236 может пересматривать решения (квази административное судейство), кроме того, она выносит для обратившегося к нему суда государства-члена ЕС предварительное решение с толкованием права Союза. Прецедентное право – в противоположность решениям на основе норм антимонопольного права – принимает рассчитанные на длительное время решения по вопросам процессуального права, на основе неудовлетворительного применения норм материального права Суд отменяет решения очень редко, легитимизируя тем самым широкие дискреционные полномочия Комиссии.

Директива. Уже привычные в других областях права Европейского Союза, «традиционные» вторичные правовые нормы – директивы и регламенты – приобретают всё большее значение и в области государственной помощи, хотя принимающее форму регламента «центральное регулирование» и здесь является господствующей характерной чертой правовой структуры. Директивы можно встретить лишь в связи с прозрачностью финансовых отношений между государством и государственной компанией [правда, их юридическим основанием является часть (3) статьи 106].

Регламенты. В мае 1998 года Совет принял регламент¹⁰³⁰, что Комиссия – в порядке постановления – вправе объявить определенные горизонтальные виды помощи совместимыми с общим рынком и освободить их от имеющего общее действие требования о предварительном уведомлении. В настоящее время государства-члены ЕС предоставили Комиссии возможность для принятия регламентов о групповом исключении в следующих областях:

– государственная помощь малого значения;

– различная помощь предприятиям малого и среднего бизнеса;

– помощь на обучение;

– помощь для содействия занятости;

– помощь в области научно-исследовательских и опытно-конструкторских разработок;

– помощь в области охраны окружающей среды;

– помощь в соответствии с картой государственной помощи для регионов;

– помощь, призванная содействовать культуре и сохранению культурного наследия;

– помощь, предназначенная для устранения ущерба, причиненного стихийными бедствиями (например, наводнением), если ее сумма ограничивается материальным ущербом и проверена независимым органом;

– получение, переработка и выпуск в обращение сельскохозяйственных продуктов;

– социальная помощь в области транспорта.

Предоставляющий полномочия регламент (регламенты) Совет принимается квалифицированным большинством голосов, после консультаций с Европейским Парламентом. На основании этих полномочий Комиссия может издавать регламенты о групповом исключении. Для подпадающих под действие этих регламентов и выполняющих определенные условия мер не требуется предварительное разрешение Комиссии.

Ранее существовало пять регламентов Комиссии о групповом исключении: для предприятий малого и среднего бизнеса¹⁰³¹, обучения¹⁰³², содействия занятости¹⁰³³, малых и средних сельскохозяйственных предприятий¹⁰³⁴ и малого и среднего бизнеса в области культуры¹⁰³⁵. Помощь малого значения также была определена регламентом Комиссии¹⁰³⁶. В конце 2006 года освобождена от запрета помощь по региональным инвестициям.¹⁰³⁷

Один из важных элементов реформы государственной помощи, имевшей в последние годы почти непрерывный, время от времени возобновляющийся характер, состоял в том, что с 2008 года эти правовые нормы заменены единым Регламентом о групповом исключении.¹⁰³⁸

На уровне Регламента осуществляется и регулирование процессуальных правил, долгое время существовавших в качестве неписаного права.¹⁰³⁹

В рамках ЕОУС Комиссия с согласия Совета определила вынесенным решением круг дотаций, которые допускаются при определенных условиях. Сегодня государственная помощь, оказываемая угольной промышленности, регулируется Регламентом Совета № 1407/2002/ЕС¹⁰⁴⁰.

Решения. Вынесенные Комиссией решения, в которых она определяет судьбу помощи, оказываемой на уровне государств-членов ЕС, не могут считаться источником права, поскольку они родились в ходе административно-ведомственного процесса и содержат решение по конкретному делу; тем не менее, такие решения имеют большое значение для ознакомления с практикой.

Известен, однако, и вид решений Комиссии, основанный на полномочиях, предоставленных частью (3) статьи 106; такое решение относится к государственной поддержке общественных услуг и по своей природе считается правовой нормой (по своему содержанию они аналогичны упомянутым выше регламентам о групповом исключении).

Мягкое право (soft law). В юридическом материале о государственной помощи мы можем встретиться со значительным, не относящимся к правовым нормам, но, тем не менее, чрезвычайно важным вторичным правовым материалом. В области государственной помощи издана примерно половина сообщений по антимонопольному праву. Ещё и сегодня существует ряд документов с различным названием, хотя в истекшие годы Комиссия кодифицировала важные условия для разрешения в виде групповых исключений. Таким образом, в этой области можно заметить превращение мягкого права в традиционные правовые нормы. Ярким примером распространения ЕС в области государственной помощи, является изданное в 2004 году сообщение¹⁰⁴¹, которое перечисляет «устаревшие», по мнению Комиссии, документы. Согласно сообщению, Комиссия таким образом информирует государства-членов ЕС и прочих заинтересованных лиц о том, что со дня публикации она уже не намерена применять перечисленные документы, независимо от их юридического статуса.

В этих политических документах, имеющих различное название, Комиссия заранее указывает, на каких условиях будет разрешать помощь определенного типа, в определенных областях на основании части (3) статьи 107 (Комиссия указывает, для каких целей и с какой интенсивностью она будет допускать государственную помощь, и может обязать государства-членов ЕС представлять регулярные отчеты). В сущности правила, по которым Комиссия будет оценивать дотации, заложены в огромном количестве рамочных положений, писем Комиссии, сообщений, директив.¹⁰⁴² С нормами материального права связаны следующие документы:

– Сообщение подробно описывает правила оказания помощи ХС, предоставляющим работу лицам с неблагоприятным положением и ограниченными возможностями.¹⁰⁴³

– Как и упомянутое в предыдущем пункте сообщение, сообщение об оказании помощи обучению также связано с Регламентом об общем групповом исключении № 800/2008/ЕС и раскрывает приведенные в нем правила.¹⁰⁴⁴

– Часть юридического материала по региональной помощи образована построенной по аналогии с правовой нормой директивой¹⁰⁴⁵, а также сообщением о мультисекторных рамочных положениях крупных капиталовложений.¹⁰⁴⁶

– Рамочная система о дотации исследований и разработок на 26 страницах Официального журнала ЕС (OJ).¹⁰⁴⁷

– Директивы об оказании помощи охране окружающей среды.¹⁰⁴⁸

– Правила инвестирования рискового капитала, предоставленного предприятиям малого и среднего бизнеса, также сформулированы в виде директивы.¹⁰⁴⁹

– Понятие предприятий малого и среднего бизнеса для разнообразия приводится в рекомендации Комиссии 1050, подробно описываемой в сообщении на 11 страницах.¹⁰⁵¹

– «Действие» директивы об оказании помощи при спасении и реструктуризации недавно было продлено на три года.¹⁰⁵²

– В связи с финансовым и экономическим кризисом последнего периода также издано несколько (в настоящее время четыре, но их число со временем увеличится) директив, предназначенных для временного использования; в них, с одной стороны, раскрываются возможности оказания помощи, предлагаемые существующими правилами, с другой стороны, созданы временные правила, отличающиеся от правил общего действия.¹⁰⁵³

– К сообщениям по отраслевым темам можно отнести сообщение о помощи, касающейся произведений киноискусства и иных аудиовизуальных творений, а также модифицирующее его сообщение. В этой области существует и своеобразное, адресованное Совету и Парламенту сообщение, которое не столько истолковывает право, сколько преследует цель формирования политики.¹⁰⁵⁴

– Сообщение о помощи, предназначенной для создания широкополосных сетей.¹⁰⁵⁵

– Основные принципы поддержки трансляции передач, относящихся к общественным услугам, также описаны в сообщении: последнее интересно тем, что Комиссия приводит интерпретацию статьи Договора, связанной с исключением для общественных услуг.¹⁰⁵⁶

– Комиссией издано сообщение об определении и дотируемости так называемых «замороженных» расходов на рынке электроэнергии; здесь Комиссия, помимо Договора, истолковывает право на государственную помощь с учетом положений Директивы № 96/92/ЕС, либерализующей рынок электроэнергии.¹⁰⁵⁷

– Возможности предоставления помощи судостроению посвящены рамочные положения от 2006 года. Другое сообщение рассматривает региональную инвестиционную помощь для судостроения.¹⁰⁵⁸

– Существует сообщение о помощи с целью спасения, реструктуризации и закрытия в секторе стали.¹⁰⁵⁹ Аналогичный документ посвящен вопросам, возникающим в связи с истечением срока действия Договора ЕОУС.¹⁰⁶⁰

Процессуальное право государственной помощи рассматривается более подробно в следующих сообщениях:

– Сообщение об упрощенной процедуре.¹⁰⁶¹

– В форме сообщения изданы предписания по практике.¹⁰⁶²

– В форме сообщения Комиссия информирует судей государств-членов ЕС об их обязанностях и возможностях.¹⁰⁶³

– Сообщение о профессиональной тайне.¹⁰⁶⁴

– Подробности возврата полученной помощи также описаны в сообщении.

Практический вес этих документов мягкого права в значительной мере увеличивается тем, что Комиссия не вправе отклоняться от них – или, если такое отклонение допускается, Комиссия должна тщательно обосновать его, так как в противном случае истец на основе принципа защиты правомерного ожидания, по всей вероятности, успешно мог бы просить Суд об отмене данного решения.¹⁰⁶⁵

Поскольку Суд требует от Комиссии выполнения этих предназначенных для толкования права сообщений, можно говорить о «повышении строгости» мягкого права. Например, в вынесенном в 1996 году решении № Т-380/94 по делу «AUIFFASS и AKT против Комиссии»¹⁰⁶⁶ Трибунал четко потребовал от Комиссии выполнения сообщения о государственной помощи в текстильной промышленности:

«Ответчик формализовал правила, касающиеся условий предоставления государственной помощи в области текстильной промышленности, в адресованном государствам-членам ЕС окончательном сообщении № SEC (71)363 от 30 июля 1971 года. Суд первой инстанции должен рассмотреть, соблюдены ли ответчиком те директивные правила (règles indicatives), которые он принял обязательными для себя в сообщении от 1971 года, и содержание его письма от 1977 года, если оно не противоречит Договору (пункт 22 Решения Европейского Суда № 310/85 от 24 февраля 1987 года по делу «Deufil против Комиссии», Сборник решений Европейского Суда 901¹⁰⁶⁷)»

В рамках. Обобщая вышесказанное, можно сказать, что в процессе выдачи разрешений на оказание государственной помощи Комиссия на основе статей 107-108 пользуется широкими дискреционными полномочиями, которые вводятся в более узкие рамки, во-первых, всё более увеличивающимся в объеме судебным прецедентным правом, во-вторых, изданными в последнее время и планируемыми к выпуску в ближайшем будущем регламентами Комиссии о групповом исключении, в-третьих, выпущенными самой Комиссией, согласованными с государствами-членами ЕС «самоограничивающими» правилами (директивами, рамочными положениями и т.д.), что увеличивает прогнозируемость решений и правовую безопасность. Для тех, кто интересуется правилами оказания государственной помощи, можно рекомендовать – теперь уже переведенный и на венгерский язык – обзорный труд «Вадемекум правил оказания государственной помощи в странах Европейского Союза»¹⁰⁶⁸, где обобщен материал евросоюзного права по видам помощи, относящимся к деятельности Структурных Фондов.

1.4. Краткая история антимонопольного контроля государственной помощи в Европейском Союзе

Первые годы – накопление опыта. Период 1950–1960-х годов можно считать «чуть теплой водой»: вынесено всего два судебных решения на основе ЕЭС и три – на основе ЕОУС, и деятельность Комиссии также не характеризовалась высокой активностью. В 1969 году приняты первые регламенты Совета в области транспорта, в первой половине 1970-х годов на первый план выдвинулась проблема государственной помощи в регионах и текстильной промышленности, разработано несколько директив.

Изменяющаяся роль государства. В 1980-х годах начался восходящий этап политики государственной помощи, в частности, благодаря тому, что философия экономики правительств Рейгана и Тэтчер ставит под сомнение саму необходимость взятия на себя государством роли в экономике и желательный объем этой роли. Суд по сравнению с 22 решениями предыдущего десятилетия вынес 62 решения по делам о государственной помощи.¹⁰⁶⁹ С начала 1980-х годов Комиссия начинает последовательно обращать внимание государств-членов ЕС на то, что неправомерно выплаченная помощь должна быть возвращена (это, в сущности, единственная санкция, налагаемая на государства-членов Комиссия). В связи с Белой книгой, предназначенной для завершения создания внутреннего рынка, впервые возникла необходимость в составлении для целей антимонопольной политики точного реестра размеров и распределения предоставляемой государствами-членами помощи. Первое исследование охватило период 1981–86 гг., а с конца 1990-х годов результаты такой оценки публикуются ежегодно.

Цель: единый рынок. Опираясь на продемонстрированные этими оценками, довольно значительные государственные дотации, а также на поддерживающее ее политику, признающее ее широкие дискреционные полномочия судебное прецедентное право, Комиссия с начала 1990-х годов смогла выступать против государств-членов ЕС с еще большей активностью и решимостью. Не случайно «активизация» действий Комиссии как в данной области, так и по статье 90, а также статье 106 ДФЕС пришлась именно на этот период: завершение создания внутреннего рынка оказывало большее конкурентное давление, и, поскольку государства-члены ЕС же не располагали традиционными средствами для защиты национального рынка, их внимание было обращено к скрытым средствам, ограничивающим торговлю. Дополнительный толчок контролю государственной помощи дал запланированный в Маастрихтском Договоре экономический и монетарный союз: этот союз, во-первых, в еще большей мере усиливает конкуренцию на общем рынке, во-вторых, лишает государства-членов Комиссия новых средств защиты рынка (девальвация валюты, координирование экономической политики). Обеспечение соответствия маастрихтским критериям, особенно бюджетным требованиям, также более затруднительно, если тратить существенные средства на оказание поддержки ХС.

Вызовы на рубеже тысячелетий: конкурентоспособность и расширение. Среди выводов заседания Европейского Совета, состоявшегося в марте 2000 года в Лиссабоне, важное место заняло укрепление конкурентоспособности европейской экономики. Следуя этому направлению – по крайней мере, на уровне деклараций, – заседание Европейского Совета в Стокгольме в марте 2001 года и заседание в Барселоне в марте 2002 года обратились к государствам-членам ЕС (то есть: государства-члены ЕС совместно обратились к самим себе) с просьбой, с одной стороны, уменьшить долю государственной помощи в валовом внутреннем продукте (ВВП) (GDP), с другой стороны, направить оказываемую помощь на цели сближения и решения горизонтальных проблем, в большей мере соответствующие интересам Евросоюза.

С конца 1990-х годов Евросоюз затрачивает большую энергию на политику, которая ведется в области государственной помощи не только государствами-членами ЕС, но и странами, желающими присоединиться к ЕС. Юридическими и политическими средствами он стремился обеспечить единое игровое поле уже до даты присоединения. Большая волна расширения ЕС 2004 года явилась серьезным вызовом для брюссельской администрации. Из-за участившихся дел увеличилась численность сотрудников этого отдела Генерального директората, с другой стороны, путем расширения групповых исключений, с использованием «более экономического подхода» сокращено число дел, подлежащих уведомлению. Вошедший в моду в антимонопольных делах экономический подход оказывает влияние и на оценку государственной помощи: наблюдается распространение анализа рыночных последствий в плане благосостояния. Экономическая обоснованность политики государственной помощи повышается и учреждением должности главного экономиста, в Генеральном директорате по вопросам конкуренции.

План действий. Летом 2005 года Комиссия провозгласила так называемый План действий Европейского Союза в отношении государственной помощи¹⁰⁷⁰, наметив реформы ближайшего будущего, как для Комиссии, так и для государств-членов ЕС. Государственная помощь должна соответствовать приведенным в Лиссабонской стратегии целевым установкам в области экономического роста и увеличения занятости. Ключевыми понятиями при этом являются: конкурентоспособность, региональная и социальная сплоченность, повышение уровня общественных услуг. Для достижения поставленных целей требуются утонченный экономический анализ, более целенаправленная помощь. Интенсификация экономического подхода будет играть большую роль при оценке того, смогут ли рынки решить проблему, и если нет, то необходимо ли вмешательство государства, и если да, то в каких размерах. Призыв к государствам-членам ЕС: меньшая по объему, но более целенаправленная помощь! Что касается правопользования, Комиссия обещает более контролируемую правовую структуру, более быстрые процедуры, но для этого необходимо задействовать партнерские отношения с государствами-членами ЕС. Комиссия намерена тратить меньше времени на выдачу разрешений на помощь, представляющую меньшую опасность для конкуренции, и сосредоточить свои ограниченные ресурсы на крупных делах. В План действий включена и идея создания при участии соответствующих государственных ведомств, специалистов – по антимонопольному образцу – Сети государственной помощи, с помощью которой можно обеспечить более эффективную передачу информации. Между занимающимися вопросами помощи специалистами – в основном работниками министерства, в одном-двух государствах-членах ЕС сотрудниками антимонопольного органа и Генерального директората по вопросам конкуренции – будет поддерживаться тесная рабочая связь, но она не достигнет той степени регулированности и организованности, характерной для ЕКС при рассмотрении антимонопольных дел.

Финансовый и экономический кризис. На финансовый кризис 2009 года быстро среагировала и Комиссия. Она не отказалась от строгого соблюдения правил предоставления помощи, а с одной стороны, «ослабила узду» в нескольких точках (например, изменила документ мягкого права о помощи для спасения и реструктуризации), с другой стороны, ввела процедуры стремительного контроля, в рамках которого можно было за несколько дней оформить разрешение на оказание согласованной с Брюсселем помощи для спасения банка. Срок действия введенного с временным характером режима с тех пор был несколько раз продлен, так как кризис оказался далеко не кратковременным. В ряде дел в результате полномочий Комиссии в области государственной помощи финансовый сектор стал одним из секторов с наиболее явно выраженным регулированием. Решения о выдаче разрешения были связаны с рядом строгих условий, в качестве основного принципа Комиссия требовала согласия бенефициаров на налагаемое бремя, которое выражалось, во-первых, в изменениях рыночной структуры (в вынужденной продаже дочернего предприятия), во-вторых, в ограничении деловой практики (например, в ограничении чрезмерной ценовой конкуренции). Обоснованность этих условий может оспариваться с определенной точки зрения, однако контролем их соблюдения Комиссия, игравшая роль евросоюзного антимонопольного органа, создала себе такую нагрузку, которая обеспечила обременительную работу на многие годы.

Шкала. Согласно опубликованному осенью 2011 года отчету, содержавшему обзор предоставленной государствами-членами ЕС государственной помощи, – не считая управления кризисной ситуацией – размеры государственной помощи остались на уровне предшествующих лет, несколько государств-членов ЕС смогло существенно уменьшить свои дотации. Среди стран, предоставляющих большую – соразмерно ВВП – помощь, Венгрия возглавляет список, причем не только по тенденции – по абсолютной величине (соразмерно ВВП), составившей 1,7%, мы занимаем самое первое место (Германия, Австрия, Франция тратят на оказание государственной помощи менее половины от этого показателя ВВП).

На уровне ЕС ведущее место по-прежнему занимает поддержка горизонтальных целей (охраны окружающей среды, регионального развития, исследований + разработок), на ее долю приходится 85% общей помощи, увеличилась и доля дотаций, предоставляемых в рамках групповых исключений и на основе программ помощи. Растущим трендом характеризуется и возврат незаконной помощи. В 2010 году Комиссия по сравнению с двумя предыдущими годами утвердила меньше кризисных дотаций, но разрешенная в прежние годы поддержка всё ещё существует. В 2010 году государства-члены ЕС предоставили некризисную помощь на общую сумму 73,7 млрд. евро, что составляет 0,6% ВВП Евросоюза. В то же время в связи с кризисом на рекапитализацию и меры, направленные на обесценившиеся средства, было потрачено еще 121,3 млрд. евро (1% GDP ЕС), а размер гарантий составляет 983,9 млрд. евро (8% GDP ЕС).

Резюме. Можно сделать вывод, что политика Комиссии в области государственной помощи с 1970-х годов постепенно расширялась (ее практика распространялась на помощь, характеризующуюся всё большим разнообразием форм и целей, например, в последние годы – на страхование экспортных кредитов, нормы налогового права) и углублялась (более строгий контроль, требование возврата незаконно полученной помощи, снижение допустимой размеров помощи). В настоящее время политика Комиссии описывается примерно половиной сотни правил мягкого права, а число судебных решений намного превышает 200. Один из вопросов в будущем может заключаться в том, в какой мере правил мягкого права станут облекаться в «нормальную» юридическую форму, как будет ослабевать их формализм, освобождая место специфическому для конкретного случая экономическому анализу, сложится ли возможность децентрализованного правоприменения, хотя в отличие от антимонопольного права нужно обладать большим оптимизмом, чтобы поверить в то, что Комиссия разделит контроль оказываемой помощи с учреждениями государств-членов ЕС.

1.5. Контроль государственной помощи в международной торговле

Единственный механизм. В заключение вводной части мы считаем важным подчеркнуть, что осуществляемый в Евросоюзе государственный контроль помощи является единственным во всем мире: очень редко государство или обладающая государственными признаками организация осуществляет действующий на практике антимонопольный контроль, выполнение которого можно обеспечить юридическими средствами. В отношении ограничения государственной помощи определенными барьерами, продиктованными либерализацией международной торговли, существует ряд предписаний; в контексте рассматриваемой темы можно кратко упомянуть кодекс государственной помощи на уровне Всемирной торговой организации (ВТО) (в его рамках в последние годы протекают горячие споры в связи с правомерностью поддержки, оказываемой американским и европейским самолетостроительным компаниям), правила Европейского экономического пространства и соответствующие предписания Европейских Соглашений. Нельзя забывать и об Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), в рамках которой страны приняли международное соглашение об ограничении государственной помощи судостроению. В рождении международных правил большая роль принадлежала Евросоюзу: поскольку государства-члены ЕС могут держать национальную промышленность под столь интенсивным контролем, логично ожидать аналогичной строгости и от торговых партнеров. Международные договоры всех трех типов устанавливают запреты, однако в области применимых санкций наблюдаются серьезные различия. Аналогичный евросоюзному, собственно говоря, совпадающий с ним по уровню серьезности контроль осуществляет только Европейское экономическое пространство: его правила – это копия соответствующих статей ДФЕС, кроме того, там действует и отлаженная наднациональная система, Инспекция Европейской ассоциации свободной торговли занимается, в частности, контролем государственной помощи. Когда Комиссия выносит решение по делу о помощи, которая может оказывать влияние на страны Европейского экономического пространства, не входящие в состав ЕС, в качестве юридической основы решения, наряду со статьями 107-108 ДФЕС, используются и соответствующие статьи Договора о Европейском экономическом пространстве.

Страны, желающие присоединиться к ЕС. Европейский Союз всегда стремился «экспортировать» свою систему строгого контроля государственной помощи. К желающим присоединиться к Евросоюзу и к уже присоединившимся странам предъявляется серьезное требование, согласно которому они должны контролировать государственную помощь, способную искажать торговлю, и принимать материальные правила, отражающие евросоюзное право. Во многих странах контроль государственной помощи стал задачей антимонопольных органов, а административные задачи (поддержание контактов с Комиссией) выполняются министерствами финансов.

2. Понятие запрещенной государственной помощи

2.1. Трудности определения

Статья 107.

«Кроме изъятий, предусмотренных Договором, является несовместимой с внутренним рынком в той мере, в какой затрагивается торговля между государствами-членами ЕС, помощь, предоставляемая в любой форме государствами или за счет государственных ресурсов, которая искажает или угрожает исказить конкуренцию путем создания преимуществ для отдельных предприятий или производств.»

Широкое понятие. Писаное евросоюзное право не даёт исчерпывающего понятия государственной помощи. В части (1) статьи 107 перечислены лишь признаки, опорные точки, при существовании каждой из которых помощь будет несовместимой с общим рынком. Формулирование точного понятия невозможно, а широкое определение, обеспечивающее достаточную область действия, необходимо уже и потому, что лишь в этом случае можно будет распространить запрет евросоюзного права на различные, поддерживающие национальные компании меры. Каждая попытка формулирования понятия несет в себе опасность неточности; как мы увидим при рассмотрении разнообразных примеров, трудно – особенно с точки зрения формы – создать такое понятие, которое не могли бы обойти обладающие богатым воображением деятели экономической политики государств-членов ЕС. Благодаря прецедентному праву сегодня понятие помощи по статье 107 может быть истолковано столь широко, что оно охватывает все государственные меры, которые по своему действию благоприятствуют определенному кругу ХС или определенным видам хозяйственной деятельности. Цель, причины, форма выступления государства не имеют значения с точки зрения понятия государственной помощи, роль играет лишь его воздействие на рынок – если государственная помощь является объективным понятием.

Судебное прецедентное право. В содержательном наполнении части (1) статьи 107 жизнью большую роль сыграл Суд. Например, в деле SFEI против La Poste¹⁰⁷¹ Суд на вопросы французского суда ответил следующее:

«Цель статьи 92 (ныне статьи 107) Договора состоит в том, чтобы предотвратить такие предоставляемые затрагивающими торговлю между государствами-членами государственными органами преимущества, которые в какой-либо форме, обеспечением льгот для определенных продуктов или определенных ХС искажают или угрожают исказить конкуренцию. Таким образом, понятие государственной помощи включает в себя не только положительные преимущества – например, субвенции, – но и такие иные вмешательства, которые в различной форме уменьшают статьи, систематически фигурирующие в бюджете ХС в качестве расходов, и которые, не будучи субвенциями в прямом смысле этого слова, имеют характер таковых и сопровождаются таким же действием.»¹⁰⁷²

Понятийные элементы. Таким образом, на основании статей 107 и 108 необходимо подать заявление в Комиссию с целью получения разрешения на государственные вмешательства, которые:

– включают в себя льготы (означают преимущество),

– происходят от государства или ресурсов государства-члена ЕС,

– направлены на определенные ХС или производства, играющие роль бенефициара (избирательность),

– искажают конкуренцию и

– влияют на торговлю между государствами-членами.

Предмет спора может заключаться в том, являются ли эти критерии компонентами самого понятия государственной помощи в области антимонопольного права или понятия несовместимой государственной помощи. По нашему мнению, понятие государственной помощи может быть определено по этому списку на основании трех первых элементов и, будучи дополненным двумя последними критериями, охватывает те виды помощи, которые, подпадая под действие части (1) статьи 107, несовместимы с общим рынком. Дело в том, что государственная помощь может иметь искажающее конкуренцию или влияющее на торговлю действие, но и при его отсутствии можно говорить о помощи, в противоположность этому в случае отсутствия преимущества, или бремени, ложащегося на экономику страны, или понятийного элемента специфичности речь может идти не о государственной помощи, а лишь о (государственной) мере, относящейся к другой категории.

Это различие имеет не только теоретическое значение. На основании части (3) статьи 108, как будет показано более подробно в дальнейшем, государства-члены ЕС должны просить выдачи предварительного разрешения Комиссии в том случае, если они хотят оказать помощь. Если принять, что из пяти приведенных в части (1) статьи 107 критериев лишь первые три относятся к понятию помощи (для простоты мы здесь предполагаем, что речь идет о государственной помощи), тогда можно увидеть, что требования подачи заявления охватывает потенциально более широкий спектр государственных мер. Дело в том, что требование предварительного уведомления в части (3) статьи 108, остаётся в силе и в том случае, если помощь не искажает конкуренцию и / или не затрагивает торговлю между государствами-членами ЕС (речь идет о государственной помощи, но последняя не всегда является несовместимой помощью, подпадающей под действие части (1) статьи 107).

Ниже, опираясь на прецедентное право, мы представим конкретное содержание вышеупомянутых критериев, описав круг тех государственных вмешательств, которые – не затрагивая представленных в дальнейшем исключений – могут считаться запрещенной, подпадающей под действие части (1) статьи 107 государственной помощью.

Для кого это важно? Точное определение понятия государственной помощи важно для государств-членов ЕС потому, что лишь определенные ее виды подлежат заявлению в Комиссию. На практике государству можно посоветовать при возникновении сомнений всё же заявить о желании оказать помощь, ведь ответ на вопрос о существовании или не существовании помощи относится к компетенции Комиссии. Разумеется, государство-член ЕС может при наличии сомнений не уведомлять Брюссель о принимаемой им мере, однако в этом случае нужно учитывать возможные санкции, например, опасность требования возвратить полученные деньги.

Участникам рынка целесообразно познакомиться с используемым в праве ЕС понятием государственной помощи по двум причинам. Прежде всего, на основе прецедентного права взыскательный руководитель компании должен понимать, какие виды государственной помощи ему следует предварительно «выяснить» с Брюсселем. Он должен знать, что в случае «провала» нужно будет позднее вернуть уже полученную, но ещё не разрешенную Комиссией помощь (с процентами). Во-вторых, получающие помощь конкуренты, которые, как правило, являются компаниями другого государства-члена ЕС, должны иметь более или менее точное представление о данном вопросе, чтобы знать, в каком случае они могут обратиться с жалобой в соответствующий орган (обычно в Комиссию).

Наконец, но не в последнюю очередь, как можно более точное определение охватываемой частью (1) статьи 107 помощи имеет основополагающее значение и для судебных органов государств-членов. Если не возможно с удовлетворительной точностью определить, считается ли данная мера государственной помощью, суды не смогут выполнить свою задачу, возникающую в связи с соблюдением приостанавливающего действия. Разумеется, они могут обратиться и в Суд ЕС с просьбой о толковании понятия государственной помощи, однако вынесения предварительных решений приходится ждать около двух лет. За это время дилемма правомочности или неправомочности предоставления помощи вполне может устареть.

2.2. Льготы, предоставляемые хозяйствующим субъектам (ХС)

Бенефициар: ХС. Таким образом, помощь должны получать один или несколько относящихся к определенному кругу ХС. Для понятия хозяйствующего субъекта, очевидно, следует применять принятое в антимонопольном регулировании определение, ключевым элементом является выполнение хозяйственной деятельности независимо от юридического статуса и отношений собственности (в отдельных случаях сюда относятся также фонды, университеты, исследовательские институты и т.п.). В то же время в прецедентах, связанных с государственной помощью, понятие ХС проблем обычно не вызывает.

Стоит упомянуть, что обследование государственной помощи Комиссией не распространяется на следующие виды помощи – поскольку их бенефициары не являются ХС:

– пособия, выдаваемые домашним хозяйствам,

– помощь, оказываемая лицам с ограниченной подвижностью,

– помощь, связанная с инфраструктурой (порты, дороги и т.д., однако ресурсы, предоставленные осуществляющей эксплуатацию аэропорта компании для создания новой взлетной дорожки, уже считаются относящимися к хозяйственной деятельности),

– помощь, оказываемая высшим учебным заведениям,

– поддержка государственных центров повышения квалификации,

– помощь развивающимся странам.

Аналогичным образом, под действие части (1) статьи 107 не подпадает помощь, оказываемая местным органам самоуправления и прочим, не ведущим хозяйственную деятельность учреждениям (например, вузам, больницам) для выполнения ими нехозяйственной деятельности и обременяющая экономику страны в довольно значительной степени.

Преимущества. Под преимуществом следует понимать льготы, которых ХС не получил бы в обычных условиях конкурентного рынка;¹⁰⁷³ для оценки положения бенефициара необходимо сопоставить его с ХС, осуществляющими аналогичную деятельность и находящимися в аналогичном юридическом и фактическом положении. Под льготой следует понимать полностью или хотя бы частично безвозмездное преимущество. Если ХС предоставляет определенную компенсацию, размер помощи уменьшается на ее сумму.

Экономические преимущества можно предоставить бенефициару различными способами. В деле «Instituto Poligrafico e Zecca dello Stato¹⁰⁷⁴ Комиссия пришла к выводу, что для контролируемого государством ХС льготой является соглашение, по которому возможны поставки государству определенных товаров и услуг с исключительным правом, по цене выше рыночной. Аналогичным образом, льгота может состоять в том, что государственная компания обеспечивает необоснованные, с точки зрения бизнеса более дешевые тарифы.¹⁰⁷⁵

В связи с рынком электроэнергии и охраной окружающей среды единицы сокращения выбросов, предназначенные для уменьшения выбросов вредных веществ, – при их оборотоспособности – имеют экономическую ценность и считаются правом с имущественной стоимостью. Их безвозмездная передача ХС может квалифицироваться как государственная помощь, за исключением случая, когда они реализуются государством через аукцион. В данном прецеденте¹⁰⁷⁶, согласно голландскому решению, ХС могли получить преимущество двух видов: (i) они могли преобразовать сокращение выбросов в оборотоспособные единицы выбросов и обменять экономическую стоимость сокращения выбросов на деньги и (ii) при превышении предельной величины данного выброса могли приобрести такие единицы сокращения выбросов у других ХС и тем самым избежать риска наложения штрафа.

Компенсация общественных услуг. Возникает вопрос: является ли государственная помощь, связанная с выполнением общественных услуг (например, почта, железная дорога), деятельностью, которая при отсутствии преимуществ заведомо не попадает под действие части (1) статьи 107, или необходимо легитимизировать эти услуги с применением исключения части (2) статьи 106? Разница между двумя подходами состоит в том, что во втором случае проект помощи следует представить в Комиссию. Приведенные ниже примеры показывают, какой широкий спектр вопросов охватило прецедентное право в последние годы.

Примеры: Касающееся французской фирмы La Poste постановление, согласно которому база налогообложения почты должна составлять лишь 85% поступлений, не было отнесено Комиссией к государственной помощи, фигурирующей в части (1) статьи 107. Комиссия сочла, что полученная льгота не достигает затрат, вытекающих из обязанности по предоставлению общественных услуг. Суд первой инстанции при пересмотре обжалованного решения подтвердил решение Комиссии, сославшись на то, что Комиссии на основании части (2) статьи 106 принадлежит широкий круг дискреционных полномочий, – поэтому Трибунал рассмотрел только то, не допустила ли Комиссия какую-либо очевидную юридическую ошибку. В отличие от Комиссии Трибунал признал налоговую льготу, требуемую для выполнения услуг общеэкономического значения, государственной помощью и, применив часть (2) статьи 106, вывел ее из сферы действия запрета статьи 107. Обжалованное решение позднее было утверждено и Судом.¹⁰⁷⁷

В деле FFSA¹⁰⁷⁸ Трибунал отклонил подход Комиссии, согласно которому предоставленные французской La Poste государственные «льготы» не считаются государственной помощью, и установил, что они подпадают под действие части (1) статьи 107, однако на основании части (2) статьи 106 допустимы в степени, требуемой для выполнения общественных услуг. Ещё за год до принятия решения Комиссия в деле поддержки телевидения также установила отсутствие льготы, заявив, что за денежную помощь португальское государственное радиовещание и телевидение выполняет не конкурентные услуги: таковы, например, трансляция на всей территории страны, включая и острова, содержание архива, сотрудничество со странами, в которых население говорит на португальском языке, трансляция религиозных передач, содержание государственного театра и т.д.¹⁰⁷⁹

В 1998 году Комиссия в двух случаях признала государственной помощью то, что Дания предоставила налоговую льготу строительству системы природного газа и ХС, осуществляющим выпуск газа в обращение.¹⁰⁸⁰ В то же время Комиссия на основе части (2) статьи 106 дала разрешение на оказание помощи, поскольку применение антимонопольных норм воспрепятствовало бы выполнению обязанностей по предоставлению услуг общеэкономического значения. Применение исключения не противоречит интересам ЕС, так как меры в 2000 году необходимо вновь нотифицировать в рамках исполнения директивы о либерализации рынка природного газа.

В 2001 году Комиссия в сообщении рассмотрела правила оказания помощи общественному телевидению.¹⁰⁸¹ Причиной, помимо жалоб, поступивших от ряда коммерческих каналов, послужил Амстердамский протокол по системе общественного вещания. Согласно Протоколу, предоставленная общественному телевидению государственная поддержка расценивается как государственная помощь. В то же время государства-члены ЕС вправе определять – в довольно широких масштабах – содержание общественной услуги, и если они формально поручат эту задачу одному или нескольким ХС, отдельный орган или ведомство будет контролировать их соблюдение, объем помощи будет пропорциональным и будет ограничиваться самыми необходимыми размерами, тогда Комиссия не будет высказывать возражений по существу.

Критерий Altmark. Действующее в настоящее время право, однако, содержится в более позднем решении, вынесенном по делу Altmark¹⁰⁸². Здесь Суд изменил свою прежнюю точку зрения: он признал, что при наличии определенных условий государственная компенсация не подпадает под действие части (1) статьи 107. Четыре подлежащих одновременному выполнению и редко осуществимых на практике условия таковы:

1. На ХС возложена четко определенная обязанностью по выполнению общественных услуг.

2. Параметры, взятые за основу расчета компенсации, должны определяться предварительно, объективным образом.

3. Размеры компенсации не должны превосходить затраты, связанные с выполнением задачи по предоставлению общественных услуг (включая и разумную прибыль).

4. Необходимо гарантировать, чтобы расходы имели как можно меньшие размеры, что возможно двумя способами. Один из них – выбор ХС путем проведения конкурса. Другой способ – при отсутствии предыдущей возможности – состоит в том, что разрешается принимать во внимание только такие затраты, ценой которых эти услуги могли бы обеспечиваться средним, хорошо организованным (в данном деле – располагающим транспортными средствами, требуемыми для выполнения обязанности по предоставлению общественных услуг) ХС, также с обеспечением разумной прибыли.

В целях выяснения положения после решения по делу Altmark, Комиссия в 2004 году начала консультации с Европейским Парламентом и государствами-членами ЕС, затем с учетом результатов консультаций приняла на основе части (3) статьи 106 решение и выпустила обычные (мягкое право) рамочные положения, которые описаны ниже. Эти положения подлежат применению, если, по крайней мере, одно из четырех вышеприведенных условий Altmark не выполняется.

Принцип инвестора рыночной экономики. При предоставлении определенных форм государственной помощи нелегко решить, получил ли ХС льготы. Наилучшим примером служит участие государства в капитале, особенно если бенефициаром является государственное предприятие. Проблема в этом случае заключается в том, что государство одновременно является участником рынка, владельцем и предоставляющим помощь, пользующимся своим суверенитетом органом. Вопрос может быть сформулирован так: принимает ли государство данную меру исключительно на деловых основах, как владелец, или оно в качестве суверена желает оказать помощь, как правило, близким ему ХС. Кроме того, согласно статье 345 ДФЕС договор не должен нарушать действующее в государствах-членах ХС право собственности.

Исходя из практики, первоначально применявшейся Советом и Комиссией в сталелитейной промышленности и судостроении¹⁰⁸³, а позднее подтвержденной прецедентным правом, в этом случае речь может идти о льготах и, следовательно, о государственной помощи в том случае, если данный деловой шаг не был бы предпринят инвестором рыночной экономики, рассуждающим, по крайней мере, в перспективный период утилитарно, не учитывающим различные общие экономические, региональные или общественные аспекты.¹⁰⁸⁴ Это положение особенно справедливо, если на основе финансового положения компании-бенефициара, в первую очередь размеров и структуры задолженностей, влитый капитал в течение разумного периода времени не обеспечит требуемую в данной отрасли промышленности окупаемость, или если бы из-за своего финансового положения компания не смогла бы получить на рынке капитала капитал данных размеров, на данных условиях. Критерий инвестора рыночной экономики, по всей вероятности, не даст должных результатов, если, наряду с государством, в увеличении капитала не примут участие являющиеся совладельцами частные предприниматели.¹⁰⁸⁵ В ходе широкого взвешивания факторов, Комиссия обращает внимание и на то, какова доля участия государства в данном ХС: если эта доля обеспечивает возможность контроля по существу (речь идет не о миноритной доле), Комиссия легче воспринимает отсутствие краткосрочной прибыльности, но для перспективного периода и в этом случае следует доказать реальность получения прибыли.

В другом решении Суд сформулировал принцип частного кредитора для ситуаций, когда необходимо присудить не только увеличение капитала, но и, например, отсрочку платежа. В предварительном решении по делу DMT он изложил, что условия платежа, дискреционально обеспеченные органом, несущим ответственность за сбор взносов социального страхования, в отношении этих взносов (переоформление возникших ранее задолженностей, их уплата вместе с процентами в более поздние сроки) считаются государственной помощью в целях части (1) статьи 107, если с учетом размеров экономического преимущества аналогичные условия платежа не были бы обеспечены ХС, находящимся в аналогичном положении, частным кредитором.

Дело Intermills. Основой для дела Intermills¹⁰⁸⁶ послужило решение, в котором Комиссия признала рекапитализацию стоявшего перед разорением предприятия государственной помощью. Суд утвердил это толкование, заявив, что выделение капитала в размере 2,350 млн. бельгийских франков фирме, обладающей капиталом и ресурсами на сумму 1,200 млн. бельгийских франков, квалифицируется как государственная помощь даже, если этот капитал служит для реструктуризации предприятия.

Дело Leeuwarder Papierwarenfabriek.¹⁰⁸⁷ Суд утвердил оценку Комиссии, согласно которой доля участия совета по региональному развитию в капитале бумажно-картонной фабрики является государственной помощью, поскольку ввиду своего финансового положения, срочной потребности в машинном оборудовании и общего избыточного предложения на рынке общество не смогло бы приобрести требуемые источники на рынке капиталов собственными силами. Главный советник Слинн (Slynn) охарактеризовал проблематику оценки доли участия в капитале следующим образом:

«Вопрос состоит в том, следует ли считать приобретение акций государством инвестицией, направленной на получение прибыли или прирост капитала, что, как правило, является целью обычного инвестора, или лишь средством для того, чтобы оказать определенному предприятию финансовую помощь.»

Дело IOR/Finalp. В деле IOR/Finalp¹⁰⁸⁸ государственная помощь состояла в том, что итальянское государственное ведомство по управлению имуществом увеличило свою долю собственности в оказавшемся в затруднительном положении ХС до 100%. На основании соответствующих итальянских правовых норм это сопровождалось тем, что государство взяло на себя неограниченную ответственность за задолженности фирмы. На основании принципа инвестора рыночной экономки частный инвестор не взял бы на себя вытекающие из положения единственного владельца последствия (неограниченные гарантии) без соответствующего обеспечения.

Дело Neue Maxhütte Stahlwerke. В деле Neue Maxhütte Stahlwerke¹⁰⁸⁹ Суд в ходе использования правил ЕОУС смог детально изучить проблематику доли участия в капитале. Согласно полученным результатам, частный инвестор не мог бы позволить себе вложить капитал в фирму, вот уже несколько лет работающую с убытком, если ее ликвидация потребовала бы намного меньших расходов. На приведенные Землей Бавария в свою защиту аргументы, согласно которым она как владелец защищала свой имидж (это может входить и в интересы частного инвестора), Суд ответил, что истец не доказал, каким образом и в какой степени ликвидация фирмы повредила бы имиджу Баварии.

Льготная продажа недвижимости. Ввиду большой популярности этой формы оказания помощи Комиссия в отдельном сообщении информировала государств-членов ЕС и косвенно бенефициаров о связях реализации земли и зданий со статьей 107.1090 С помощью этого сообщения государства-члены ЕС могут разработать такой способ реализации, при котором можно избежать квалификации сделки как государственной помощи. Согласно сообщению, нельзя говорить о льготе и, следовательно, о государственной помощи, нарушающей часть (1) статьи 107, если недвижимость реализуется с проведением публичного, безусловного конкурса, при условии, что будет принято наилучшее предложение. Другая возможность состоит в засвидетельствовании независимым оценщиком того факта, что продажа была осуществлена по рыночной цене (5%-ное отклонение от названной оценщиком цены еще не даёт оснований для признания купли-продажи помощью). Согласно сообщению, если государство-член ЕС (например, орган самоуправления) продаст недвижимость какому-либо ХС способом, отличающимся от вышеописанного, об этом факте следует указанным в статье 108 образом уведомить Комиссии – если только это отклонение не имеет незначительных размеров.

2.3. Льготы, предоставляемые из ресурсов государства-члена ЕС

Широкое понятие государства-члена ЕС. Помощь, соответствующая части (1) статьи 107, означает для бенефициара преимущество, ложащееся бременем на государственный бюджет: государство либо осуществляет выплаты, либо отказывается от поступлений. Государственные ресурсы включают в себя не только центральные ведомства, но и региональные и местные органы самоуправления, а также находящиеся под влиянием государства предприятия. Суд неоднократно подчеркивал, что различие между выражениями «государством» и «за счет государственных ресурсов» служит лишь для того, чтобы можно было включить сюда помощь, предоставляемую не непосредственно государством, а через созданные для этой цели или уполномоченные на выполнение этой задачи, принадлежащие частным лицам или государству организации, учреждения.¹⁰⁹¹

В отношении понятия государства можно считать определяющим подход, сложившееся в прецедентном праве, связанном с вертикальным непосредственным действием директив. Можно обоснованно предполагать, что помощь, понимаемую в соответствии с частью (1) статьи 107, способны оказывать те государственные органы, учреждения, прочие организации, сформированные государством, от которых требуется непосредственное соответствие директивам.¹⁰⁹²

Косвенная государственная помощь. В понятие государственной помощи входит и круг прецедентов, когда ХС – в целях получения преимуществ – должны проявлять определенное поведение. Стимулирование часто направлено именно на то, чтобы ХС проявляли определенное поведение, соответствующее некоторым требуемым государством целям – например, в области экономической политики, общественных интересов, охраны окружающей среды. Государственные ресурсы являются косвенными, если помощь финансируется за счет предписанных государством в обязательном порядке компенсационных сборов;¹⁰⁹³ в то же время помощь, оказываемая экономическими палатами, финансируемыми за счет определенных государством обязательных членских взносов, из-за отсутствия нагрузки на бюджет под действие части (1) статьи 107 не подпадают. Положение более сложное, если, помимо членских взносов, палаты получают и государственные ресурсы, в этом случае часть предоставляемой палатой помощи может быть признана государственной помощью.¹⁰⁹⁴

Прочие примеры косвенной помощи:

– Согласно практике Комиссии, в определенных условиях государственной помощью может являться и регулирование цен¹⁰⁹⁵, однако в качестве основного правила эта экономическая мера нарушает не статью 107, а, возможно, статью 36, поскольку обременяет кошелек не государства, а покупателей-бенефициаров.¹⁰⁹⁶

– Помощь, предоставляемая управляющими государственным имуществом холдингами, также является государственной помощью, хотя она оказывается юридически самостоятельным хозяйственным обществом.¹⁰⁹⁷

– Скидка с цены, предоставленная находящимся под государственным контролем предприятием по энергоснабжению, также может считаться государственной помощью.¹⁰⁹⁸

– Помощь, оказываемая фондом, также подпадает под действие части (1) статьи 107, если его ресурсы происходят из поступлений приватизации, а его руководство назначается государством.¹⁰⁹⁹

– Основанием дела Steinike und Weinlig¹¹⁰⁰ послужила деятельность созданного для поддержки немецкого сельского и лесного хозяйства центрального фонда, который покрывал большую часть расходов по своей деятельности за счет взносов предприятий, работающих в области сельского хозяйства, пищевой промышленности и лесоводства. Собранные таким образом деньги распределялись для поддержки исследования рынка и рекламной деятельности не самим фондом, а созданным для этой цели агентством Centrale Marketing-Gesellschaft der Deutschen Agrarwirtschaft mbH. По мнению Суда, помощью за счет государственных ресурсов считается и поддержка, покрываемая за счет назначенных государством, собранных у соответствующих ХС взносов.

– В деле Air France¹¹⁰¹ Трибунал в своем решении отклонил иск компании Air France, оставив в силе решение Комиссии о признании приобретения государственным учреждением выпущенных компанией облигаций государственной помощью. Этой оценке не помешал тот факт, что купившая облигации фирма Caisse была не зависящим от правительства учреждением: правила государственной помощи нельзя обойти созданием автономных организаций, уполномоченных на распределение государственной помощи. Данный случай служит хорошим примером широкого толкования помощи, предоставляемой за счет государственных ресурсов: имеющееся в распоряжении государственного учреждения капиталовложение, хотя оно и финансируется из основанного на частных вкладах финансового избытка, способно искажать конкуренцию согласно части (1) статьи 107 таким же образом, как в том случае, если бы капиталовложение покрывалось за счет налогов или иных обязательных взносов, независимо от того, что размещенные в фирме Caisse вклады подлежат возврату.

Ярлык не главное. Не имеет значения, что государственная мера, особенно освобождение от уплаты налога или отчислений в фонд социального страхования, или обеспечение специальных льгот служит главным образом социальным или фискальным целям. Суд и здесь следует функциональному толкованию статьи 107 и концентрирует своё внимание на воздействие государственной меры, проявляющееся в фактическом или потенциальном искажении конкуренции, в искусственном улучшении положения бенефициара (бенефициаров) на рынке.

Например, в 1974 году Суд в ходе пересмотра решения Комиссии признал нарушающей часть (1) статьи 107 государственной помощью частичное освобождение итальянских текстильных фирм от уплаты взносов в фонд социального страхования. Итальянское правительство пыталось оправдать помощь социальной и фискальной обоснованностью меры, однако Суд заявил, что часть (1) статьи 107:

«указывает на такие решения государств-членов ЕС, которыми государства для достижения своих экономических и социальных целевых установок, односторонним и автономным решением предоставляют ХС ресурсы или обеспечивают льготы для достижения данных экономических или общественных целей.»¹¹⁰²

Обременение государственного бюджета. В связи с понятием государственной помощи один из самых спорных вопросов состоит в том, считается ли обеспечивающая льготы определенным фирмам, но не обременяющая государственный бюджет государственная мера помощью, соответствующей статье 107. Согласно нынешнему состоянию судебного прецедентного права, на этот вопрос можно однозначно дать отрицательный ответ. По мнению Суда, цель различения выражений «государством» или «за счет государственных ресурсов» заключается лишь в том, чтобы пособия, предоставляемые не непосредственно государством, а созданными государством учреждениями или предприятиями, не могли избежать контроля Комиссии. Часть (1) статьи 107 не ставит своей целью, чтобы все государственные меры, предоставляющие льготы, считались государственной помощью, элементом ключевой важности является обременение государственных денежных средств.

В деле Preussen Elektra¹¹⁰³ Суд не счел государственной помощью немецкое регулирование, которое, с одной стороны, обязывает частные предприятия по снабжению электроэнергией к тому, чтобы они принимали электроэнергию, полученную из возобновляемых источников по минимальной цене, которая превосходит действительную экономическую стоимость электроэнергии такого типа, с другой стороны, распределяет образующееся в результате этой обязанности финансовое бремя между упомянутыми предприятиями по снабжению электроэнергией и частными компаниями, ведущими эксплуатацию основной электроэнергетической системы. В этом случае преимущество существовало, однако ни непосредственной, ни косвенной передачи государственных ресурсов не наблюдалось. По мнению Суда, тот факт, что вытекающее из обязанности принятия по минимальной цене финансовое бремя может отрицательно повлиять на экономические результаты ХС, на которых лежит эта обязанность, и влечет за собой уменьшение налоговых поступлений государства, является естественным следствием такого регулирования.

В то же время политика Комиссии кажется нерешительной, Комиссия неохотно отказывается от возможности интерпретации, широко истолковывающей понятие государственной помощи¹¹⁰⁴, что вызвало на практике ряд интересных дел. Согласно прецедентному праву, при отсутствии нагрузки на государственный бюджет не считались государственной помощью следующие правовые нормы, предоставляющие преимущества определенным ХС или кругу ХС¹¹⁰⁵:

– положение итальянского трудового права, которое в виде исключения допускало, чтобы почта не заменяла трудовые договоры, заключенные на определенный срок, на используемые в качестве основного правила договоры на неопределенный срок;¹¹⁰⁶

– нидерландский законодательный акт, относящийся к минимальной цене на спирты;¹¹⁰⁷

– освобождение от действия норм трудового права Германии, относящихся к минимальной заработной плате иностранных матросов, служащих на судах, которые ходят под немецким флагом;¹¹⁰⁸

– также немецкая норма, освобождающая мелкие фирмы от действия общих правил, касающихся увольнения работников;¹¹⁰⁹

– созданная государством, но финансируемая исключительно бенефициарами система гарантий.¹¹¹⁰

Не может быть речи о государственной помощи, если государство ставит фирму в благоприятное положение «невыполнением» правовой нормы, например, предписаний по охране окружающей среды.

Интересные вопросы могут возникнуть в связи с «самоподдержкой» ХС, пользующихся исключительными правами. Дело в том, что за счет прибыли, полученной в результате сохраненной, исключенной из конкуренции деятельности, можно финансировать деятельность, подвергающуюся действию конкуренции. По мнению Комиссии, это перекрестное финансирование может включать в себя и трансфер государственных ресурсов.¹¹¹¹

Неоднозначно также, каким образом следует оценивать ситуацию, когда государство предоставляет кредит под рыночные проценты ХС, которому ввиду его положения на рынке частные банки отказались бы дать заем. Ведь в таких случаях существует соответствующая компенсация, кроме того, государство предоставляет заем на рыночном уровне (хотя возникает вопрос, каковы рыночные проценты для ХС, который получить кредит на рынке не может). Тем не менее, в пользу применения части (1) статьи 107 может говорить тот факт, что кредит по своему действию является помощью, которую ХС при аналогичных обстоятельствах не мог бы обеспечить своими силами, без государственной поддержки. Это особенно справедливо, если государство проявляет уступчивость в отношении обычных гарантий или прочих условий (таковы, например, льготный период, сроки возврата).

Ресурсы государств-членов ЕС и Европейского Союза. Статья 107 предписывает обязанности для государств-членов. Как известно, ХС или регион может получить помощь не только на национальном уровне, но и на уровне Союза. Вопрос в том, применимы ли нормы антимонопольного права ЕС и для этой помощи. Если ведомства государств-членов ЕС пользуются при распределении денег Союза определенными дискреционными полномочиями, не исключена государственная поддержка согласно части (1) статьи 107.1112 В этом же деле Суд констатировал, что правонарушительное распределение таможенной квоты не может считаться государственной помощью, такое положение следует решать прочими средствами евросоюзного права. В то же время государственная помощь, затрагивающая проекты, софинансируемые за счет евросоюзных денег, подпадают под действие части (1) статьи 107. При финансировании за счет структурных фондов основное правило заключается в том, что выплаты должны быть согласованными с прочими направлениями политики ЕС, в том числе с конкурентной политикой, особенно с правилами предоставления государственной помощи. Программы действия структурных фондов содержат клаузулу, согласно которой «дотации, предоставляемые за счет государственных денег в рамках этой программы, должны соответствовать действующим в момент обеспечения государственных денег процессуальным и материальным правилам, касающимся государственной помощи». Ответственность за выполнение этого условия несет данный государственный орган.¹¹¹³

2.4. Критерий избирательности

Индивидуальные – общие меры. Ложащаяся на государственный бюджет помощь должна отдавать предпочтение определенным ХС, категории ХС или отрасли. Также важно подчеркнуть, что при понятийном ограничении помощи решающее значение всегда имеет действие государственной меры: таким образом, принимающая форму общего налогообложения, но в действительности установленная для получающего привилегии хозяйствующего субъекта (субъектов) мера также соответствует критерию избирательности.¹¹¹⁴ Необходимо отличать общие экономические меры от общих программ помощи: например, поддержка экспорта, обычно оказываемая всем продуктам, должна рассматриваться как государственная помощь даже при отсутствии точного наименования ХС.¹¹¹⁵

Выходящая за пределы действия статьи 107 общая мера должна быть автоматически открытой для всех, в равной степени. Если предоставление предусмотренной правовой нормой возможности зависит от ведомственного анализа, речь уже идет об избирательной мере.¹¹¹⁶ Помощь по своей природе создаёт некоторое исключение из обычно используемых правил.¹¹¹⁷ Согласно практике правосудия, кажущаяся общей мера в действительности признаётся избирательной, если в ходе ее исполнения национальное ведомство пользуется правомочиями анализа значимости, особенно в отношении выбора бенефициаров, а также суммы и условий финансовой помощи.¹¹¹⁸

Согласно постоянной практике правосудия¹¹¹⁹, то обстоятельство, что предоставляемыми данной мерой преимуществами может пользоваться большое число ХС, и эти ХС относятся к различным отраслям, не является достаточным для отклонения избирательного характера этой меры и, следовательно, для исключения квалификации как государственной помощи. То обстоятельство, что какая-либо государственная мера определяется горизонтально применяемыми объективными условиями, доказывает лишь то, что предписанные в ней стимулирующие положения расцениваются не как индивидуальные дотации, а как программа государственной помощи.

Антимонопольное право ЕС – экономическая политика государств-членов. Правильное толкование критерия избирательности необходимо для того, чтобы антимонопольное право ЕС и применяющая его Комиссия не могли вмешиваться в экономическую политику государства-члена ЕС в «нежелательной» степени: правовые нормы, содержащие автоматически обязательные для всех предписания и означающие экономическое вмешательство, – если при их применении государству не принадлежат дискреционные полномочия – не могут подвергаться контролю в рамках антимонопольного права на основе статьи 107.1120 Если общие правила сопровождаются искажающим торговлю действием, можно в качестве «обжалования» выполнить их гармонизацию – против них выступает не Комиссия, а выпускающий директиву Совет Министров, кроме того, они могут оспариваться на основе статей Договора, относящихся к четырем экономическим свободам.

Примеры. Общими правилами считаются общее уменьшение налогов, девальвация национальной валюты или понижение валютного курса. В то же время уменьшение налога или отчислений, затрагивающих определенную отрасль промышленности, уже считается государственной помощью.¹¹²¹ Принятый в 1996 году в Германии закон о личном подоходном налоге, согласно которому физические или юридические лица, осуществляющие капиталовложения в восточных районах или в Восточном Берлине, могут уменьшить облагаемый налогами доход, Комиссия сочла государственной помощью.¹¹²² Практика дел однозначно означает для государств-членов ЕС следующее: если они принимают меры с намерением оказать помощь, последняя, несмотря на любое оформление, будет оцениваться согласно статье 107 – правило, которое формально, на первый взгляд кажется общим, но если распространяется лишь на один ХС или определенную категорию ХС, то считается государственной помощью, подпадающей под действие части (1) статьи 107. Граница между избирательными и общими мерами, разумеется, довольно неопределенная, примером служит бельгийское регулирование, которое обеспечило всем фирмам, использующим физический труд, уменьшение отчислений в фонд социального страхования. Это правило не расценивалось как государственная помощь, поскольку оно имело общее, автоматическое действие и prima facie не осуществляло дискриминацию между экономическими отраслями.¹¹²³

Налоговые меры. Установить разницу между налоговыми льготами, разбиваемыми на категории в соответствии с селективными и, следовательно, считающимися государственной помощью и общими мерами, часто весьма трудно, поэтому Комиссия выпустила сообщение о прямом налогообложении бизнеса.¹¹²⁴ Согласно сообщению, налоговая льгота подпадает под действие части (1) статьи 107, если относится к определенным ХС или к производству определенных продуктов. Принимающая различные формы налоговая льгота может считаться специфической, если означает исключение из обычно действующих налоговых правил, – кроме случаев, когда такая необходимость объясняется природой системы или вытекает из дискреционных полномочий налоговых ведомств. Специфичны, например, налоговые льготы, направленные на определенный регион, отрасль или какую-либо функцию в пределах ХС (например, финансовые услуги). Интересным примером изменения оценки налоговых льгот является дело ирландского корпорационного налога.¹¹²⁵ В июле 1998 года Комиссия повторно рассмотрела правило ирландской системы корпорационных налогов, которое предоставляло производственным компаниям преимущество по сравнению с продавцами услуг. В 1980 году Комиссия признала это право общей мерой, поскольку рынок услуг в то время ещё не был либерализован, и рынков на уровне ЕС не существовало. В противоположность этому к концу 1990-х годов положение в значительной мере изменилось, поэтому Комиссия в своей рекомендации предложила ирландскому правительству выполнить соответствующие изменения, а именно отменить льготное обращение.

Государственное развитие инфраструктуры. Предназначенные для развития инфраструктуры дотации, которыми могут пользоваться не только получающие преимущества, но и другие лица (положительные экстерналии), не подпадают под действие статьи 107, даже если помощь связана с конкретным проектом (таковы, например, зеленые инвестиции).¹¹²⁶

В связи с португальским капиталовложением Newco (совместное предприятие фирм Ford и VW по производству минивэнов) Комиссия установила, что отдельные поддерживающие капиталовложение меры португальского государства не считаются государственной помощью.¹¹²⁷ Бенефициарами развития инфраструктуры – хотя на протяжении короткого периода его результатами пользуется Newco – в перспективе станут все располагающиеся в данном регионе предприятия, поэтому эти меры не относятся к индивидуализированной категории. Другой аспект состоял в том, что требуемые на территории Newco инвестиции финансировались предприятиями. Программа обучения трудящихся, в финансировании которой принимает участие государство, не подпадает под действие части (1) статьи 107 потому, что в ней могут участвовать работники любого завода, ее руководство будет независимым от Newco, обучение проводится в обособленном от производства здании, и программа будет распространять в Португалии профессиональные знания такого характера, которого ранее здесь еще не существовало.

В противоположность этому в деле Lenzing Lyocell¹¹²⁸ Комиссия установила, что определенные элементы развития инфраструктуры австрийские власти выполнили именно для этой фирмы; согласно ее аргументации, осуществляющий эксплуатацию парка частный инвестор не стал бы осуществлять аналогичное, соответствующее данной фирме развитие без соответствующей компенсации.

2.5. Искажение конкуренции

Защита неискаженной конкуренции. Согласно части (1) статьи 107, запрещается лишь такая государственная помощь, которая искажает или угрожает исказить конкуренцию, У нас нет причин для того, чтобы дать этой формулировке иное толкование, отличающееся от используемого в антимонопольном регулировании ХС. Правда, в статье 101 говорится не только об искажении, но и об ограничении и недопущении конкуренции, однако для демонстрации негативного воздействия какой-либо помощи достаточно использовать в качестве критерия искажение конкуренции. Ещё одно сходство состоит в том, что также не обязательно наличие фактического искажения конкуренции, достаточной считается его возможность.

Очевидным требованием является раскрытие причинной связи: конкуренция (а также представленная в дальнейшем торговля между государствами-членами ЕС) должна искажаться в результате государственной помощи.

Защита благосостояния потребителей. Как мы уже видели ранее, конкурентная политика ЕС в области как антимонопольного контроля, так и контроля слияний поставила своей целью максимизацию благосостояния потребителей. Если предположить, что в будущем анализ экономических воздействий получит всё большее распространение и в области оказания государственной помощи, здесь также может возникнуть вопрос выбора: на чьё благосостояние – потребителей или общества – должна быть ориентирована конкурентная политика? Большинство экономистов выбирают на уровне экономики в целом общественное благосостояние, включающее в себя благосостояние как производителей, так и потребителей. Однако, с учетом реального факта, что производственная сторона с большей интенсивностью может выразить свои интересы, чем менее эффективно представленный слой потребителей, в этой области также можно считать более обоснованным, что антимонопольная политика ЕС стремится скорее к максимизации потребительского благосостояния.

Не следует также забывать, что политика государственной помощи в ЕС базируется далеко не только на подходе по принципу эффективность-благосостояние: в решении вопроса, «хорошей» или «плохой» будет государственная помощь, явственную роль играют и региональное, социальное сближение, факторы справедливости.

Глубина анализа в рамках антимонопольной политики. Вначале Комиссии не был чужд несколько упрощенный подход, согласно которому любая государственная помощь непременно имеет искажающее конкуренцию воздействие. Это, по всей вероятности, действительно справедливо, поскольку любая, избирательно оказываемая государственная помощь улучшает положение на рынке лишь определенных ХС, а не всех конкурентов, следовательно, конкуренция почти всегда искажается: вследствие «искусственного» вмешательства государства она формируется не так, как формировалась бы при отсутствии помощи. В решении по делу Philip Morris¹¹²⁹ Суд, однако, заявил, что хотя Комиссия при оценке государственной помощи располагает широкими дискреционными полномочиями, она должна не ограничиваться таким лаконичным утверждением, а рассмотреть антиконкурентные воздействия помощи более широко. Нет необходимости в подробном анализе рынка, характерном для антимонопольных дел, но следует указать, каков затрагиваемый рынок продукции, какие ХС фигурируют на нем, какова доля рынка каждого из них, каков объем их экспорта, какова интенсивность поддержки. Если Комиссия не остановится на этих вопросах, ее решение может быть аннулировано по причине недостаточной обоснованности.

Глубина исследования (потенциального) воздействия на конкурентные процессы недостаточно ясна и в свете последних решений. В деле CETM Трибунал изложил следующее:

«[…] Комиссия не обязана подвергать экономическому анализу актуальные отношения на соответствующем рынке, доли рынка компаний-бенефициаров, рыночное положение конкурирующих ХС и движение рассматриваемых услуг между государствами-членами ЕС, при условии, что Комиссия показала, что данная помощь исказила конкуренцию и оказала влияние на торговлю между государствами-членами ЕС.»¹¹³⁰

Отдельные авторы с большей или меньшей обоснованностью возражают против того, что Комиссия при оценке государственной помощи в недостаточной мере принимает во внимание факторы антимонопольной политики.¹¹³¹ Действительно, что касается фактических обстоятельств части (1) статьи 107, Комиссия в прошлом для понятия «искажение конкуренции» устанавливала искажающее конкуренцию воздействие помощи, пожалуй, слишком автоматически. Не мешало бы действительно рассмотреть, какое влияние эта помощь оказывает или может оказывать на конкуренцию на данном рынке. Для этого, прежде всего, следовало бы определить релевантный рынок, изучить его структуру, барьеры входа на рынок, влияние помощи на эффективность и т.д. Справедливо, однако, и то, что для частей (1) и (3) статьи 107 Комиссия уже должна проводить исследование иного характера, там, наряду с обычными в других случаях аргументами конкурентной политики, могут играть роль и иные аспекты политики Евросоюза.

«Более экономический» подход. В последние годы стало модным подчеркивать экономическое содержание юридического анализа не только в антимонопольном праве. Учреждение в рамках Генерального директората по вопросам конкуренции должности главного экономиста сказывается и в области государственной помощи. С учетом того, что ориентированный на благосостояние анализ может внести коренные изменения в процесс выдачи разрешения на оказание государственной помощи [часть (3) статьи 107], мы вернемся к данному вопросу при рассмотрении упомянутой темы. Здесь мы приведем лишь одно замечание: если государственная мера ограничивается устранением реального провала рынка, и ее размеры необходимы, пропорциональны, можно было бы с полным правом сказать, что она не подпадает под действие части (1) статьи 107, поскольку искажения конкуренции не происходит. Это означает, что можно и здесь вести такие же споры, как для соглашений, ограничивающих конкуренцию: если помощь в совокупности не искажает конкуренцию, возможно, что отсутствуют все элементы фактических обстоятельств части (1) статьи 107, поэтому нет необходимости в получении разрешения, в изъятии из-под запрета.

Око за око? Нарушение статьи 107 нельзя оправдать тем, что другие государства-члены ЕС также поддерживают данную отрасль промышленности.¹¹³² Одно искажение конкуренции не уничтожает влияние другого искажения на торговлю между государствами-членами ЕС, а как раз напротив, суммируясь с ним, нарушает действие общего рынка в ещё большей степени. Помощь, служащая только для компенсации помощи, существующей и в других государствах-членах ЕС, также подпадает под действие статьи 107: компенсирующая помощь в действительности не компенсирует, а лишь ведет к искаженным аналогичным образом рыночным условиям, вызывая аналогичную реакцию остальных государств-членов. Единые правила игры на рынке (level of playing field) должны обеспечиваться не таким образом, а сокращением дотаций. В качестве примера можно упомянуть дело о семейной надбавке в текстильной промышленности Италии¹¹³³, когда итальянское правительство, в частности, заявило в свою защиту перед Судом, что уменьшение социальных затрат итальянскими текстильными фирмами необходимо потому, что фирмы других государств-членов ЕС работают с меньшими расходами. По мнению Суда, за исходную точку следует принимать существовавшее перед предоставлением помощи положение на общем рынке, которое является функцией нескольких факторов, действующих на производственные расходы отдельных государств-членов ЕС. Суд заявил, что «одностороннее изменение одного из факторов, образующих производственные издержки данной экономической отрасли государства-члена ЕС, может привести к нарушению существующего равновесия.»

Интенсивность помощи. В связи с искажением конкуренции принято рассматривать продолжительность и интенсивность оказываемой помощи. Последняя показывает долю государственной помощи, выражаемую обычно в процентах от общей стоимости проекта. В групповых исключениях или в правилах с иным названием Комиссия указывает максимальную допустимую интенсивность, Определение фактических размеров государственной помощи – это вопрос изменяющейся в зависимости от формы помощи: степень субвенции однозначна (содержание помощи равно величине данной денежной суммы), но в случае увеличения капитала или взятия на себя гарантии для точного определения величины содержания помощи уже требуются более сложные исследования. Аналогичным образом больших специальных знаний требует и определение элемента помощи в предоставляемой на несколько лет помощи (например, в беспроцентном кредите, налоговой льготе).¹¹³⁴

Незначительное искажение конкуренции? Вопрос состоит в том, является ли степень искажения конкуренции существенным фактором в области государственной помощи, можно ли и здесь говорить о правиле «de minimis». В антимонопольном регулировании незначительные ограничения конкуренции согласно прецедентному праву выходят за пределы запрета части (1) статьи 101. В противоположность этому в области государственной помощи аналогичное право Судом отчетливо не сформулировано. Например, по делу СЕТМ Судом первой инстанции сказано следующее:

«[…] прецедентное право не требует, чтобы искажение конкуренции или опасность ее искажения и влияние на торговлю между государствами-членами ЕС была значительной или существенной.»¹¹³⁵

С большей строгостью можно с полным основанием подходить к государствам-членам ЕС, поскольку, подписав Договор, в части (3) статьи 4 ДЕС они определенным образом обязались не осуществлять действий, противоречащих целям Европейского Союза. Главный советник Капотори (Capotori) при рассмотрении дела Philip Morris опровергал проведение такой параллели между статьей 101 и статьей 107 на следующих основаниях:1136

– соглашения между ХС не всегда искажают конкуренцию в противоположность государственной помощи, поэтому в рамках статьи 101 выполняемый в каждом случае подробный анализ рынка действительно обоснован;

– ввиду большого рыночного значения вмешательств государства необходимо их более строгое сдерживание;

– при выступлении против других ограничивающих торговлю государственных мер (например, таможенных пошлин, количественных ограничений, эквивалентных им мер) также не имеет значения степень влияния, действительно оказываемого государственным вмешательством на конкуренцию.

Регламент о малозначительной помощи. Комиссия придерживается более мягкой позиции: о малозначительной, так называемой de minimis помощи издано сначала сообщение¹¹³⁷, затем в 2001 году и регламент. Согласно практическому опыту Комиссии, помощь, не достигающая этой суммы, не влияет на конкуренцию и торговлю между государствами-членами ЕС в такой степени, чтобы подпадать под действие части (1) статьи 107. Следовательно, для таких видов помощи не требуется получение разрешения, не может быть речи о запрещенной государственной помощи. Малозначительный вес помощи определяется не размерами или оборотом получающего ее ХС, а суммой помощи.

Указывающий малозначительный вес Регламент Комиссии № 1998/2006/ЕС¹¹³⁸ повысил предельную сумму помощи до 200 тысяч евро. Важное, требующее точного учета правило заключается в том, что в эту сумму следует засчитывать помощь, поступившую за трехлетний период из любых источников, в любых целях. Трехлетний период имеет подвижный характер, поскольку для каждой отдельной новой de minimis помощи необходимо определять полную сумму de minimis помощи, предоставленной в течение трех последовательных лет.

Предоставляемые согласно Регламенту льготы неприменимы в следующих областях:

– первичное получение сельскохозяйственных продуктов (для переработки, маркетинга этих продуктов должно применяться правило de minimis);

– транспортная отрасль, за исключением автотранспорта;

– добыча угля;

– субсидирование экспорта;

– помощь, обеспечивающая преимущество отечественной продукции перед импортными продуктами.

Регламент относится лишь к так называемой прозрачной малозначительной помощи, что означает, что содержание брутто помощи может быть предварительно точно рассчитано без необходимости выполнения оценки риска (примеры: субвенция, субсидирование процентов, налоговые льготы). Не являются прозрачным, например, инвестиции капитала, за исключением, когда полная сумма не достигает 200 тысяч евро. Кредиты, предоставленные ХС, находящимся в затруднительном положении, Комиссия также не считает прозрачно малозначительной помощью.

Выдача разрешений. Воздействия государственной помощи на конкуренцию необходимо оценивать согласно не только части (1), но и части (3) статьи 107, где приводятся исключения, более того, там анализ рынка играет, быть может, более важную роль, при применении части (1) заведомо легко предположить, что каждая избирательная помощь в какой-то мере будет искажать конкуренцию.

2.6. Влияние на торговлю между государствами-членами ЕС

Незаменимый элемент фактических обстоятельств. Влияние на торговлю в пределах ЕС во всех случаях образует органическую часть всех фактических обстоятельств антимонопольного права ЕС. В случае же государственной помощи формальное, текстовое различие состоит в том, что должно наблюдаться влияние на торговлю. Согласно нормам антимонопольного права для установления наличия фактических обстоятельств достаточно возможности воздействия на торговлю. Несмотря на это различие формулировки, данный элемент фактических обстоятельств аналогично антимонопольным нормам играет в толковании права учреждениями ЕС вторичную, менее значительную роль. Искажение конкуренции на внутреннем рынке включает в себя и воздействие на межгосударственную торговлю. В пользу аналогичного толкования можно также отметить, что необходимость в доказательстве фактического воздействия на торговлю отсутствует уже и потому, что для выполнения аналогичного тезиса искажения конкуренции также достаточно наличия возможности искажения.¹¹³⁹ Аргумент в пользу наличия потенциального наличия искажения конкуренции и воздействия на торговлю между государствами-членами состоит в том, что Комиссия в большинстве случаев рассматривает на основании статьи 107 проекты оказания помощи. Таким образом, заведомо можно установить лишь вероятные, а не фактические отрицательные воздействия планируемой на будущее государственной меры.

Значение клаузулы межгосударственной торговли («interstate commerce clause») в антимонопольном праве Евросоюза состоит в отделении фактических обстоятельств, важных только с точки зрения государств-членов ЕС, от обстоятельств, оцениваемых согласно нормам антимонопольного права. В то же время в противоположность антитрестовскому праву, государства-члены ЕС не обладают правом контроля государственной помощи в рамках антимонопольного регулирования на национальном уровне, существует контроль помощи только относительно бюджета, бухгалтерского учета и правомерности. Здесь не нужно опасаться, что евросоюзное право в результате «чрезмерного распространения» оттеснит применение права государств-членов ЕС. Как раз наоборот, благодаря «влияния на торговлю между государствами-членами ЕС» обеспечивается широкий, своеобразный антимонопольный контроль государственной помощи, пронизанный политикой внутренней торговли.

Государственная помощь для привлечения инвесторов. Евросоюзная торговля затрагивается и в том случае, если помощь или её обещание предназначены для оказания влияния на место расположения запланированного капиталовложения предприятия. Если ХС под влиянием (и) государственной помощи перенесет свое действие из одного государства-члена ЕС в другое, последствия этого изменения, очевидно, в особой мере повлияют на торговлю между государствами.¹¹⁴⁰

Поддержка экспорта за пределы Евросоюза? Это положение, очевидно, сложится в том случае, если получающий государственную помощь продукт экспортируется в другие государства-члены ЕС, или если фирма-бенефициар конкурирует на отечественном рынке с продуктами из другого государства-члена ЕС. Политика Комиссии причисляет поддержку экспорта в третьи страны к государственной помощи, подпадающей под действие части (1) статьи 107, если может касаться положения других компаний ЕС на внешнем рынке и, косвенным путем, влияет на мощность общего рынка, поскольку более благоприятное положение на международном рынке укрепляет и позиции компании на внутреннем рынке.¹¹⁴¹ Другой вопрос заключается в том, что для поддержки зарубежных инвестиций можно получить разрешение, особенно если она способствует распространению на рынке малых и средних предприятий. В то же время в 1998 году Комиссия запретила австрийскому правительству оказывать помощь инвестициям крупной фирмы Lift GmbH в Китае.¹¹⁴² Комиссия рассмотрела необходимость оказания помощи, ее интенсивность в зависимости от международной конкурентоспособности промышленности ЕС и риски, которыми сопровождается зарубежное капиталовложение. Поскольку речь шла о глобальном участнике рынка, который к тому же уже присутствовал на китайском рынке, Комиссия не дала разрешения на оказание помощи.

Определения принятые, государствами-членами ЕС. Часть (1) статьи 107 неприменима, если товар или услуга не имеет рынка на уровне Евросоюза. Недостаточно, однако, сослаться на то, что желающий получить помощь ХС присутствует лишь на местном рынке, не ведет внешнюю торговлю, если на этом рынке действуют или по крайней мере могут действовать (но не желают выйти на рынок именно из-за государственной помощи) и другие предприятия государства-члена ЕС.¹¹⁴³

Не запрещается лишь помощь, затрагивающая рынки, где отсутствует межгосударственная торговля, поскольку, например, этому препятствуют физические характеристики продукта, или были бы слишком высокими транспортные расходы. Возможно, однако, что с развитием интеграции и техники беспроблемная ранее помощь позднее всё же сможет оказывать влияние на внутренний европейский рынок. Например, в прошлом под действие части (1) статьи 107 не подпадали следующие виды государственной помощи:

– поддержка доков, обслуживающих почти исключительно итальянские суда, курсирующие между итальянским материком и Сицилией;¹¹⁴⁴

– помощь, оказываемая прессе;¹¹⁴⁵

– льготы, предоставляемые сберегательным кооперативам, банкам, действующим исключительно на местном уровне.¹¹⁴⁶

Переход из национального на внутренний рынок. Хорошим примером эволюционного характера применимости права ЕС является присуждение государственной помощи предприятиям, действующим на рынке электроэнергии. Согласно статье Комиссии, опубликованной в Официальном журнале ЕС в связи с конкретным делом, хотя в то время ещё нельзя было утверждать, что в области энергии сложился общий рынок, тем не менее, благодаря мерам ЕС по либерализации можно было рассчитывать в ближайшем будущем на возрастание значения торговли электроэнергией между государствами-членами ЕС.¹¹⁴⁷ Таким образом, уже с учетом прогнозируемых, ожидаемых в недалеком будущем изменений рынка можно было установить влияние на торговлю между государствами-членами ЕС.

2.7. Классификация государственной помощи

Форма и содержание. После подробного описания понятийных элементов государственной помощи, соответствующей части (1) статьи 107, рассмотрим, какие виды государственной помощи можно встретить на практике. В целях контроля виды помощи, подпадающие под действие части (1) статьи 107, принято классифицировать по типу (форма) и по цели (содержание). Категоризация различных видов помощи – особенно в отношении их цели – имеет не только теоретическое значение: именно на ее основе решается вопрос, по какой директиве, рамочному положению и т.п. Комиссия будет оценивать данный проект. Если помощь служит нескольким целям, она, разумеется, должна соответствовать требованиям, указанным во всех соответствующих регламентах или рамочных положениях.

Индивидуальный и программный характер. Другой возможностью классификации видов государственной помощи является их группировка по индивидуальному или программному характеру. Индивидуальную помощь следует заявлять в Комиссию в отдельности, а для программы необходимо получить разрешение только один раз, и в дальнейшем выплачиваемые на ее основе индивидуальные дотации отдельного разрешения уже не требуют. Согласно последним результатам изучения государственной помощи, государства-члены ЕС предоставляют помощь ad hoc в первую очередь для спасения или реструктуризации, число случаев такой помощи в значительной мере уменьшилось – не в последнюю очередь под действием политики Комиссии.

Цели. В зависимости от цели предоставления государственной помощи, соответствующей части (1) статьи 107, она может быть сгруппирована следующим образом:

Горизонтальные цели:

– исследования и разработки (НИОКР);

– охрана окружающей среды;

– предприятия малого и среднего бизнеса (МСБ);

– содействие занятости;

– обучение;

– региональное развитие;

– спасение и реструктуризация.

Отдельные отрасли:

– судостроение;

– производство искусственного волокна;

– производство средств транспорта;

– производство стали;

– угольная промышленность;

– электроэнергетическая промышленность (в связи с расходами на перепрофилирование);

– транспортировка;

– сельское хозяйство, лесоводство, рыболовство, аквакультура;

– аудиовизуальный сектор;

– трансляция передач;

– почтовые услуги.

В данном перечне приведены в основном те виды услуг, для которых Комиссия сформировала особую политику, опубликованную в рамочных положениях, директивах и т.п. Классификация всегда имеет несколько произвольный характер, так как в ряде случаев один и тот же вид помощи служит одновременно нескольким целям. Допустимость важнейших видов помощи, относящихся к этим двум категориям, рассматривается после приведения исключений из запрета оказания помощи. Разумеется, можно было бы упомянуть еще много целей государственной помощи, например, строго запрещаемая – с очень малым количеством исключением – поддержка экспорта (которую можно было бы включить в группу горизонтальных целей).

Улучшающиеся пропорции. Чаще всего государственная помощь, подпадающая под действие части (1) статьи 107, характеризуется региональным назначением (первое место занимает помощь регионам, находящимся в наиболее неблагоприятном положении и соответствующим пункту а) части (3) статьи 107), велика роль и горизонтально проявляющихся, в меньшей мере искажающих конкуренцию дотаций (среди них следует выделить помощь, оказываемую НИОКР и МСБ), тогда как отраслевая помощь во все большей мере оттесняется на задний план (половина такой помощи приходится на судостроение и производство стали). В середине 1990-х годов на горизонтальные цели была направлена половина помощи, к настоящему времени эта доля составляет около 90%, при этом пропорциональный ВВП уровень государственной помощи, оказываемой ХС, также значительно сокращается.

Согласно составленной Европейской Комиссией, обобщающей государственную поддержку таблице-шкале¹¹⁴⁸, сумма одноразовых затрат (ad hoc) на спасение и реструктуризацию в период 2008–2010 гг. составила 0,48 млрд. евро, то есть меньше 1% общей помощи, предоставленной промышленности и услугам. Такую поддержку оказывали в основном правительства Чехии, Италии, Польши и Великобритании, 15 же государств-членов этой возможностью не пользовались.

Многообразие форм. Государственную помощь, соответствующую части (1) статьи 107, можно классифицировать по типу (форма). Вышеуказанных целей государства-члены ЕС могут достичь различными средствами. Многолетняя юридическая практика приводит в первую очередь следующие формы помощи:

– субвенция (безвозмездный денежный трансфер),

– освобождение от налогов,

– налоговый кредит,

– налоговые льготы,

– уменьшение базы налогообложения,

– исключение или сокращение отчислений в фонд социального страхования,

– льготный кредит, поддержка процентов,

– льготное гарантирование кредита,

– продажа недвижимости по заниженной цене,

– продажа/предоставление товаров или услуг на льготных условиях (по льготным ценам),

– увеличение капитала (включая преобразование задолженности в долю участия в капитале), если оно не выполнено частным инвестором,

– льготная, ускоренная амортизация,

– государственная гарантия на условиях, более выгодных, чем рыночные,

– государственные закупки по ценам выгоднее рыночных.

Содержание государственной помощи. Форма оказания помощи непременно важна потому, что в зависимости от нее по-разному формируется определение содержания помощи. Иногда оно совпадает со стоимостью капитала помощи (capital value), а иногда определение элемента помощи уже требует более подробного исследования (например, при льготном кредите содержанием помощи являются сэкономленные проценты). Точные размеры помощи важны в первую очередь при оценке оказываемого на конкуренцию влияния и в случае возврата неправомерно полученной помощи.

3. Несовместимость государственной помощи с внутренним рынком

Исключения. Запрещаемая вышеописанным образом государственная помощь при выполнении определенных условиях может быть допустимой. Государства-члены ЕС могут предоставлять помощь законным образом:

– на основе правил, касающихся специальных хозяйственных отраслей,

– из-за компенсации общественных услуг [часть (2) статьи 106],

– помощь, изъятая из запрета на основании части (2) статьи 107,

– в рамках части (3) статьи 107 – по разрешению Комиссии,

– на основе выданного в виде исключения разрешения Совета.

Таким образом, исключения из действия запрета содержатся не только в статье 107, но и в других положениях Договора.

3.1. Особые отрасли экономики

ЕОУС – прошлое. Ранее статью 107 нельзя было применять для товаров ЕОУС. Пунктом с) статьи 4 ЕОУС исключены предоставляемые государствами субвенции, дотации или особые выплаты – независимо от их формы. Сама статья 4 Договора ЕОУС не давала возможности для исключений, однако на основе статьи 67 Комиссия могла предпринять определенные шаги, если какая-либо мера могла вызвать серьезное нарушение равновесия. На такой основе разработаны нормы регулирования сталелитейной промышленности в виде решения Комиссии, объявившего некоторые виды государственной помощи допустимыми.¹¹⁴⁹ После прекращения действия договора для продукции угольной промышленности и производства стали на основе общих правил сформировано жесткое, специфическое для данной отрасли регулирование.

ДФЕС. Согласно рассмотренной выше части (1) статьи 107, ее содержание действительно, если Договором не предусмотрено иное. Среди «изъятых» из области действия статьи 107 отраслей на основании ДФЕС обычно упоминаются сельское хозяйство и транспорт/транспортировка.

САР. Для сельского хозяйства положения соответствующих статей ДФЕС более важны, чем антимонопольные нормы, которые проявляются лишь в определенной Советом мере в случае перечисленных в Приложении I Договора продуктов с учетом целей общей сельскохозяйственной политики (CAP). Область надзора Комиссии – в отличие от других отраслей – вытекает не непосредственно из Договора, а из принятых Советом правовых норм. Эти регламенты Совета могут ограничивать или даже исключать помощь государств-членов ЕС. Если для какого-либо продукта существует система регулирования торговли на общем рынке, государствам-членам ЕС запрещается предоставлять помощь, выходящую за рамки этой системы. На практике все правовые нормы, создающие систему регулирования торговли на общем рынке, содержат предписания по применению статей 108–109 Договора для данного круга продуктов, поэтому в конечном итоге те же нормы материального и процессуального права должны использоваться и в сельскохозяйственной отрасли. Основные правила определяются изданными в период 2007–2013 гг. директивами ЕС о государственной помощи¹¹⁵⁰, а также директивами о государственной помощи в области рыболовства и аквакультуры¹¹⁵¹.

Транспорт/перевозки. В области транспортировки в статье 93 ДФЕС (ранее статья 73 УДЕС) указано, что такая помощь не противоречит договору, если ее цель заключается в согласовании транспорта / транспортировки, или если они направлены на компенсацию обязанностей по выполнению общественных услуг. Последнее положение, в сущности, соответствует части (2) статьи 106. Критерии допустимости определенных дотаций транспорта, объяснение специфических с точки зрения отрасли исключений приводятся в нескольких регламентах. В конечном счете, транспорт не изъят полностью из области действия статьи 107, а лишь создаёт сопоставимое по своему действию с частью (2) статьи 107 дополнительное исключение для государственной помощи, подпадающей под действие части (1) статьи 107. В области автоперевозок действует большинство правил оказания государственной помощи с учетом нескольких ограничений, например, правило de minimis неприменимо для приобретения средств грузового автотранспорта, и порог малозначительности составляет по-прежнему 100 тысяч, а не 200 тысяч евро. В остальных секторах – железнодорожного, воздушного транспорта, внутреннего и морского судоходства – следует применять специфические для отрасли правила.¹¹⁵²

3.2. Компенсация обязанностей по предоставлению общественных услуг

Часть (2) статьи 106. На основании части (2) статьи 106 ДФЕС помощь, оказываемая ХС, выполняющим общественные услуги общеэкономического значения, не является нарушением Договора, если она необходима для осуществления порученной им общественной задачи. Услугой общеэкономического значения считается услуга, которую государство считает особо важной для своих граждан и которая без вмешательства государства не выполнялась бы или выполнялась бы на других условиях.¹¹⁵³ Евросоюзные правила конкуренции, включая приведенное ниже решение и рамочные положения, разумеется, относятся лишь к единицам, ведущим хозяйственную деятельность.

Период после Altmark. При выполнении четырех условий (которые сильно напоминают критерии части (2) статьи 106), приведенных в решении суда, вынесенном после решения Суда от июля 2003 года и описанном в связи с понятием государственной помощи, нет речи о государственной помощи, нет положения, которое противоречило бы праву ЕС, поэтому связанное с общественными услугами исключение статьи 106 также теряет смысл. Вопрос о применимости части (2) статьи 106 возникает лишь в случае невыполнения хотя бы одного из четырех условий. В 2011-12 гг. Комиссия заново сформулировала базовые правила поддержки общественных услуг. Для выяснения юридического положения Комиссия в 2005 году приняла пакет регулирования УОЭЗ, содержавший решение и рамочное положение, а также изменила прежнюю директиву о прозрачности.

В свете практического опыта Комиссия в декабре 2011 года обновила регулирование, в частности, дополнила его специфическим для УОЭЗ регламентом de minimis (дотации, не достигающие определенной суммы, не считаются государственной помощью, подпадающей под действие части (1) статьи 107). Новым элементов пакета регулирования является сообщение Комиссии¹¹⁵⁴, в котором приводится более ясное обобщение основных понятий. Решение обеспечивает определенное групповое исключение для некоторых видов помощи, а в остальных, более сложных, требующих индивидуального рассмотрения делах ориентиром служит рамочное положение.

УОЭЗ de minimis. Согласно принятому в 2012 году регламенту¹¹⁵⁵, государственная помощь в области УОЭЗ, сумма которых в течение трех финансовых лет не превышает 500 тысяч евро, не касается ощутимо торговли между государствами-членами ЕС и, следовательно, конкуренции. Этот верхний предел следует применять независимо от формы малозначительной помощи и от того, финансируется ли предоставляемая государством-членом ЕС помощь полностью или частично из ресурсов евросоюзного происхождения. В остальном, следовательно, и в связи с кумуляцией, изъятыми отраслями и применимостью для прозрачных дотаций приводятся положения, аналогичные общему регламент в de minimis.

Решение. Комиссия в приравниваемом к правовой норме решении¹¹⁵⁶ определила, что не достигающая определенной суммы и удовлетворяющая предписанным условиям государственная помощь освобождается от необходимости предварительного уведомления.

1. Для этого помощь должна осуществляться в следующей области:

а) не превышающая 15 млн. евро в год компенсация предоставления услуг общеэкономического значения, за исключением транспорта и транспортной инфраструктуры (ранее эта сумма составляла 30 млн. евро, но на стороне бенефициара существовал порог оборота, который был отменен);

Предоставляемая независимо от суммы помощь в следующих случаях:

б) компенсация предоставления услуг общеэкономического значения для больниц, выполняющих медицинское обслуживание, в данном случае неотложное обслуживание больных;

в) компенсация предоставления услуг общеэкономического значения, удовлетворяющих социальные потребности, в определенных областях (например, в области здравоохранения, ухода за детьми, предоставления социальных квартир) (независимо от суммы);

г) поддержка характеризующегося малой интенсивностью движения воздушного и морского сообщения с островами, а также

д) поддержка аэропортов и портов с малой интенсивностью движения.

2. ХС поручено выполнение услуг общеэкономического значения, которые содержали, в частности:

а) характер и продолжительность выполнения услуги;

б) данный ХС и территорию снабжения;

в) характер предоставленных предприятию исключительных или специальных прав;

г) параметры расчета, контроля и пересмотра компенсации;

д) меры по избежанию и возврату избыточной компенсации.

3. Сумма компенсации не должна превышать затраты, связанные с обеспечением обязанностей по выполнению общественных услуг, с учетом разумной прибыли, вытекающей из собственного капитала. В связи с этим условием решение содержит ряд частичных правил, например, предписывает, что если выполняется и иная деятельность, государство должно обеспечить обособленность расходов на общественные услуги от расходов на прочую деятельность. Заслуживает внимания и предписание, касающееся допустимой прибыли (уже хотя бы потому, что, как мы уже видели в главе о доминирующем положении, Комиссия, в частности из-за трудностей расчета справедливой прибыли, питает нерасположение к процессам, высказывающим возражение против чрезмерно высоких цен). Согласно этому, под «разумной прибылью» следует понимать коэффициент оборачиваемости капитала, при котором средний ХС с учетом уровня риска вынес бы решение о предоставлении услуги в течение полного периода действия поручения. Коэффициент оборачиваемости капитала – это внутренний коэффициент оборачиваемости, который ХС реализует для вложенного капитала в течение времени действия проекта. Уровень риска зависит от отрасли, от типа услуги и характеристик компенсации.

4. Государства-члены ЕС должны систематически проверять, не получают ли ЕС государственную помощь в размере, превышающем определенную в предыдущем пункте сумму. Избыточная компенсация должна быть возвращена.

Рамочное положение. На основании вышеописанного решения для государственной помощи, для которой не предоставляется исключение согласно части (2) статьи 106, требуется индивидуальное разрешение, подробности которого определяются рамочным положением.¹¹⁵⁷ Выполнением предписаний рамочного положения можно обеспечить, чтобы помощь, требующая обязательного заявления, позднее была объявлена Комиссией совместимой с внутренним рынком. Важно, чтобы из поддерживаемой области не произошло перекрестного финансирования конкурентной сферы. Обязательное условие наличия возможности для выдачи разрешения состоит в том, чтобы выбор услугодателя был сделан на основе евросоюзных правил государственных закупок. Новое правило заключается в том, что при расчете затрат за основу следует брать устранимые затраты нетто, уже известные из сектора почты и связи. Понятие разумной выгоды определяется в соответствии с решением Комиссии.

Директива прозрачности. Принятая на основе части (3) статьи 106 директива Комиссии предписывает выполняющим услуги общеэкономического значения ХС в случае выполнения операций и получения помощи на других рынках вести отдельные для различных видов деятельности счета, поскольку таким путем можно обеспечить и контролировать отсутствие избыточной компенсации.

3.3. Для чего требуется разрешение – часть (2) статьи 107

Часть (2) статьи 107

«(2) Является совместимой с внутренним рынком:

а) помощь социального характера, выделяемая индивидуальным потребителям, при условии, что она предоставляется без дискриминации по месту происхождения продукции;

б) помощь, предназначаемая для устранения ущерба, причиненного стихийными бедствиями или другими чрезвычайными происшествиями;

в) помощь, выделяемая хозяйству некоторых земель Федеративной Республики Германии, пострадавших от разделения Германии, в той мере, в какой она необходима для компенсации неблагоприятных экономических последствий, вызванных данным разделением. Через пять лет после вступления в силу Лиссабонского договора Совет по предложению Комиссии может принять решение, отменяющее настоящий пункт.»

Автоматизм. В части (2) статьи 107 перечислены «обязательные» исключения, по которым Комиссия не обладает правом анализа значимости. Они не являются автоматическими исключениями, поскольку государство-член ЕС обязано представить указанное в статье 108 уведомление несмотря на то, что помощь отвечает требованиям части (2). Эти исключения применяются редко, и их практическое значение по сравнению с частью (3) очень мало.

Помощь социального характера, выделяемая индивидуальным потребителям. В связи с этим исключением необходимо отметить, что речь идет лишь о такой помощи социального назначения, которая соответствует всем элементам фактических обстоятельств части (1) статьи 107. Бенефициаром помощи должны быть один или несколько ХС – по крайней мере, косвенно. Обязательным условием является то, что государство и в данном случае не вправе осуществлять дискриминацию в ущерб товарам другого государства-члена ЕС – это специальный случай запрета дискриминации, упомянутой в статье 12 УДЕС. Примерами этой категории могут служить государственные программы по поддержке цены хлеба¹¹⁵⁸ или помощь, оказываемая авиарейсам на удаленные от главных путей сообщения острова.¹¹⁵⁹

Устранение ущерба, причиненного чрезвычайными происшествиями. На основе этого положения государства-члены ЕС могут оказывать ХС помощь, предназначенную для устранения ущерба, причиненного стихийными бедствиями (землетрясением, наводнением, извержением вулкана) или событиями, вызываемыми человеком, например, военными действиями. Эти случаи могут рассматриваться и как региональная помощь (ведь их бенефициарами являются ХС, расположенные на ограниченной географической территории), причиной которой является чрезвычайное, непредвиденное событие. Размеры помощи не должны превышать сумму, требуемую для устранения ущерба, – здесь также действительно требование пропорциональности. Был случай, когда Комиссия разрешила оказание помощи при наличии 20–30%-ной собственной доли¹¹⁶⁰ – что до некоторой степени ставит под сомнение автоматический характер исключения.

Помощь, оказываемая для устранения ущерба, нанесенного разделением Германии. Данное исключение служит признанием странами, подписавшими в середине 1950-х годов договор ЕС, новой ситуации, сложившейся после II мировой войны в результате разделения Германии (как своеобразного исторического бедствия). До объединения страны в конституции ФРГ сохранялось положение, что необходимо стремиться к как можно более скорому воссоединению двух стран. До 1990-х годов ФРГ могла оказывать на основе этого тезиса региональную поддержку восточным пограничным районам и Западному Берлину или беженцам. Поскольку принятый после воссоединения Германии Маастрихтский договор под давлением немецкой стороны не отменил это исключение, оно принципиально применимо и в дальнейшем в целях полной ликвидации неблагоприятных последствий, вызванных существовавшим ранее разделением, – но не в целях решения специфических проблем восточных территорий, возникших после воссоединения. Например, в деле Daimler Benz Комиссия отчасти на основании данной статьи дала разрешение на помощь в форме недвижимости, переданной Берлином фирме на льготных условиях (разница между ценой, признанной экспертом реальной, и фактической ценой составила более 86 млн. немецких марок). Согласно аргументации Комиссии, разрушение берлинской стены не вызвало автоматического исчезновения ущерба, вызванного в результате разделения страны в том квартале города, где планировалось данное капиталовложение новаторского характера. Во всяком случае, Комиссия не вела кристально чистую политику по отношению к государственной помощи невиданных размеров, потребность в которой возникла после воссоединения Германии: в качестве юридического основания разрешения на оказание помощи она использовала как пункт с) части (2) статьи 107, так и пункт с) части (3) статьи 107. В настоящее время это странное положение исчезло: помощь, направленную в восточные регионы, Комиссия оценивает на основании пункта а) части (3) статьи 107 – аналогично менее развитым районам других государств-членов ЕС. Включенное Лиссабонским договором последнее предложение подготавливает отмену этого исключения.

3.4. Что может быть разрешено: часть (3)

Часть (3) статьи 107

«(3) Может быть признана совместимой с внутренним рынком:

а) помощь, призванная способствовать экономическому развитию регионов, в которых уровень жизни является ненормально низким или которые испытывают серьезную нехватку рабочих мест, а также регионов, указанных в статье 349, с учетом их структурной, экономической и социальной ситуации;

б) помощь, призванная содействовать реализации важного в масштабе ЕС проекта, или исправить серьезные проблемы в экономике какого-либо государства-члена ЕС;

в) помощь, призванная способствовать развитию отдельных видов хозяйственной деятельности или отдельных экономических регионов, когда она не изменяет условия торговли в такой степени, которая противоречила бы общим интересам;

г) помощь, призванная содействовать культуре и сохранению исторического наследия, если она не изменяет условия торговли и конкуренции в Евросоюзе в такой степени, которая противоречила бы общим интересам;

д) иные категории помощи, определяемые решением Совета по предложению Комиссии.»

Общие положения выдачи разрешений. Комиссия может выдать разрешение на помощь, противоречащую запрету части (1) статьи 107, на основании части (3). В результате накопленного за пять десятилетий опыта Комиссии и судебного прецедентного права выкристаллизовались несколько аспектов, которые Комиссия принимает во внимание в ходе процесса выдачи разрешения и которые действительны для каждой группы исключений части (3)¹¹⁶¹. Таким образом, о критериях, играющих определяющую роль при оценке допустимости государственной помощи, можно говорить в общем и специфически, с учетом цели данной помощи.

Поскольку Комиссия располагает чрезвычайно широкой возможностью для анализа значимости, пересматривающий ее решения Суд – по его признанию – проявляет сдержанность: он проверяет лишь, не допустила ли Комиссия очевидную ошибку или тяжкое процессуальное нарушение.

Основные принципы. На проводимый Комиссией анализ на основе прецедентного права и практики Комиссии влияют следующие общие принципы:

1. Все исключения следует истолковывать узко.

2. Согласно принципу обоснования компенсации («compensatory justification»), вызываемое государственной помощью искажение конкуренции необходимо компенсировать таким образом, чтобы поддерживаемый проект отвечал целям и интересам Евросоюза. Принадлежность к внутреннему рынку требует, чтобы помощь, представляющую непосредственный интерес для государства-члена, также соответствовала целям ЕС. Такой целью может быть, например, достижение регионального и социального сближения, стимулирование деятельности по исследованиям и разработкам, охрана окружающей среды. При невыполнении этого условия помощь недопустима. Доктрину обоснования компенсации Комиссия впервые успешно защитила в Суде при рассмотрении дела Philip Morris (1980 г.):

«Национальные интересы государства-члена ЕС или преимущество для адресата государственной помощи, защищающей национальные интересы, сами по себе не доказывают, что Комиссия пользуется своей дискреционной властью положительным образом.»¹¹⁶²

3. При вынесении решения Комиссия действует не только в соответствии с принципами антимонопольной политики, но и с учетом других целей и других видов политики Евросоюза. Большое внимание обращается и на более широкие экономические и социальные факторы.¹¹⁶³

«Необходимо четко понимать, что Комиссия располагает такими дискреционными полномочиями, пользование которыми включает в себя и экономическую и социальную оценку в рамках Сообщества.»¹¹⁶⁴

4. Необходима ли помощь для достижения цели, то есть, возможно ли достижение поставленной цели без оказания помощи, или она может быть достигнута не в такой степени. Помощь подпадает под действие исключения, приведенного в части (3) статьи 107, лишь, если при отсутствии помощи рыночные силы сами по себе не побудили бы предприятия-бенефициаров к действию, которым они способствовали бы достижению поставленных целей (например, капиталовложения в данном регионе содействуют сплочению Евросоюза, но инвестор не взялся бы за достижение этой цели без государственной помощи).

5. Соразмерны ли характеристики помощи (интенсивность, продолжительность, степень искажения конкуренции) поставленной цели.

Универсальные принципы. Стоит отметить сходство в подходах в праве ЕС и при оценке остальных ограничивающих торговлю государственных мер. Для легитимизации ограничения торговли государством-членом ЕС необходимо:

(i) следовать цели, признанной на уровне ЕС;

(ii) взвешивать необходимость/адекватность мер, принимаемых для достижения цели; наконец,

(iii) соблюдать принцип пропорциональности (вмешательство государства должно сопровождаться лишь ограничениями, необходимыми для достижения цели).

Более экономический подход. Уже неоднократно упоминавшийся, ориентированный на эффективность экономический подход считает важным ответ в рамках выдачи разрешений по части (3) на следующие важные вопросы:1165

а) Можно ли идентифицировать провал рынка или общую цель (например, региональные цели или цели сближения)?

б) аправлена ли помощь на достижение этой цели? В частности:

– Эффективна ли мера по оказанию помощи, или существуют лучшие средства для достижения цели?

– Можно ли идентифицировать стимулирующий эффект, то есть можно ли ожидать изменения подхода, поведения бенефициара?

– Требуется ли помощь, то есть можно ли достичь изменения поведения и помощью меньших размеров?

в) Являются ли воздействия на конкуренцию и торговлю ограниченными в такой мере, что обеспечен положительный конечный результат?

«Некрасивая» государственная поддержка. По-прежнему рассматривая вопрос выдачи разрешений на оказание помощи в общих чертах, следует подчеркнуть, что существуют такие виды помощи, которые на основе «обычного права», в качестве главного права недопустимы. К ним относятся:

– поддержка экспорта и

– сохраняющая нежизнеспособную фирму помощь функционального производственного назначения.

Из последнего правила есть исключения, согласно практике Комиссии функциональная помощь приемлема в следующих случаях:

– для судостроения ниже определенного порога;

– для компенсации избыточных затрат в связи с охраной окружающей среды;

– в транспортной отрасли при соблюдении строгих условий (например, для компенсации обязанности по выполнению общественных услуг);

– для компенсации избыточных транспортных расходов в самых удаленных регионах и в регионах с низкой плотностью населения, соответствующих пункту с) части (3) статьи 107;

– в виде исключения в страдающих от особо неблагоприятных условий регионах, соответствующих пункту а) части (3) статьи 107.1166

Такая разрешенная в исключительных случаях функциональная помощь должна быть ограничена сроками и постепенно уменьшаться.

Подробное описание. Эти основные принципы подробно, при необходимости с учетом отраслевой специфики описаны в регламентах, рамочных положениях, директивах и т.д. Комиссии, некоторые из которых будут представлены ниже. В последние годы с изменением данных норм все более ощущается распространение анализа экономического воздействия (особенно в новейших директивах об оказании помощи в области исследований и разработок).

Отдельные юридические основания допустимости. Часть (3) статьи 107 содержит исключения, которые могут быть рассмотрены Комиссией. Государственная помощь, подпадающая под действие части (1) статьи 107, может быть признана совместимой с общим рынком при наличии хотя бы одного из следующих условий:

– развитие региона с особо низким уровнем жизни,

– осуществление проекта, имеющего общеевропейский интерес,

– тяжелый экономический кризис в одном из государств-членов ЕС,

– развитие определенных видов хозяйственной деятельности,

– развитие определенных экономических регионов,

– поддержка аквакультуры.

Пункт а) части (3) – Экономическое развитие регионов с особо низким уровнем жизни. К пункту, образующему одно из юридических оснований утверждения региональной государственной помощи, могут быть причислены территории с ненормально низким уровнем жизни (ВВП/чел.) и значительной нехваткой рабочих мест. Это – на основании сегодняшних вторичных правил – при выражении в цифровой форме означает регионы, где рассчитанный по паритету покупательной способности валовый внутренний продукт на душу населения не достигает 75% средней по Европейскому Союзу величины. Важно измерять «бедность» региона относительно уровня не государства-члена ЕС, а Евросоюза. На таких основаниях Комиссия не приняла аргументацию Philip Morris, согласно которой государственная помощь относилась бы к характеризующемуся весьма серьезным дефицитом рабочих мест району Нидерландов – Берген-оп-Зом (Bergen-op-zoom), тогда как уровень занятости населения в Нидерландах является одним из самых высоких в Сообществе того времени.¹¹⁶⁷ Здесь также следует подчеркнуть, что отнесение региона к пункту а) части (3) статьи 107 не означает, что действующие на его территории компании могут получить любую помощь, например, решение будет отрицательным, если соответствующая отрасль обременена на евросоюзном уровне избыточными мощностями.¹¹⁶⁸ Помощь регионального назначения должна соответствовать и соответствующим отраслевым нормам, в противном случае было бы легко, сославшись на региональные причины, обойти прочие вторичные правила. Более подробная информация дана в региональных директивах.

Согласно внесенной Лиссабонским договором ссылке на статью 349, совокупное действие удаленности, островного характера, малых размеров, неблагоприятных рельефных и климатических условий и экономической зависимости от нескольких продуктов оказывает на Гваделупу, Французскую Гвиану, Мартинику, Реюньон, Сан-Бартелеми, Сан-Мартин, а также Азорские острова, Мадейру и Канарские острова отрицательное влияние, в большой мере задерживает их развитие, поэтому Совет по предложению Комиссии и после консультаций с Европейским Парламентом может принимать индивидуальные меры, направленные, в частности, на определение условий применения правил государственной помощи в этих регионах.

Пункт b) части (3) – содействие выполнению проектов, служащих общим европейским интересам. Общие европейские интересы могут осуществляться даже на территории одного государства-члена ЕС, однако они непременно должны служить интересам нескольких государств-членов. В то же время не исключено, что со ссылкой на эти интересы можно легитимизировать и далекие от конкурентного рынка государственные вмешательства, диктуемого промышленной политикой.¹¹⁶⁹ Примерами применимости этого исключения могут служить строительство трансъевропейской дорожной сети, поддержка особо важной отрасли промышленности (например, программа по производству самолетов Airbus, производство телевизоров с высоким разрешением /HDTV/), повышение энергетической эффективности, решение проблем в области охраны окружающей среды. Следует подчеркнуть, что эта часть относится к услугам, отвечающим не только «евросоюзным», но и к понимаемым в более широком смысле этого слова «европейским» интересам.

Пункт b) части (3) – ликвидация серьезных расстройств экономики. Это второе исключение части (3) относится к допущению помощи, призванной решить проблему, затрагивающую всю экономику государства-члена ЕС в целом; его практическое значение долгое время оставалось минимальным. Начавшийся в 2008 году финансовый, затем экономический кризис, однако, вдохнул жизнь в это «бездействовавшее» положение, и Комиссия, опираясь на него, издала описанные в дальнейшем директивы. Ликвидация трудностей, не затрагивающих данное государство-члена ЕС в целом, а проявляющихся в одном из его регионов или в одной из его отраслей, обеспечивается согласно пунктам а) и с). Комиссия и в этом случае должна оценить воздействия помощи на конкуренцию на общем рынке и на торговлю.

Пункт с) части (3) – Развитие определенных отраслей экономики. В этих целях помощь может быть оказана, если она не изменяет торговые условия в такой степени, которая противоречила бы общим интересам. Это юридическое основание является наиболее частым исключением из запрета государственной поддержки, со ссылкой на него обычно допускается большая часть горизонтальных, отраслевых и региональных дотаций. В отношении отраслевой помощи основное правило состоит в том, что помощь должна быть необходимой и способствующей развитию. В помощи нет необходимости, если запланированное развитие произошло бы и без государственной поддержки. Под развитием следует понимать улучшение производительности, которое может выражаться, например, в росте выпуска – для этого не обязательно нужно расширение мощности, более того, чаще встречается повышение эффективности путем реструктуризации оптимизации. Сохранение имеющихся структур не даёт достаточной легитимизации. Подробности см. также в соответствующей директиве Комиссии.

Изучение влияния вмешательства государства (в противоположность форме, целям вмешательства) имеет основополагающее значение не только для применимости части (1) статьи 107, но и для оценки помощи. Так, сформулированная в общем виде программа оказания помощи может быть признана и отраслевой помощью, если ее фактическое влияние ощущается в четко выделенных хозяйственных отраслях.¹¹⁷⁰

Пункт c) части (3) – Развитие отдельных экономических регионов. Региональная помощь может быть разрешена на основании пунктов а) и с) части (3) статьи 107. Правда, между этими пунктами наблюдается перекрывание областей действия, однако пункт с) обеспечивает государствам-членам ЕС иные, более широкие возможности. Со ссылкой на этот пункт можно оказывать помощь развитию таких регионов, положение которых является неблагоприятным не относительно уровня ЕС, а по сравнению с национальным уровнем. Благодаря этому государственную помощь могут получать и такие менее развитые регионы относительно зажиточных государств-членов ЕС, которые не соответствуют условиям исключений, приведенных в пункте а) части (3). Это, однако, не означает, что согласно пункта с) части (3) потребность в государственной помощи следует определять исключительно в контексте государств-членов ЕС: принятие во внимание интересов Евросоюза является базовым правилом как для пункта а), так и для пункта с).

Пункт d) части (3) – Содействие культуре и сохранению исторического наследия. Это не имеющая большого значения категория, которая включена в Договор Маастрихтским договором – за исключением данного положения приведенные в Договоре правила оказания государственной помощи остаются неизменными с 1957 года. На этих основаниях открывается возможность для поддержки, например, производства кинофильмов, спорта, книгоиздания, телевидения.

3.5. Исключительная роль Совета

Выдаваемое в виде исключения индивидуальное разрешение. Согласно третьему параграфу части (2) статьи 108, Совет по просьбе государства-члена ЕС может разрешить оказание помощи даже, если не удовлетворяются условия частей (2) и (3) статьи 107 или отдельных регламентов Совета. Такое решение может быть вынесено только единогласно и при наличии чрезвычайных условий. Если государство-член ЕС обращается в Совет с такой просьбой, Комиссия приостанавливает уже возбужденную из-за нарушения данной статьи процедуру. Если Совет не определит свою позицию в течение трех месяцев с момента подачи запроса, Комиссия продолжает процедуру.

Практическое применение данного исключения наблюдается чрезвычайно редко и, как правило, исключительно в области сельского хозяйства. Например, решением Совета от 22 июня 1995 года таким путем утверждена помощь французским виноделам, производящим столовое вино.¹¹⁷¹

Исключительная возможность для правотворчества. От положения, касающегося Совета, как органа выдачи разрешений, следует отличать приведенные в пункте е) части (3) статьи 107 правотворческие полномочия, согласно которым Совет по предложению Комиссии может определить дополнительные допустимые категории помощи.¹¹⁷² До Лиссабона для принятия таких решений в тексте Договора предписывалось квалифицированное большинство голосов Совета. В рамках этого положения, однако, Совет не вправе вынести решение о допущении государственной помощи: применение созданного Советом правила станет задачей Комиссии.

4. Важнейшие частные правила государственной помощи

Ряд правовых норм и обязательных к применению, директивных документов Комиссии содержит правила, подлежащие соблюдению при предоставлении отдельных видов государственной помощи. Среди них мы рассмотрим следующие:

– групповое исключение о помощи, оказываемой предприятиям малого и среднего бизнеса,¹¹⁷³

– региональная помощь,

– помощь с целью спасения и реструктуризации

– «временные» правила, изданные в связи с финансовым и экономическим кризисом.

Для Венгрии наиболее важными являются правила, касающиеся помощи регионам, малому и среднему бизнесу и малозначительной помощи. В дальнейшем речь пойдет в первую очередь о материальных правилах, однако ввиду единого рассмотрения тем, несколько опередив следующую тему, мы опишем и некоторые процессуальные правила.

Определяющим источником права является регламент об общем групповом исключении¹¹⁷⁴, который при выполнении подробно приведенных в регламенте условий предоставляет теперь уже 26 видам государственной помощи автоматическое освобождение от необходимости следовать индивидуальной процедуре разрешения на период 2008–2013 гг., способствуя росту и созданию рабочих мест.

4.1. Государственная помощь предприятиям малого и среднего бизнеса

Понятие. Регламент об общем групповом исключении играет особенно важную роль для предприятий малого и среднего бизнеса (МСБ), поскольку этим предприятиям могут быть оказаны все 26 относящихся к действию Регламента видов помощи, более того, некоторые из них был созданы именно для таких предприятий. Определение предприятий малого и среднего бизнеса было впервые приведено в предназначенной в первую очередь не для государственной помощи рекомендации Комиссии от 1996 года, оно было перенесено и в регламент Комиссии¹¹⁷⁵, в настоящее же время правила содержатся в Приложении I к Регламенту об общем групповом исключении. В соответствии с антимонопольным прецедентным правом предприятиями (ХС) считаются субъекты права, которые ведут хозяйственную деятельность независимо от их организационно-правовой формы. Сюда относятся в первую очередь осуществляющие кустарную и прочую деятельность самостоятельные предприятия и семейные подряды, а также ведущие систематическую хозяйственную деятельность общества, объединения.

Средним бизнесом считается предприятие, где

– численность штатов не превышает 250 человек;

– годовой оборот не превосходит 450 млн. евро, или главная сумма баланса не превышает 43 млн. евро; и

– во владении одного или нескольких не относящихся к МСБ предприятий находится не более 25% предприятия.

Малым бизнесом считается предприятие, в котором

– численность штатов не превышает 50 человек;

– годовой оборот и/или главная сумма баланса не превышает 10 млн. евро; и

– во владении одного или нескольких не относящихся к МСБ предприятий находится не более 25% предприятия.

Микропредприятием называется предприятие, где

– численность штатов не превышает 10 человек;

– годовой оборот и/или главная сумма баланса не превышает 2 млн. евро; и

– во владении одного или нескольких не относящихся к МСБ предприятий находится не более 25% предприятия.

Льготы. Правило de minimis, разумеется, справедливо и для МСБ. Помощь, предоставляемую в форме капитала, предназначенного для охраны окружающей среды, и рискового капитала, необходимо рассматривать согласно соответствующим рамочным положениям с тем, что МСБ может рассчитывать на поддержку с большей интенсивностью.

Природа группового исключения. Согласно групповому исключению, подпадающие под действие Регламента и выполняющие приведенные в нем условия помощи, с одной стороны, совместимы с внутренним рынком, с другой стороны, на основании части (3) статьи 108 не подлежат предварительному заявлению Комиссии. Таким образом, этот Регламент по своей природе несколько сходен с групповыми исключениями, играющими большую роль в антимонопольном праве; их общей чертой является и то, что срок их действия истекает в указанный в регламенте момент времени.

Общие условия. Регламент распространяется в основном на государственную помощь, предназначенную для капиталовложений в основные средства и нематериальные активы. Применение Регламента предполагает, что помощь не покрывает эксплуатационные расходы, не поддерживает экспорт, не осуществляет дискриминацию между зарубежными и отечественными продуктами и пропорциональна неблагоприятным условиям, для компенсации которых она предоставляется. Более мягкие предписания относятся к ХС в малоразвитых регионах, так как они находятся в неблагоприятном положении не только из-за своих размеров, но и ввиду невыгодного местонахождения. В то же время Регламент не «освобождает» индивидуальную помощь в поддержку крупных проектов (например, где сумма помощи превышает 15 млн. евро). Освобождение неприменимо и там, где выполнение проекта начато до рассмотрения заявления о предоставлении помощи¹¹⁷⁶, – в таком случае помощь не может считаться непременно необходимой.

Регламент неприменим для отраслей, относительно которых существуют специальные правила – добыче угля, судостроению, а также для продукции рыболовства. В то же время в соответствии с этими правилами может быть оказана поддержка сельскохозяйственным предприятиям малого и среднего бизнеса.¹¹⁷⁷

Верхний предел государственной помощи. Допустимые пределы интенсивности помощи:

– предприятия МСБ, находящиеся вне территории, получающей помощь на региональной основе, могут получить в зависимости от размеров фирмы поддержку инвестиций в размере не более 15% или 7,5% расходов;

– находящиеся на получающей помощь территории предприятия МСБ могут получить на 10% и 15% больше, чем утвержденная карта поддержки, что в регионах, соответствующих пункту с) части (3) статьи 107, может составить максимум 30%, а в регионах, указанных в пункте а) части (3) статьи 107, не более 75%;

– допускается помощь в размере до 50% затрат на консультации и повышение квалификации.

В связи с достижением предела Комиссия и здесь закрепляет в кумуляционных правилах требование, что все виды помощи необходимо суммировать независимо от того, выплачивается ли она из ресурсов государства-члена ЕС или Европейского Союза.

Процедура. В течение 20 рабочих дней после осуществления программы освобождения или предоставления индивидуальной помощи государство-член ЕС должно представить в Комиссию обобщающее описание. Таким образом, предварительное заявление, контроль отсутствуют, но последующая отчетность существует.

4.2. Директива ЕС о государственной помощи, предоставляемой для спасения и реструктуризации фирм, находящихся в неблагоприятном положении¹¹⁷⁸

Действие. Действующие в настоящее время правила приняты Комиссией в 2004 году (аналогичная директива опубликована сначала в 1994 году, затем в 1999 году).¹¹⁷⁹ Действие данных правил продлено в 2009 году, затем в 2012 году. Обновляемые через каждые пять лет правила в ряде аспектов следуют прежним директивам, но для помощи с целью реструктуризации и спасения ставятся все более строгие условия. Директива справедлива для всех хозяйственных отраслей, за исключением производства стали и добычи угля. С отдельными исключениями Директива может использоваться в области рыболовства и аквакультуры, в сельском же хозяйстве подлежат применению специфические, дополнительные правила.

Новшества. Основные новшества в действующих с 2004 года правилах заключались в следующем:

– ХС считается вновь созданным и, следовательно, имеющим право на помощь с целью спасения и реструктуризации лишь на протяжении 3 лет после учреждения;

– подтвержден принцип «на этот раз, в виде исключения»;

– подтверждены усилия Комиссии, направленные на возврат неправомерно полученных денег: ХС, не вернувший сумму прежней незаконной помощи, не вправе получить новую помощь.

Общие положения. Допускаемая на таких юридических основаниях помощь предполагает, что фирма оказалась в тяжелом положении, из которого не сможет выбраться с помощью имеющихся собственных ресурсов или обычных источников их приращения (увеличение уставного капитала акционеров, банковский кредит и т.п.). Симптомами такого рода «заболевания» являются: уменьшающаяся прибыль, увеличение задолженностей, сокращающийся оборот, неиспользуемая избыточная мощность и, возможно, неплатежеспособность.

Спасение и реструктуризация – это два отдельных юридических основания, но на практике они взаимосвязаны: за помощью с целью спасения обычно следует реструктуризация фирмы. Предназначенная для спасения ХС помощь обеспечивает для ХС возможность выживания в течение короткого периода, обычно составляющего шесть месяцев, означает для него временное решение, позволяет выиграть время для разработки проекта реструктуризации. Реструктуризация призвана поставить фирму на ноги на долгое время и включает пересмотр сфер деятельности, оптимизацию, сокращение мощностей, увеличение капитала, снижение задолженности.

Согласно основным принципам, эти два вида помощи относятся к самым опасным для конкуренции типам поддержки, поэтому могут предоставляться только на чрезвычайно строгих условиях и при постоянном контроле. В целях минимизации влияния на конкуренцию ХС – а иногда и государство-член ЕС – должны принять компенсационные меры, касающиеся также других ХС.

С этим связано то, что Комиссия не считает обоснованным искусственно поддерживать с помощью государственной помощи ХС, умирающие на рынках с долгосрочной структурной избыточной мощностью. Меры помощи, предоставляемой как для спасения, так и для реструктуризации должны служить (и) интересам ЕС. Таковы социальные или региональные политические аспекты, сохранение роли малого и среднего бизнеса или – в виде исключения – сохранение здоровой рыночной структуры (если с исчезновением ХС сформируется монопольная или олигопольная структура).

Дальнейшее условие, относящееся к обоим типам помощи, заключается в том, что ХС не должен считаться вновь созданным: это обычно исключает возможность получения такой помощи на протяжении трех лет с момента создания предприятия.

В сообщении фигурирует и известное в антимонопольном праве подходе к группе ХС: в качестве основного правила ХС, относящееся к крупному бизнесу, не может получить помощь с целью спасения и реструктуризации.

Форма. Важно подчеркнуть, что небезразлична и форма помощи: при спасении применимы лишь гарантирование кредитов или заем с рыночной ставкой процента, а при реструктуризации возможны увеличение капитала, списание долгов, кредит, поддержка процентов, освобождение от налогов или отчислений в фонд социального страхования и т.д.

В качестве основного правила Директива касается лишь индивидуальной помощи с целью спасения / реструктуризации, о требованиях, предъявляемых к программам помощи такого назначения, в ней говорится лишь в случае МСБ.

Условия спасения. Помощь с целью спасения может быть разрешена на следующих условиях:

– в форме займа под рыночные проценты должна присутствовать помощь для обеспечения ликвидности (Комиссия приводит референтные уровни процентных ставок);

– помощь должна ограничиваться размерами, требуемыми для того, чтобы устоять на ногах (например, покрытие заработной платы, оплата рутинных расходов);

– период спасения должен продолжаться в течение как можно более короткого времени, не дольше шести месяцев;

– необходимость помощи обосновывается серьезными социальными трудностями;

– одной и той же фирме помощь предоставляется только один раз – повторное предоставление вызвало бы сохранение статуса кво;

– государство-член ЕС обязуется в течение шести месяцев после получения разрешения на оказание помощи представить Комиссии проект реструктуризации, или даже проект ликвидации, или доказательство того, что ХС погасил заем, и гарантия прекращена;

– в целях облегчения утверждения можно просить о проведении ускоренной процедуры за 10 млн. евро.

Условия реструктуризации. Условия выдачи разрешения на помощь с целью реструкторганизации:

– ХС должен находиться в соответствующем Директиве тяжелом положении;

– требуется проект реструктуризации, который достоверно доказывает, что помощь пригодна для восстановления жизнеспособности ХС (проект должен включать анализ рынка);

– избежание ненужного искажения конкуренции: в качестве компенсации бенефициар также должен понести определенные жертвы, например: при наличии структурно-избыточной мощности евросоюзных размеров уменьшить мощность (это изменение должно быть необратимым, недостаточно продать мощность конкурентам), продажа доли капитала, уменьшение барьеров входа на рынок;

– в виде исключения, помимо компенсационных мер ХС, предоставляющее помощь государство-член ЕС также должно взять на себя обязательства по минимизации искажающего конкуренцию воздействия, например, можно предписать открыть рынки, связанные с деятельностью данного ХС, для других ХС Сообщества;

– сократить помощь до необходимого минимума (передачи ХС наличных денег следует избегать, чтобы не допустить возможности увеличения мощностей за счет полученной суммы);

– бенефициар также должен взять на себя часть расходов: от малого бизнеса требуется не менее 25%, от среднего бизнеса – 40%, для крупных компаний нужна индивидуальная оценка, но расходы ХС должны составлять не менее половины помощи;

– проект реструктуризации должен быть выполнен полностью – если проект рассчитан на несколько лет и речь идет о больших суммах, Комиссия может потребовать разбить проект на несколько частей;

– в Комиссию следует представлять ежегодный отчет;

– помощь может быть предоставлена только один раз: если между двумя программами реструктуризации не прошло десяти лет (в сельском хозяйстве- пять лет для основных продуктов), разрешение не выдается.

Специальные МСБ и сельскохозяйственные правила. Предприятия малого и среднего бизнеса ввиду их размеров не могут считаться значительными участниками данного рынка, следовательно, воздействие предоставленной им помощи на конкуренцию также не может быть серьезным. Исходя из этого, Комиссия обычно не требует компенсационных мер, и элементы содержания регулярных отчетов также характеризуются меньшей строгостью. В то же время как для МСБ, так и для сельскохозяйственных предприятий действительно предписание «на этот раз, в виде исключения», в последнем случае единственное облегчение состоит в том, что негативное рыночное воздействие полученной ранее помощи «теряет силу за давностью» не через десять, а через пять лет (то есть, через пять лет предприятие может быть спасено вновь).

4.3. Правила управления финансовым и экономическим кризисом

Поддержка реструктуризации банков. На финансовый кризис, вылившийся в экономический кризис, вынуждена была реагировать и Комиссия; во-первых, она уменьшила строгость правил разрешения на управление кризисом, во-вторых, сформировала практику сверхсрочного рассмотрения дел. В тесном сотрудничестве с органами государств-членов ЕС Комиссия стремилась обеспечить, чтобы государства-члены ЕС помогли своему банковскому сектору выбраться из кризиса с минимальным искажением конкуренции на внутреннем рынке. Государства-члены ЕС в совокупности предоставили государственную помощь на невероятно большую сумму, которая в первые два года составила 4,6 млрд. евро. Эта помощь осуществлена в основном в форме государственной гарантии, увеличения капитала и выкупа обесценившихся средств.

С осени 2008 года финансовый кризис в Европе углубился. Реагируя на это, Комиссия опубликовала ряд материалов мягкого права.¹¹⁸⁰ Летом 2009 года вышло в свет сообщение Комиссии по этой проблеме¹¹⁸¹, дополненное более ранними директивами о государственных гарантиях, рекапитализации, управлении обесцененными средствами¹¹⁸². Директива имела временный характер и должна была сохранить силу до конца 2010 года, с тех пор срок ее действия неоднократно продлялся.

Директива строится на трех основных принципах:

– получающие государственную помощь банки должны в течение длительного периода оставаться жизнеспособными без дальнейшей помощи государства,

– получающие помощь банки и их владельцы должны в справедливом объеме способствовать выполнению проектов реструктуризации, и

– они должны были взять на себя самоограничения в интересах минимизации искажения конкуренции (например, в виде запрета скупки конкурента и лидерства в ценах).

Ранее Комиссия (временно) разрешила оказание помощи с целью спасения попавших в тяжелое положение банков при условии, что они в шестимесячный срок представят проект реструктуризации. Правила, касающиеся проекта реструктуризации, подробно приведены в сообщении о банках, сообщении о рекапитализации и сообщении об обесцененных средствах. В них перечислены в первую очередь случаи, в которых государство рекапитализировало борющийся с проблемами банк, и стоимость помощи в сумме превышает 2% от взвешенных по риску общих фондов банка. Степень реструктуризации всегда зависит от сложности проблем данного банка.

В сообщении подчеркивается, что в целях разработки стратегии сохранения банки должны выполнить стресс-тест, в рамках которого осуществляется анализ сильных и слабых сторон банка и на основе полученных результатов при необходимости пересматривается бизнес-модель банка, раскрываются и обрабатываются обесцененные средства, ликвидируются убыточные виды деятельности. Сообщение однозначно показывает, что получающие помощь банки и их владельцы должны в соответствующих размерах брать на себя ответственность за свою прошлую деятельность и в как можно больших размерах, с использованием собственных ресурсов содействовать реструктуризации банка.

Примеры. Комиссия утвердила оказание датским правительством помощи при ликвидации банка Amagerbanken летом 2011 года. Для получения помощи в форме передачи средств и ответственности, субординационного ссудного капитала и ликвидационной помощи, владельцы банка также приложили должные усилия, и помощь не вышла за необходимые рамки. Решение в виде адресованного государству-члену ЕС письма для большей быстроты опубликовано Комиссией с согласия датского правительства на английском языке.¹¹⁸³ Разрешение обычно является временным и остаётся в силе на протяжении шести месяцев. В том же месяце Комиссия временно разрешила и новую рекапитализацию банка Bank of Ireland¹¹⁸⁴, хотя годом раньше данный банк уже получил помощь с целью реструктуризации. Увеличение капитала, требуемое для соответствия ирландским финансовым нормам, Комиссия утвердила в качестве помощи с целью спасения с тем, что в течение шести месяцев следует представить проект реструктуризации, удовлетворяющий обычным условиям (обеспечение долгосрочной жизнеспособности, взятие на себя владельцами доли бремени, отсутствие распространяющегося конкурентного действия).

Имели место, разумеется, и намного более сложные случаи. Например, в связи с немецким Hypo Real Estate Комиссия после выданных ранее условных разрешений в июле 2011 года предоставила окончательное разрешение с 12 мерами по оказанию помощи (включая пять различных требований об увеличении капитала и четыре требования по взятию на себя гарантии).¹¹⁸⁵ Вскоре после банкротства Lehman Brothers рынки межбанковского кредитования «пересохли», и возникла необходимость в национализации банка, затем в оказании ему помощи прочими средствами. Два года между правительством и Комиссией велась постоянная переписка, то предоставлялась новая информация о первоначальной помощи, то она изменялась, то дополнялась, проведено три различных анализа помощи банку. Для выдачи окончательного разрешения требовалось, чтобы материнский банк прекратил ряд мер по оптимизации, в первую очередь, оказываемые предприятиям финансовые услуги. В приложении, составившем 1/3 часть решения, перечислены обязательства, взятые на себя банком, и задачи уполномоченного (trustee), контролирующего выполнение этих задач. Эти подробные правила поведения предписываются, начиная с географического положения новых объектов до ограничения размеров и графика осуществления реприватизации. До окончания исполнения проекта реструктуризации Hypo не должен приобретать руководство над другими ХС, за исключением, когда Комиссия предварительно выразит своё согласие (например, если это диктуется надежностью финансового сектора).

Поддержка реальной сферы. Уже к концу 2008 года стало ясно, что вызванная финансовым кризисом нехватка кредитов с формированием экономического кризиса ставит в тяжелое положение не только слабые, но и жизнеспособные – особенно относящиеся к малому и среднему бизнесу – предприятия. В декабре этого года Комиссия в целях преодоления кризиса приняла временное сообщение о государственной помощи, оказываемой ХС на протяжении определенного периода времени.¹¹⁸⁶ На основе этого сообщения государства-члены ЕС могли воспользоваться следующими возможностями:

– с применением правил, относящихся к помощи de minimis, страны ЕС могли предоставлять помощь в размере не более 500 тысяч евро на один ХС; после внесенного в 2009 году изменения появилась возможность оказания небольшой временной помощи в области сельского хозяйства, если содержание помощи не превышало 15 000 евро;

– изменилось содержание сообщения о гарантии¹¹⁸⁷, например, гарантия вместо первоначальных 80% теперь уже может покрывать 90% кредита;

– наряду с методом расчета референтной ставки, приведенным в действующем сообщении об установлении референтной ставки¹¹⁸⁸, используемом для определения рыночного уровня процентной ставки, допускалось и применение опционного расчетного метода;

– обеспечена возможность для поддержки кредитов, предоставляемых для стимулирования производства экологически чистых, энергоэффективных продуктов, в форме субсидирования процентной ставки;

– в связи с программами поддержки рискокапитала, предназначенными для малого и среднего бизнеса, сумма капитала, в пределах которой государствам-членам ЕС не нужно отдельно доказывать наличие проблем с обеспеченностью капиталом на рынке, увеличена с прежних 1,5 миллионов до 2,5 миллионов евро;

– были облегчены условия краткосрочного страхования экспортных кредитов.

Облегченные из-за кризиса правила неприменимы для ХС, которые уже до 1 июля 2008 года считались находящимися в тяжелом положении. На основании этого сообщения Комиссия готова была за несколько рабочих дней рассмотреть заявки о помощи при условии, что государство-член ЕС еще перед подачей такой заявки представило так называемое уведомление, на основании которого устанавливается, можно ли считать заявку полной, или потребуются какие-либо ее дополнения, изменения.

4.4. Региональная помощь

4.4.1. Политика Комиссии

Сближение и согласованность. Согласно политике Комиссии, описанной в опубликованных отчетах об антимонопольной политике, Комиссией в последние десятилетия руководили два основных руководящих принципа:

– укрепление когезии, сплочения;

– обеспечения координирования и согласованности поддержек, предоставляемыми в рамках структурных фондов на уровне Евросоюза и государств-членов ЕС.

Согласно первой цели помощь необходимо концентрировать на более бедных регионах ЕС, где допустима и более интенсивная помощь, в то время как поддержка, оказываемая более зажиточным странам, подпадает под более строгую оценку: поддержку могут получать лишь те регионы стран, которые действительно нуждаются в государственной помощи (концентрация), и поддержка должна затрагивать всё меньшую часть страны.¹¹⁸⁹ Содействие антимонопольной политики экономическому сближению выражается в том, что площадь тех территорий более богатых стран, которые могут получать помощь на основе части (3) статьи 107, с течением времени уменьшилась, а территория стран с менее благополучным положением, получающих помощь на национальном уровне, увеличилась. При реализации целей координации и согласованности региональную государственную помощь на основании части (3) статьи 107 получают регионы, которые одновременно являются бенефициарами структурных фондов, или временные интервалы программ региональной поддержки Союза и государств-членов ЕС совпадают.

К регионам, соответствующим пункту а) части (3) статьи 107, всегда проявляется более благоприятное отношение, чем к регионам, перечисленным в пункте с), например, поддержка деятельности, связанная с определенными условиями, допустима лишь в регионах а), в регионах же с) такая возможность отсутствует. Бывают случаи, когда на основе статистических показателей какая-либо территория в одном году считается регионом а), а в следующем году – регионом с). Для того, чтобы перевод из одной категории в другую не сопровождался серьезными потрясениями, Комиссия обычно применяет подход, позволяющий на протяжении одного-двух лет применять временную благоприятную оценку, практически совпадающую с прежней.

Региональные директивы и карты государственной помощи. По сравнению с прежним расчлененным, не всегда последовательным регулированием Комиссия сделала большой шаг вперед, опубликовав после интенсивных консультаций с государствами-членами ЕС Директиву о региональной помощи на период 2000–2006 гг. Утвержденные в конце 1999 – начале 2000 года – нередко после немалых споров – карты государственной помощи оставались в силе до 2006 года, то есть, по времени действия совпали с периодом планирования структурных фондов. Региональная карта государственной помощи в Венгрии была «провозглашена» в статье 30 постановления Правительства № 85/2004. (IV. 19.) «О процедуре, связанной с государственной помощью, соответствующей части (1) статьи 107 Договора о создании Европейского Сообщества, и о карте региональной помощи». Будапешт с 2011 года имеет право на 10% помощь лишь с 10%, область Пешт – 30%, а основная территория страны – 50%. В дальнейшем будет представлена Директива Комиссии о национальной поддержке в период 2007–2013 гг.¹¹⁹⁰ Другие важные правила содержатся в Регламенте о групповом исключении, регулирующем использование национальной региональной помощи государства.¹¹⁹¹

4.4.2. Региональная помощь и ее получатели

Понятие. На основании пунктов а) и с) части (3) статьи 107 Комиссия может считать совместимой с общим рынком государственную помощь, которая посредством поддержки инвестиций и создания рабочих мест содействует экономическому развитию отдельных территорий Европейского Союза, находящихся в неблагоприятном положении. Государственная помощь такого типа считается национальной региональной помощью. Географическая специфика региональной помощи отличает ее от прочих форм горизонтальных дотаций, например, от помощи, оказываемой деятельности по исследованиям и разработкам, инновациям, охране окружающей среды. Национальная региональная помощь может охватывать три области поддержки в регионах с неблагоприятным положением:

– инвестиционная помощь;

– функциональная помощь;

– помощь вновь созданным малым предприятиям.

Предметное действие. Директивы относятся к помощи, предоставляемой ХС, расположенным в получающем региональную помощь регионе. Они неприменимы для рыболовства, добычи угля и получения сельскохозяйственных продуктов (но в то же время могут использоваться для переработки таких продуктов и их выпуска в обращение, но лишь в степени, установленной в Директиве ЕС о государственной помощи). Транспортировка и судостроение также образуют предмет таких специфических правил, которые полностью или частично отклоняются от Директивы. Наконец, региональная помощь, оказываемая компаниям, действующим как в производстве стали, так и в промышленности искусственного волокна, несовместима с общим рынком. Независимо от отрасли отдельные правила касаются крупных инвестиционных проектов (где поддерживаемые капитальные затраты составляют не менее 50 млн. евро).

Действие во времени. Регулирование – согласно первоначальным планам – должно было действовать с 1 января 2007 года по 31 декабря 2013 года, в соответствии с периодом проектирования структурных фондов. Для региональной помощи, осуществляемой после вступления в силу регламента об общем групповом исключении, должен применяться новый регламент, в то же время утвержденная на основании существующих в настоящее время правил помощь может предоставляться по-прежнему.

Установление пределов. В свете исключительной природы региональной помощи Комиссия считает, что общая численность населения поддерживаемых в пределах Сообщества регионов должна быть намного ниже численности регионов, не получающих помощи. В соответствии с этим Комиссия установила предел охвата населения равным 42% от численности населения 25 государств-членов ЕС, входящих в настоящее время в состав Сообщества, в противоположность действовавшему ранее в ЕС-25 показателю 52,2% (в то же время показатель 42% аналогичен пределу, установленному в 1998 году для 15 государств-членов Евросоюза). Этот предел обеспечивает соответствующую концентрацию региональной помощи в 25 государствах-членах ЕС и достаточную гибкость при присоединении Болгарии и Румынии, вся территория которых будет иметь право на региональную помощь.

Регионы, соответствующие пункту а) части (3) статьи 107. В пункте а) части (3) статьи 107 говорится, что помощь, призванная способствовать экономическому развитию регионов, в которых уровень жизни является ненормально низким или которые испытывают значительную нехватку рабочих мест, может быть признана совместимой с общим рынком. Как было установлено Судом Европейского Сообщества:

«использование формулировок «ненормально низкий» и «значительный» показывает, что этот пункт относится лишь к тем регионам, где экономическое положение при сопоставлении с положением Сообщества в целом является особенно неблагоприятным.»¹¹⁹²

Согласно пп. 16–17 директив, эти условия выполняются в двух случаях:

– если рассчитанный на основе покупательной стоимости валюты валовый внутренний продукт (ВВП) на одного человека в регионе, признанном в Номенклатуре территориальных единиц для целей статистики (NUTS)¹¹⁹³ географической единицей II уровня, составляет менее 75% средних показателей по Евросоюзу; или

– если речь идет о регионах, которые сталкиваются с трудностями интеграции во внутренний рынок из-за своей удаленности, периферийного положения.

Эти регионы, составляющие 27,7% населения 25 стран ЕС, имеют право на самую высокую ставку помощи и на функциональную помощь. ВВП самых бедных регионов находится в пределах 32–75% средних показателей по Евросоюзу.

Таблица 10. Доля субсидируемых регионов (%) относительно страны в целом

% | Бен | Гер | Гр | Исп | Фр | Ит | Ирл | Вел | ЕС-15 | Вен
Ст. 107 (3) а) | 0 | 12,5 | 36,6 | 36,2 | 2,9 | 29,2 | 0 | 4,0 | 15 | 72,2
Ст. 107 (3) с) | 13,5 | 11 | 7,9 | 17,7 | 15,5 | 3,9 | 50 | 19,3 | 13,3 | 27,8
Всего¹¹⁹⁴ | 25,9 | 29,6 | 100 | 59,6 | 18,4 | 34,1 | 50 | 23,9 | 32,5 | 100

Интересные дополнения к таблице: вся площадь трех стран Балтии, Мальты, Польши, Словении подпадает под действие пункта а) части (3) статьи 107 (аналогично Болгарии и Румынии). В трех государствах-членах ЕС – в Чехии, Словакии и на Кипре – право на региональную помощь имеют не все регионы.

Регионы, соответствующие пункту с) части (3) статьи 107. Согласно вышеупомянутому решению Суда № С-248/84:

«[…] действие данного исключения шире, поскольку оно допускает развитие некоторых территорий без предъявления определенных [в пункте а) части (3) статьи 107] экономических требований, при условии, что такая помощь не изменяет условия торговли в такой степени, какая противоречила бы общим интересам. Данное положение уполномочивает Комиссию утверждать такую помощь, которая призвана способствовать экономическому развитию территорий, находящихся в государствах-членах ЕС в неблагоприятном положении относительно среднего национального уровня.»

На основании пункта с) части (3) статьи 107 право на государственную помощь могут иметь следующие территории:

а) регионы с уровнем NUTS II «экономического развития»¹¹⁹⁵; сюда относится область Центральной Венгрии;

б) территории с малой плотностью населения;

в) области, образующие целостную территорию с численностью населения не менее 100 000 чел. и находящиеся на территории таких регионов NUTS II или NUTS III, где ВВП на одного человека ниже среднего показателя ЕС-25, или где норма безработицы превышает 115% от средней по стране (оба показателя рассчитаны как средние за три года на основе новейших данных, предоставленных Статистической службой Европейского Союза «Евростат»);

г) регионы NUTS III с численностью населения менее 100 000 человек, где ВВП на одного человека ниже среднего показателя ЕС-25, или где норма безработицы превышает 115% от средней по стране (оба показателя рассчитаны как средние за три года на основе новейших данных, предоставленных Статистической службой Европейского Союза «Евростат»);

д) острова или иные, аналогичным образом географически изолированные территории (34), где ВВП на одного человека ниже среднего показателя ЕС-25, или где норма безработицы превышает 115% от средней по стране (оба показателя рассчитаны как средние за три года на основе новейших данных, предоставленных Статистической службой Европейского Союза «Евростат»);

е) острова с численностью населения менее 5000 человек и прочие аналогичным образом географически изолированные территории с численностью населения менее 5000 человек;

ж) те регионы NUTS III или их части, которые граничат с территориями, имеющими согласно пункту а) части (3) статьи 107 право на помощь, а также те регионы NUTS III или их части, которые имеют общую сухопутную или расположенную на удалении менее 30 км морскую границу со страной, не являющейся государством-членом Европейского экономического пространства или Европейской ассоциации свободной торговли (EFTA);

з) в обоснованных должным образом случаях государства-члены ЕС могут наметить прочие регионы, которые образуют целостную территорию с численностью населения не менее 50 000 человек, и которые претерпевают значительную реструктуризацию, или в которых спад по сравнению с другими аналогичными регионами имеет значительные размеры. Желающие использовать эту возможность государства-члены ЕС должны с помощью известных экономических показателей и сопоставления на уровне Евросоюза доказать, что региональная инвестиционная помощь в соответствующем районе является обоснованной.

Основное правило: программы. В качестве общего правила региональную помощь следует оказывать в рамках многосекторной программы предоставления помощи, которая образует органическую часть региональной стратегии развития с отчетливо сформулированными целевыми установками. Программа такого характера может обеспечить соответствующим ведомствам возможность классификации проектов инвестиций согласно региональному значению. При индивидуальной помощи, оказываемой в виде исключения («ad hoc») единственному ХС, или помощи, ограниченной некоторой сферой деятельности, государство-член ЕС должно доказать, что проект способствует осуществлению последовательной стратегии регионального развития и – с учетом природы и размеров проекта – не приводит к искажению конкуренции в неприемлемых размерах. Если помощь, присужденная в рамках программы помощи, необоснованно сосредотачивается на одной отрасли, Комиссия вправе пересмотреть программу помощи – как существующую помощь – и предложить ее отмену.

Размеры помощи – соразмерность. Согласно пункту 5 Директивы:

«Допустимые верхние пределы помощи должны отражать значение проблем, оказывающих влияние на развитие соответствующего региона. При этом вытекающие из помощи преимущества, проявляющиеся в развитии региона с неблагоприятным положением, должны превосходить отрицательные воздействия, вызываемые искажением конкуренции.¹¹⁹⁶ Размеры преимуществ, по всей вероятности, изменяются в результате используемого освобождения, следовательно, для регионов с наиболее неблагоприятным положением, подпадающих под действие пункта а) части (3) статьи 87, может быть принято более значительное искажение конкуренции, чем для регионов, подпадающих под действие пункта с) части (3) статьи 87.»¹¹⁹⁷

4.4.3. Правила региональной инвестиционной помощи

Понятие и форма. Региональная инвестиционная помощь – это помощь, предоставляемая начинаемому проекту¹¹⁹⁸. Помощь может иметь различную форму, сюда относятся: безвозвратная помощь, льготный заем или субсидирование процентов, государственная гарантия, приобретение государственных акций на льготных условиях, налоговая льгота, уменьшение отчислений в фонд социального страхования, закупка продуктов или пользование услугой по благоприятной цене и т.д.

Условия. Для обеспечения того, чтобы поддерживаемое производственное капиталовложение было жизнеспособным и действовало в течение длительного времени, Директива предписывает по крайней мере 25%-ное участие получателя помощи. Поддержка нового капиталовложения осуществляется при условии, что оно будет действовать не менее пяти лет.

Максимальная помощь. Степень поддержки новых инвестиций необходимо выражать в процентах от компенсируемых расходов (брутто эквивалент субсидирования = БЭС)¹¹⁹⁹. Интенсивность субсидирования должна соответствовать размерам региональной проблемы, на решение которой поддержка направлена. Ввиду этого необходимо учитывать, идет ли речь о ситуации, соответствующей пункту а) части (3) статьи 107, или о ситуации, фигурирующей в пункте с) части (3) статьи 107. Поскольку ненормально низкий уровень жизни или существенная нехватка рабочих мест, о которых идет речь в пункте а) части (3) статьи 107, при применении пункта с) части (3) статьи 107 значения не имеют, искажающие конкуренцию воздействия помощи в последнем случае оцениваются намного строже. Это означает, что в регионах, имеющих право на помощь по пункту с), интенсивность помощи заведомо должна быть ниже, чем в регионах, соответствующих пункту а).

Максимальная интенсивность помощи в регионах, подпадающих под действие пункта а) части (3) статьи 107:

– 30% БЭС в регионах, где ВВП на одного человека не достигает 75% среднего показателя ЕС-25, и в тех наиболее удаленных регионах, где ВВП на одного человека выше указанного показателя;

– 40% БЭС в регионах, где ВВП на одного человека не достигает 60% среднего показателя ЕС-25;

– 50% БЭС в регионах, где ВВП на одного человека не достигает 45% среднего показателя ЕС-25;

– с учетом специфических недостатков наиболее удаленные регионы имеют право на дополнительную надбавку в размере 20% БЭС, если их ВВП на одного человека не достигает 75% среднего показателя ЕС-25, и 10% БЭС в прочих случаях.

В остальных регионах, подпадающих под действие пункта с) части (3) статьи 107, верхний предел региональной помощи не должен превышать 15% БЭС. Этот предел уменьшается до 10% БЭС для регионов, где при измерении на уровне NUTS III ВВП на одного человека составляет более 100% среднего показателя ЕС-25 и норма безработицы ниже среднего показателя ЕС-25.

Предприятия малого и среднего бизнеса. При оказании помощи предприятиям малого и среднего бизнеса вышеуказанные верхние пределы ещё больше увеличиваются: при оказании помощи малым предприятиям на 20% БЭС, а при оказании помощи средним предприятиям – на 10% БЭС.¹²⁰⁰

Крупные инвестиционные проекты. Для проектов крупных капиталовложений – сопровождающихся компенсируемыми расходами на сумму выше 50 млн. евро – Комиссия предусматривает ограничения: для части, находящейся в пределах 50–100 млн. евро, может быть предоставлена помощь до 50% регионального верхнего предела, а для части, превышающей 100 млн. евро, – до 34% верхнего предела, если последняя помощь будет разрешена Комиссией. В 2009 году Европейская Комиссия приняла инструкцию¹²⁰¹ с описанием условий, используемых при подробном рассмотрении региональной помощи, предоставляемой для крупных инвестиционных проектов. Согласно Директиве Комиссии по оказанию региональной помощи в период 2007–2013 гг., крупные инвестиции, превышающие определенную пороговую величину, должны быть заявлены в Комиссию, поскольку такие проекты в повышенной мере могут способствовать искажению рыночной конкуренции. Комиссия возбуждает процедуру официального расследования в тех случаях, когда доля рынка получателя помощи превышает 25%, или создаваемая в результате проекта производственная мощность превосходит 5% рынка. С помощью критерия взвешивания значимости, введенного в соответствии с более экономическим подходом («more economic approach»), Комиссия сопоставляет положительные воздействия помощи с отрицательными воздействиями, которые помощь может вызвать в виде искажения конкуренции. Комиссия делает особый акцент на отрицательных воздействиях, связанных с понятием рыночного влияния и избыточной мощности, в тех случаях, если помощь побуждает к изменению решения об инвестициях, то есть, если без получения помощи инвестиция не была бы выполнена. Сообщение подчеркивает, что анализ стимулирующего влияния меры помощи является одним из важнейших элементов детального изучения региональной поддержки крупных инвестиционных проектов.

Групповое исключение. Впервые государства-члены ЕС были освобождены от обязанности обязательной подачи заявления принятым в 2006 году регламентом, который позднее заменен общим групповым исключением. Обязательные условия исключения заключаются в том, что программа региональной помощи:

– должна относиться к инвестициям или занятости,

– должна быть прозрачной и

– должна соответствовать правилам, касающимся поддерживаемых затрат и максимальной интенсивности помощи и определенным на карте региональной помощи (этот регламент содержит значения интенсивности, несколько отличающиеся от указанных в Директиве).

Третье условие исключения для индивидуальной помощи состоит в том, что она должна предоставляться для дополнения утвержденной программы, и ad hoc (разовый) компонент не должен превышать 50% общей суммы помощи.

Прозрачность означает возможость точного расчета содержания брутто помощи без выполнения анализа рисков. Как правило, программы, содержащие государственную гарантию, прозрачными не считаются.

4.4.4. Условия функциональной помощи

Понятие и форма. Региональная помощь, направленная на уменьшение текущих расходов компании, как правило, недопустима. В определенных редких и четко выделяемых случаях, однако, структурные недостатки региона могут быть столь значительными, что даже региональная инвестиционная помощь в совокупности с широкой системой горизонтальной поддержки недостаточно эффективна, чтобы дать толчок региональному развитию. Лишь в таких случаях можно дополнять региональную инвестиционную помощь функциональной поддержкой. Региональная функциональная помощь обычно оказывается в форме не связанного с капитальными затратами освобождения от налогов или уменьшения отчислений в фонд социального страхования.

Условия. В регионах, соответствующих пункту а) части (3) статьи 107, может быть оказана такая помощь при условии, что:

– такая помощь обоснована в контексте содействия региональному развитию;

– ее размеры пропорциональны недостаткам, для смягчения которых она предназначена;

– помощь имеет временный и уменьшающийся характер: помощь необходимо постепенно прекратить после достижения реального сближения соответствующих регионов с более зажиточными регионами ЕС. Исключением из этого правила могут быть регионы с малой плотностью населения и наименее населенные регионы.

Комиссия в качестве основного правила не утверждает функциональную помощь в сфере финансовых услуг или для деятельности в пределах группы компаний. Функциональная поддержка экспорта также недопустима.

4.4.5. Поддержка учреждения малых предприятий

Обоснованность. Директивы признают, что в пределах ЕС создание новых предприятий наталкивается на значительные трудности, и эти трудности намного интенсивнее проявляются в неблагополучных регионах. Ввиду этого Комиссия решила в рамках данных директив ввести для стимулирования учреждения малых предприятий новое средство поддержки с верхними пределами, дифференцированными по соответствующим регионам с неблагоприятным положением.

Условия. Размеры такой помощи определяются директивами на основании тех трудностей, с которыми сталкиваются отдельные регионы. Помимо этого, для того, чтобы можно было избежать неприемлемого искажения конкуренции, включая вытеснение присутствующих на рынке ХС, необходимо – по крайней мере, в начальный период – строго ограничивать предоставление помощи только малым предприятиям, лимитировать ее сумму и со временем уменьшать ее.

Комиссия утверждает такие программы государственной помощи, которые предоставляют на одно предприятие не более 2 млн. евро для малых предприятий, создаваемых в регионах, соответствующих пункту а) части (3) статьи 107, и не более 1 млн. евро для предприятий, учреждаемых в регионе, имеющем право на освобождение от правил, предусмотренное в пункте с) части (3) статьи 107.

Компенсируемые расходы представляют собой, во-первых, юридические, консультационные и административные расходы, непосредственно связанные с созданием предприятия, во-вторых, приведенные ниже затраты, возникающие в первые пять лет после учреждения предприятия:

– проценты внешнего финансирования и дивиденды, приходящиеся на собственный капитал;

– плата за аренду производственного сооружения/оборудования;

– плата за электроэнергию, воду и отопление;

– отдельные виды налогов и административные сборы;

– амортизационные отчисления, отчисления по лизингу производственного сооружения/оборудования;

– заработная плата, включая обязательные отчисления в фонд социального страхования.

Интенсивность помощи составляет 15–35% компенсируемых расходов в зависимости от того, в какой период после учреждения предприятия она предоставляется, и по какому пункту – а) или с) – проходит данный регион. В особо бедных и удаленных, а также редконаселенных регионах предприятию предоставляется дополнительный 5%-ный бонус.

4.4.6. Карты региональной помощи

Понятие, роль. Карта помощи охватывает регионы государства-члена ЕС, по какому-либо признаку имеющие право на региональную помощь, а также утвержденные для отдельных регионов верхние пределы интенсивности помощи, оказываемой запускаемым инвестициям. На программы функциональной помощи карта региональной помощи не распространяется, их оценка осуществляется в каждом конкретном случае на основании заявления, сделанного государствами-членами ЕС в соответствии с частью (3) статьи 108 Договора.

Процедура. Государства-члены ЕС несут ответственность за решение вопроса, желают ли они предоставить региональную инвестиционную помощь в рамках директивы, и если да, то в каких размерах. В соответствии с этим, после публикации директив каждое государство-член ЕС в соответствии с частью (3) статьи 108 Договора должно представить в Комиссию заявление с приложением карты региональной помощи, охватывающей всю территорию государства.

Комиссия рассматривает заявления в соответствии с процедурой, определенной в части (3) статьи 108 ДФЕС. По завершении рассмотрения Комиссия публикует утвержденные карты региональной помощи в Официальном журнале Европейского Союза. Эти карты следует считать интегральным элементом региональной директивы.

В связи с юридической природой утверждения карт помощи Суд признал, что «решения» Комиссии, которыми она принимает карту региональной помощи отдельных государств-членов ЕС, должны считаться органичной частью Директивы о региональной помощи, и они имеют обязательную силу лишь при условии их принятия государствами-членами ЕС.¹²⁰²

5. Процессуальное право контроля государственной помощи

5.1. Распределение ролей и правила игры

Уровень ЕС. Как мы уже видели ранее, главный регулятор контроля помощи на уровне ЕС – это Европейская Комиссия, при этом возникшие вопросы, как правило, решает относящийся к Комиссии Генеральный директорат по конкуренции.¹²⁰³ Решения Комиссии могут быть обжалованы государствами-членами ЕС в Суде Европейских Сообществ (Суд), а ХС-получателями помощи – в Суде первой инстанции (СПИ). Суд либо отклоняет иски, либо частично/полностью отменяет решение Комиссии. Суд, однако, не вправе заменить решение Комиссии или внести в него изменение, он лишь выполняет их «кассацию». Совет Министров играет роль правотворца, и, наконец, в некоторых случаях высказывает своё мнение и Европейский Парламент: вопросы депутатов в адрес Комиссии и ответы на них нередко касаются проводимой Комиссией политики государственной помощи.

Уровень государств-членов ЕС. Участники «другой стороны» – это государства-члены ЕС, включая и региональные или местные органы самоуправления. Активное участие в делах могут принимать получающие помощь ХС и даже их конкуренты. В то же время адресатами решений Комиссии всегда являются государства-члены ЕС, с формальной точки зрения эти решения касаются компаний «только» косвенно. Участие ХС в более интенсивной форме в качестве подателя жалоб, либо в качестве участника процедуры, либо подателя иска в Суд способствовало тому, что евросоюзный контроль помощи из согласования мнений чиновников превратился в настоящее применение экономического права.¹²⁰⁴

Правовая процедура с малозначительной частной заинтересованностью. Поскольку положения, касающиеся государственной помощи – за исключением одного короткого, но важного предложения – не имеют непосредственного действия,¹²⁰⁵ суды государств-членов ЕС играют здесь меньшую роль, чем в традиционных областях антимонопольного права. В то же время следует упомянуть, что после вступления в силу регламентов об освобождении определенных групп государственной помощи от необходимости соблюдения общих правил ввиду их непосредственной применимости роль национальных судей и, следовательно, децентрализованного применения права может возрасти. Применение права в области государственной помощи в настоящее время в решающей мере возложено на Комиссию; так называемое «частное применение права», при котором индивидуумы или участники рынка обращением в суд государства-члена ЕС вынуждают государство к выполнению своих обязанностей, имеет ограниченные масштабы.

Источники права. Можно выделить следующие категории источников процессуального права:

– статья 108 Договора¹²⁰⁶, содержащая основные правила¹²⁰⁷;

– связанный со статьей обширный материал процессуального права;

– Регламент Совета № 659/99/ЕС о процессуальных правилах¹²⁰⁸ (в дальнейшем: Процессуальный регламент);

– Регламент Комиссии № 794/2004/ЕС, регулирующий выполнение регламента Совета о подробных правилах применения статьи 108;1209

– отдельные регламенты Комиссии о групповом исключении;

– ранее правила Комиссии в категории мягкого права – их значение после принятия Процессуального регламента 2004 года и регулирующего его исполнение регламента Комиссии уже не является определяющим. Важным документом в данной категории является включенный в объявленный Комиссией в 2005 году План действий в области государственной помощи¹²¹⁰, принятый в 2009 году кодекс передовой практики («best practice»)¹²¹¹, который в основном обобщает существующую процессуальную практику, но вводит «мягким» методом – то есть, без изменения процессуальных регламентов – и новые институты.

Кодифицированное процессуальное право. Основы процедуры Комиссии по разрешению/контролю определяются статьей 108, истолковываемой в свете судебного процессуального права. На протяжении более чем четырех десятилетий Комиссия выполняла работу, налагающую на нее немалую нагрузку, без подробных юридических правил. Необходимые частные правила, гарантии приводились, во-первых, в уже упомянутых судебных решениях, во-вторых, в письмах, сообщениях Комиссии. Наконец, в соответствии с требованиями правовой безопасности, в марте 1999 года Советом принят Процессуальный регламент.

5.2. Важность прозрачности

Подотчетность. Комиссия может полностью выполнять свои задачи по контролю государственной помощи лишь, если Комиссия располагает должной информацией о подробностях помощи, предоставляемой органами государств-членов ЕС различного уровня и статуса. Как мы увидим позднее, в основе процедуры Комиссии, соответствующей статье 108 Договора, лежат предварительные заявления, уведомления, поданные государствами-членами ЕС. Помимо этого, государства-члены ЕС должны выполнять следующие требования по представлению отчетности:

– в случае разрешения определенных видов помощи Комиссия может потребовать в своем решении представления регулярных годовых отчетов о действии данной программы помощи;

– помимо этого, на основании Процессуального регламента государства-члены ЕС должны ежегодно представлять отчет о существующих программах помощи;

– в отношении помощи, предоставляемой государственным компаниям, существуют описанные ниже специальные требования к отчетам.

Прозрачная политика Комиссии. Понятие прозрачности может истолковываться не только в связи с отношениями между государствами-членами ЕС и Комиссией, но и в отношении более широкой публики. Мы уже неоднократно ссылались ранее на два ежегодно публикуемых, всеохватывающих отчета о государственной помощи, которые в совокупности с Отчетами по конкурентной политике играют важную роль в повышении прозрачности.

Директива о прозрачности. Прозрачность может вызвать особые проблемы в отношениях между государством и публичными компаниями. С учетом этих своеобразных, скрытых для внешнего мира, тесных отношений, а также того факта, что большая часть незаявленной помощи затрагивала именно такой круг ХС, Комиссия в 1980 году, воспользовавшись возможностью, предоставленной частью (3) статьи 106, решила принять директиву самостоятельно. В Директиве № 80/723/ЕЭС о прозрачности финансовых отношений между государствами-членами ЕС и государственными компаниями¹²¹² Комиссия обосновала дополнительные требования, предъявляемые в данной области по отношению к государствам-членам ЕС, своеобразными отношениями между государством и государственными компаниями, – позднее это также подтверждено Судом¹²¹³. Это не означает дискриминации, более того, именно благодаря этому обеспечивается возможность одинакового обращения с частными и государственными компаниями. После внесения ряда изменений Директива в 2006 года была вновь кодифицирована.¹²¹⁴

Сфера действия Директивы. На основании Директивы государства-члены ЕС должны обеспечить прозрачность финансовых отношений путем предоставления информации (i) о полученных непосредственно от государства государственных деньгах, включая налогообложение или льготы; (ii) о государственных деньгах, полученных через другие государственные компании или банки; и (iii) о фактическом использовании, трате государственных денег. В Директиве Комиссия определяет понятие публичной компании, заинтересованные государственные органы (государство, региональные и местные органы) и приводит несколько примеров особенно частых способов оказания помощи (статья 3 Директивы).

Обязанности государств-членов ЕС. Для государств-членов ЕС Директива предписывает три вида обязанностей, касающихся соответствующих ХС:

– данные о движении денег необходимо сохранять на протяжении пяти лет;

– эти данные следует представлять в Комиссию по ее просьбе;

– в перерабатывающей промышленности необходимо ежегодно составлять отчет для Комиссии.

Государство-члена ЕС, не соблюдающее положения Директивы, Комиссия может в рамках статьи 226 призвать к выполнению требований, а в конечном итоге подать на него жалобу в Суд. Примером такой ситуации может служить дело Комиссия/Италия 1987 года¹²¹⁵. В своем решении Суд установил, что образующая часть министерства финансов, не имеющая самостоятельного юридического лица итальянская табачная монополия (AAMS) ведет хозяйственную деятельность, государственным органом не считается, поэтому действие Директивы распространяется и на финансовые отношения между государством и AAMS, следовательно, Италия не выполнила свои указанные в Директиве обязанности.

Исключения. В статье 4 Директивы приведен не подпадающий под ее действие, в значительной мере сузившийся благодаря внесенным изменениям перечень ХС. Сюда относятся, например, компании, деятельность которых не влияет на торговлю между государствами, а также государственные компании, не достигающие перед вычетом налогов оборота в 40 млн. евро (для государственных кредитных учреждений эта величина составляет 800 млн. евро). Под действие требования прозрачности не подпадают и отношения с эмиссионным банком или государственные вклады, размещенные в них на общих коммерческих условиях государственными кредитными учреждениями, ведомствами.

Всеобъемлющее изменение. Осуществленное в 2000 году изменение директивы о прозрачности предназначено для обеспечения возможности успешного контроля не только государственной помощи, но и выполнения вытекающих из статьи 106 обязанностей государств-членов ЕС (в первую очередь, искажающего конкуренцию перекрестного финансирования компаний, обладающих юридической монополией). По этой причине вышеупомянутые обязанности обременяют государства-членов ЕС не только в связи с государственными компаниями, но и в связи с компаниями с исключительными или специальными правами. Их отношения должны быть прозрачными в такой мере, чтобы обеспечивалась ясность:

– затрат и поступлений, приходящихся на различные виды деятельности;

– методики бухгалтерского учета;

– использования дохода, полученного в результате различных видов деятельности.

5.3. Процедура Комиссии

В дальнейшем мы рассмотрим процедуру Комиссии, соответствующую статье 108, по следующим пунктам:

– различное управление существующей и новой помощью;

– рассмотрение заявленной помощи;

• обязанность государств-членов ЕС по уведомлению, приостанавливающее действие;

• предварительное расследование Комиссией;

• основная состязательная процедура официального расследования;

– рассмотрение незаявленной помощи;

• непрерывный контроль существующей помощи;

• санкции, возврат предоставленных денег.

5.3.1. Существующая и новая помощь

Существующая помощь. Пожалуй, будет не лишним отметить, что в области права, занимающейся государственной помощью, под существующей помощью понимается не та помощь, которая действительно существует и может быть использована ХС. В толковании евросоюзного права существующей помощью считаются следующие виды государственной поддержки:

– проекты/программы помощи, созданные до вступления в действие ЕОУС и УДЕС;

– для присоединившихся к ЕС государств помощь, которая оказывалась уже до их присоединения (такая ситуация наблюдалась в момент присоединения Финляндии, Швеции и Австрии), при более позднем присоединении (в том числе Венгрии) речь идет только о помощи, разрешенной в рамках процедуры, предписанной Документом о присоединении;

– помощь, введенная совместимым с Договором образом, включая, во-первых, помощь, разрешенную Комиссией на первом или втором этапе процедуры, во-вторых, заранее заявленную помощь, в отношении которой Комиссия не высказала замечаний на протяжении двух месяцев, при условии, что государство-член ЕС уведомило Комиссию о предоставлении помощи, и Комиссия не возбуждает основную процедуру официального расследования в течение 15 рабочих дней после получения этого уведомления;¹²¹⁶

– помощь, с момента присуждения которой прошло 10 лет, и за это время ни Комиссия, ни государство-член ЕС не выступили против нее как против незаконной помощи;¹²¹⁷

– те государственные меры, которые на более ранней стадии развития внутреннего рынка не считались подпадающими под действие части (1) статьи 107, но позднее, особенно с продвижением либерализационных процессов всё же были отнесены к упомянутой статье (хорошим примером может служить развитие инфраструктуры аэропортов, для которых Комиссия считает государственную помощь подпадающей под действие части (1) статьи 107 с начала 2000-х годов – после объявления этого изменения государства-члены Комиссия уже не могли ссылаться на то, что помощь является не новой, а существующей);

– те виды помощи, предоставление которых может вступить в действие без предварительного уведомления и, следовательно, без предварительного разрешения (см. ниже).

Новая помощь. Таковой считается не зачисляемая в предыдущие категории, не существующая государственная помощь. Новой помощью является и изменение существующей помощи, поэтому, если введенная до присоединения к ЕС помощь считается существующей (если в Документе о присоединении не содержится иное), то ее изменение после вступления в ЕС уже расценивается как новая, подлежащая заявлению помощь.

Последствия классификации. Разница значительна потому, что рассмотрение предварительно заявленных, существующих и незаявленных случаев помощи протекает в рамках несколько отличающихся друг от друга процедур, и Комиссия располагает различными возможностями для возражения помощи, осуществляемой в нарушение статьи 107. Основное различие между контролем существующей и новой помощи состоит в том, что:

– при существующей помощи необходимо установить для государства-члена ЕС разумный срок для изменения или отмены помощи;

– отрицательное решение по отношению к существующей помощи Комиссия может вынести лишь на будущее, обратного действия такое решение (например, решение о возврате полученных средств) не имеет;

– в первом случае инициатива проявляется (согласно основному правилу) Комиссией, во втором случае – государством-членом ЕС.

Помощь Венгрии. Что касается ранее присоединившихся к ЕС стран, если к Евросоюзу присоединилось новое государство, то предоставленная до присоединения и ещё действующая помощь считается так называемой существующей помощью. Документы о присоединении Венгрии (и присоединившихся одновременно с ней стран) предписывают для Венгрии более строгие правила: в сущности, «существующей» признается лишь помощь, которая была известна Комиссии уже до присоединения и которую Комиссия рассмотрела и не высказала против нее возражений. Признанные существующими виды помощи перечислены в одном из приложений документа о присоединении, а помощь, утвержденная в период между подписанием документов и их вступлением в законную силу (в рамках так называемой интерим-процедуры), опубликована в Официальном журнале ЕС.

5.3.2. Рассмотрение заявленной помощи – разрешение Комиссии

5.3.2.1. Незаконная и несовместимая помощь, а также требование предварительного уведомления и приостановка

Неправомерность по форме и содержанию. В области права, посвященной государственной помощи, важно различать незаконную (illegal, unlawul) и несовместимую (incompatible) помощь. Государственная помощь является незаконной, если предоставляется государством-членом ЕС с нарушением формальных правил, без предварительного уведомления Комиссии или после заявления, но до вынесения решения Комиссией (за исключением безрезультатного истечения двух месяцев), независимо от того, противоречит ли помощь предписаниям статьи 107 по существу. Помощь, нарушающую нормы материального права ЕС, обычно называют несовместимой помощью. Несовместимость помощи со статьей 107 может быть установлена исключительно Комиссией, но формальное нарушение может быть определено и судом государства-члена ЕС, который вправе сделать вывод о вытекающих из этого факта юридических последствиях.

Невыполнение уведомления влечет за собой формальную неправомерность помощи – однако Комиссия даже в этом случае не вправе объявить о несовместимости помощи, не проведя предварительно процедуру, соответствующую статье 108, с заслушиванием мнения затрагиваемых сторон.

Государство-член ЕС подаёт заявление, Комиссия выносит решение. Согласно предписанию части (3) статьи 108, государства-члены ЕС обязаны заранее информировать Комиссию о проектах, направленных на установление или изменение помощи, независимо от их совместимости.¹²¹⁸ Государство не вправе заранее установить допустимость помощи, этот вопрос решается Комиссией. По мнению Комиссии, необходимо нотифицировать любой запланированный шаг, который на основе прецедентного права и судебной практики, по всей вероятности, содержит государственную помощь, соответствующую части (1) статьи 107. Комиссия готова предоставить органам государств-членов ЕС информацию о необходимости заявления и неформально, с использованием сложившихся личных контактов.

Число заявлений, согласно статистике Комиссии, в период 2000-2005 гг. составляло 300–350 в год. С 2006 года, однако, рабочая нагрузка в значительной мере возросла, всего было рассмотрено 1009 дел, из них 921 дело было возбуждено после нотификации государства-члена ЕС, 84 – по собственной инициативе Комиссии, а в рамках 4 дел осуществлялся контроль существующей помощи. Эти цифры, разумеется, не содержат помощи, подпадающей под групповое исключение (к концу 2006 года государствами-членами ЕС выслано в целом более 1700 анкет по групповым исключениям).

Сроки подачи заявления. Если требуется индивидуальное заявление, время его подачи в основном определяется частью (3) статьи 108, согласно которой необходимо уведомить Комиссию в сроки, позволяющие Комиссии сформировать позицию. По высказанному в связи с делом 1973 года мнению главного советника Лоренца (Lorenz), это означает, что заявление должно быть подано, по крайней мере, за два месяца до запланированного принятия содержащего помощь регулирования.¹²¹⁹ Таким образом, проект оказания государственной помощи должен быть нотифицирован в Брюсселе еще до его выполнения. Очевидно, что Комиссия не может по существу рассматривать замысел, обрисованный лишь в общих чертах, однако, например, в связи с проектом закона, предназначенным для представления в Парламент, Комиссия уже может сформировать определенную точку зрения.

Заявление почти всегда подаётся органом центрального правительства¹²²⁰, чаще всего специализировавшимся на таких вопросах отделом министерства финансов или экономики, дипломатическим путем, через Постоянное представительство при ЕС. Сотрудники представительства поддерживают непрерывную связь с брюссельскими чиновниками, помогают государственным ведомствам сформировать соответствующие Евросоюзу модели помощи и принимают участие в систематически организуемых Комиссией совещаниях, обсуждающих политику Комиссии (например, проект новых рамочных положений). Обычно на совещаниях присутствуют эксперты государств-членов ЕС, а не только сотрудники Постоянного представительства.

Блокирующее действие. Подача заявления имеет блокирующее действие: согласно третьему и одновременно последнему предложению части (3) статьи 108, проект помощи не может быть приведен в исполнение до принятия Комиссией окончательного решения. Статья 3 процессуального регламента также подтверждает это правило: запланированную помощь нельзя выполнять до вынесения Комиссией фактического или предполагаемого разрешительного решения. Под этим следует понимать не только фактическую выплату помощи, но и, например, для программы, сформулированной в правовой норме, вступление этой нормы в законную силу (без фактического предоставления кому-либо помощи на ее основе). Под окончательным решением необходимо понимать положительное решение Комиссии, разрешающее оказание помощи, – отрицательное решение тоже является «окончательным», но оно логически не может сопровождаться снятием блокирующего действия. При выплате денежных средств после уведомления, но до вынесения окончательного решения Комиссия может отдельным решением обязать государство-члена ЕС приостановить помощь¹²²¹ и, возможно, вернуть уже выплаченные средства (это практически является подтверждением блокирующего действия).

Функция блокирующего действия заключается в укреплении предварительного контроля (ex ante) Комиссии. Каждый орган, предоставляющий помощь, и каждый получатель помощи должны знать, что помощь, оказанная без разрешения Комиссии, несмотря на блокирующее действие, является незаконной, и если позднее выяснится, что она недопустима, полученная сумма должна быть возвращена с процентами.

Блокирующее действие прекращается, и помощь может быть выплачена, если:

– Комиссия даёт разрешение на оказание помощи;

– запрещающее решение позднее аннулируется Судом (аналогичным образом: если Суд отменит разрешающее решение, тогда блокирующее действие, очевидным образом, возобновляется¹²²²);

– истекло два месяца после подачи формально правильного заявления без вынесения решения Комиссией, при условии, что государство-член ЕС известит Комиссию об оказании помощи¹²²³, и Комиссия в течение 15 рабочих дней после вручения извещения не выскажет возражений [часть (6) статьи 4 Процессуального регламента].

Исключения. Исключения из требования подачи заявления приводятся ниже. В этой области не осуществляется предварительный контроль (ex ante), Комиссия может рассматривать эти виды помощи только по факту (ex post), как существующую помощь.

– При не индивидуальной, а предоставляемой в рамках программы помощи необходимо получить разрешение только для описывающей программу правовой нормы, для вытекающей из нее индивидуальной помощи такое разрешение не требуется. Существует и исключение из исключения, а именно: соответствующая программе индивидуальная помощь также подлежит заявлению, если это предписывается рамочным положением и т.п. (это практически означает помощь, превышающую определенную сумму).

– В качестве основного правила необходимо заявить об изменении утвержденной программы, за исключением, когда утвержденная смета увеличивается не более, чем на 20%. Последнее правило нельзя обойти путем неоднократного небольшого повышения.

– Не подлежит заявлению и незначительная помощь. Как уже было показано выше, Комиссия определила в Регламенте уровень помощи «de minimis» с тем, что такая помощь не подпадает под действие запрета части (1) статьи 107, следовательно, нет необходимости в ее заявлении.¹²²⁴

– Важную группу исключений составляет помощь, подпадающая под действие регламентов Комиссии о «групповом исключении». Возможный круг изъятой таким образом из требования о подаче заявления, считающейся горизонтальной или региональной помощи определяется «уполномочивающим» Регламентом Совета № 994/98/ЕС (см. раздел, рассматривающий источники права).

– В своем заключении по одному из ранних дел главный советник Вернер (Warner) изложил, что при незначительном изменении существующей помощи мера, уменьшающая или исключающая помощь, также заявлению не подлежит.¹²²⁵

Старые групповые исключения. Если планируемая помощь подпадает под действие действовавших ранее регламентов о групповом исключении, в предварительном получении разрешения нет необходимости, Комиссия рассматривает ее как (правомерно) существующую помощь. После ее вступления в действие государства-члены ЕС высылают Комиссии информацию, затем ежегодно представляют отчет о выполнении программы. Комиссия выборочно осуществляет последующий контроль. Эти постановления в большой мере уменьшили лежащую на государствах-членах ЕС и на Комиссии административную нагрузку. В 2001–2005 гг. под действие группового исключения подпала следующая помощь (информация представлена Комиссии государствами-членами ЕС):1226

Таблица 11. Число дел о групповом исключении помощи в период 2001–2005 гг.

Групповое исключение | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | Всего
Малый и средний бизнес | 101 | 123 | 139 | 149 | 197 | 709
Обучение | 48 | 80 | 53 | 79 | 70 | 330
Занятость | – | – | 8 | 21 | 26 | 55
Сельское хозяйство | – | – | – | 72 | 87 | 159
Аквакультура | – | – | – | 1 | 22 | 23
Итого | 149 | 203 | 200 | 322 | 402 | 1276

Регламент об общем групповом исключении. Как уже неоднократно указывалось в данной главе, с лета 2008 года фрагментированные и в то же время использующие одни и те же понятия с несколько отличающимся содержанием правила исключения объединены в один регламент.¹²²⁷ Регламент состоит из двух больших частей: из «общих положений», содержащих в основном процессуальные правила и определения понятий, и из «индивидуальных положений», касающихся различных видов государственной помощи. Общее групповое исключение, заменив или расширив прежние правила, распространяется на следующие виды помощи:

– региональная помощь;

– помощь малому и среднему бизнесу;

– помощь в области охраны окружающей среды;

– помощь консультационной деятельности и участия малого и среднего бизнеса в ярмарках;

– помощь в форме рискового капитала;

– помощь в области научно-исследовательских и опытно-конструкторских разработок;

– помощь обучению;

– помощь работникам с неблагоприятным положением и неполноценным здоровьем.

Вопросы действия. Регламент содержит довольно сложные отраслевые правила действия, хотя его цель должна была бы заключаться в унификации существующих в настоящее время, различных в каждом регламенте правил. Из видов помощи, предоставляемых предприятиям, действующим в отраслях рыболовства, аквакультуры и, в первую очередь, сельского хозяйства, групповому исключению подлежит лишь помощь, оказываемая в области обучения, рискового капитала, НИОКР и работников с неблагоприятным положением. В области переработки и сбыта сельскохозяйственных продуктов правила, за некоторыми исключениями, будут применимы. В угольной промышленности на основе регламента может быть предоставлена помощь обучению, НИОКР и охране окружающей среды. Региональная помощь в производстве стали, искусственного волокна и в судостроении, а также региональные программы помощи, направленные на конкретные отрасли хозяйственной деятельности, также являются исключением.

Кроме того, предоставляемое Регламентом исключение неприменимо для следующих видов помощи:

– помощь экспорту;

– программы, которые не исключают из сферы действия компании, соответствующие так называемому правилу Деггендорфа (Deggendorf), регулирующему возврат полученных средств (см. ниже правила возврата предоставленной помощи);

– помощь ХС, находящимся в трудном положении; и

– несистематическая помощь (ad hoc) крупным компаниям (за исключением региональной помощи или поддержки обучения).

Меньше заявлений, более существенное рассмотрение. Важная цель Комиссии – сконцентрировать свои ограниченные ресурсы на делах, имеющих действительно большое значение для функционирования внутреннего рынка. В соответствии с этим индивидуальная помощь, касающаяся видов поддержки, охватываемых новым групповым исключением, подлежит заявлению лишь, если ее размеры превышают определенный порог. В результате принятия Регламента об общем групповом исключении число категорий помощи, используемых государствами-членами ЕС без подачи заявления, существенно расширилось, в будущем данные процедуры будут проводиться только, когда действительно оказывается ощутимое влияние на функционирование внутреннего рынка. Положительные и отрицательные воздействия подлежащей заявлению специализированной индивидуальной помощи (ad hoc) Комиссия оценивает с помощью подробного экономического анализа, детали которого приводятся не в данном Регламенте о групповом исключении, а в отдельных директивах, сообщениях (в будущем планируется разработка и публикация единой экономической методологии). Величина упомянутых порогов в зависимости от характера, цели помощи изменяется в пределах 2–20 млн. евро.

Стимулирующее действие. Большинство существующих групповых исключений предписывает, что ходатайство об оказании помощи следует подать до того, как ХС приступит к выполнению проекта (за исключением, когда помощь оказывается независимо от дискреционного решения, такова, например, предусмотренная законом налоговая льгота). Регламент об общем групповом исключении освобождает от необходимости соблюдения правил только помощь, имеющую стимулирующее действие. Под стимулирующим действием следует понимать, что помощь позволяет бенефициару выполнять такую деятельность или осуществлять такие проекты, которые при отсутствии помощи были бы невозможными или выполнялись бы не в данном регионе (см. региональную помощь). Для малого и среднего бизнеса подтверждается действовавшее ранее правило, тогда как крупные компании до присуждения им помощи должны доказать ее стимулирующее действие «позитивным» способом, представлением бизнес-плана.

Прозрачность и контроль. Согласно общему групповому исключению, государства-члены ЕС за 10 рабочих дней до вступления программы в действие или до присуждения индивидуальной помощи должны выслать Комиссии обобщающий материал. Информация в настоящее время представляется с использованием единого программного обеспечения. Поданные данные не равнозначны традиционному заявлению, и Комиссия не выполняет контроль совместимости. Цель состоит в том, чтобы таким путем представленные государствами-членами ЕС проекты помощи могли быть опубликованы в Официальном журнале ЕС и на сайтах государств-членов ЕС. Новшество в системе заключается в том, что Комиссия, помимо расписки в получении, высылает государству-члену ЕС идентификационный код, благодаря чему в будущем каждая отдельная подпадающая под действие общего группового исключения программа и несистематизированная специальная помощь ad hoc могут быть идентифицированы.

Комиссия (позже) систематически проверяет эту помощь. Если государство-член ЕС не предоставляет Комиссии запрошенную информацию, необходимую для контроля выполнения данного Регламента, Комиссия в случае безуспешности повторного требования выносит решение о лишении государства-члена ЕС всех предоставляемых данному государству-члену ЕС в целом льгот, вытекающих из общего группового исключения, то есть, государство вынуждено будет подавать индивидуальные заявления.

5.3.2.2. Предварительное рассмотрение помощи

Предварительное согласование. Изданный в 2009 году кодекс передовой практики (best practice) – аналогично практике слияния – также подчеркивает необходимость и преимущества неформальных контактов перед подачей формального заявления; лишь таким путем можно добиться, чтобы Комиссия вынесла разрешающее решение в течение 2 месяцев. Подающее заявление государство-член ЕС на предшествующем заявлению этапе может просить сотрудников Комиссии, чтобы ему разрешили не представлять определенную информацию, фигурирующую в анкете заявления. Предшествующий заявлению этап является определяющим для установления того, попадает ли дело возможно под действие упрощенной процедуры. Комиссия, за исключением совершенно новых или сложных случаев, стремится в конце предшествующего заявлению этапа выдать государству-члену ЕС предварительную оценку, которая носит ориентировочный характер и не имеет правового действия.

Взаимное планирование. В качестве одного из новшеств кодекса передовой практики Комиссия ввела институт взаимного планирования, предназначенный для увеличения прозрачности и рассчитываемости ожидаемой продолжительности рассмотрения дел, ставящих сложные вопросы. В рамках такого планирования стороны могут договориться, например, о том, что Комиссия обеспечит приоритет данному делу, а государство-член ЕС со своей стороны согласится на приостановку рассмотрения прочих заявленных им дел.

Цель предварительного рассмотрения. Согласно прецедентному праву, цель предварительного рассмотрения состоит в том, чтобы Комиссия могла составить первоначальное – prima facie – мнение о помощи. Этот процесс должен быть по возможности коротким; если Комиссия желает добиться внесения изменений, она должна вести такие переговоры с государством-членом ЕС в рамках официального расследования, с заслушиванием мнения остальных заинтересованных сторон.¹²²⁸ В то же время в ходе предварительной процедуры также существует возможность запроса мнения внешнего, независимого эксперта, хотя это вроде бы указывает на то, что у Комиссии есть сомнения в связи с выдачей разрешения на оказание помощи.

Два месяца. Согласно статье 4 Процессуального регламента, после подачи полного заявления у Комиссии есть два месяца на выполнение предварительной оценки,¹²²⁹ в течение этого периода Комиссия должна решить, необходимо ли возбуждение процедуры, соответствующей части (2) статьи 108, из-за наличия у нее сомнений, или можно разрешить предоставление помощи уже на первой стадии.

Ранее велись споры в связи с определением даты отсчета двух месяцев, аналогично антимонопольным нормам два месяца исчислялись от поступления заявления, содержащего необходимую с точки зрения Комиссии информацию.¹²³⁰ Зависимое положение государства-члена ЕС до некоторой степени смягчалась тем, что Комиссия в форме мягкого права подробно информировала государств-членов ЕС о том, какие требования предъявляются к форме и содержанию заявления. После вступления в силу Процессуального регламента стрелка весов сместилась в сторону государств-членов ЕС. Дело в том, что если Комиссия запрашивает дополнительную информацию, и государство-член заявлению в плане с соответствующим обоснованием отвечает, что такая информация не может быть предоставлена или уже выдана, тогда дата поступления заявления служит начальной датой двухмесячного срока. Если Комиссия всё же сочтет, что не располагает достаточными данными, эти данные еще могут быть получены после возбуждения основной формальной процедуры. Если государство-член ЕС не представит недостающую информацию и не объяснит должным образом невозможность ее сообщения, на основании статьи 5 Процессуального регламента это позволяет предположить отмену заявления.

Согласно взятому на себя Комиссией «обязательству», можно запросить у государства-члена ЕС дополнительную информацию в течение 15 рабочих дней от даты поступления заявления. На основании главного правила кодекса передовой практики Комиссия высылает государству-члену ЕС запрос информации только один раз, в течение 4-6 недель после подачи заявления. Если государство-член ЕС не вышлет запрашиваемую информацию, Комиссия, согласно основному правилу, после отправки напоминания в соответствии с частью (3) статьи 5 Процессуального регламента извещает государство-члена ЕС, что она считает его заявление отмененным.

Согласно введенному Процессуальным регламентом правилу, двухмесячный срок может быть продлен, но только с согласия государства-члена ЕС. Из-за неравности позиции сторон (податель ходатайства – сторона, выдающая разрешение) маловероятно, что государство-член ЕС не согласится удовлетворить просьбу Комиссии, особенно если тем самым можно избежать более продолжительной основной процедуры.

Ускоренное ведение дел. Для предварительного рассмотрения дела Комиссией требуется в среднем пять месяцев. В рамках Плана действий государственной помощи Комиссия стремится сократить сроки, с этой целью в 2009 году в Исполнительный регламент были внесены изменения.

В связи со статьей 4 Исполнительного регламента Комиссия стремится соблюдать 1-месячный срок в следующих случаях:

– увеличение сметы разрешенной программы помощи более чем на 20%;

– продление срока действия существующей, разрешенной программы оказания помощи не более чем на шесть лет, с увеличением сметы или без него;

– ужесточение условий применения разрешенной программы оказания помощи, понижение интенсивности помощи или уменьшение компенсируемых расходов;

– процессуальные правила содержатся и в сообщениях Комиссии, приводящих условия выдачи разрешения. Например, в сообщении об исключении и реструктуризации Комиссия обязалась постараться выносить решение об ограничивающейся решением проблем с ликвидностью, индивидуальной (не входящей в программу) помощи для спасения, не превышающей сумму 10 млн. евро, по возможности, за один месяц.

Об упрощенных процедурах выпущено сообщение.¹²³¹ Наряду с Регламентом, сообщение предлагает государствам-членам ЕС другую, параллельную возможность, которая, однако, не должна применяться для государственной помощи, направленной на управление финансовым и экономическим кризисом.

Завершение первого этапа. Предварительная процедура может завершиться четырьмя способами:

– Комиссия извещает государство-члена ЕС, что принимает его план, поскольку он не подпадает под действие части (1) статьи 107;

– Комиссия не возражает против оказания помощи, поскольку она соответствует одному из исключений или вписывается в утвержденную ранее программу помощи – важно, что на стадии предварительного рассмотрения нельзя утвердить проект помощи с предъявлением каких-либо условий, и в решении необходимо точно указать используемое исключение;

– если Комиссия в течение вышеупомянутого 2-месячного срока не вынесет решение, можно предполагать выдачу разрешения на определенных условиях;

– возбуждается основная формальная процедура, соответствующая части (2) статьи 108.

Комиссия письмом извещает государство-члена ЕС о своем решении с приведением соответствующего обоснования. Остальные государства-члены ЕС и участники рынка могут получать информацию на основе сообщений в серии «С» Официального журнала ЕС. Эти сообщения обычно кратки и схематически приводят основные характеристики помощи, но могут быть и более длинными – в зависимости от природы дела.

Обжалование. Как будет показано в дальнейшем, при вынесении Комиссией любого решения в конце первого этапа – или при невнесении никакого решения – ее действия могут быть обжалованы в суде первой инстанции или в Суде.

5.3.2.3. Формальная процедура на основании части (2) статьи 108

Обстоятельное рассмотрение. Аналогично контролю слияний, число дел, по которым Комиссия возбуждает официальную, касающуюся сущности вопроса процедуру, невелико, в 9 случаях из 10 Комиссия утверждает заявленную государственную помощь уже в конце предварительного рассмотрения. Если, однако, у Комиссии возникают сомнения в допустимости помощи, она – согласно второму предложению части (3) статьи 108 – «безотлагательно» возбуждает процедуру, предусмотренную в части (2) той же статьи. Как правило, это происходит примерно в 40 случаях в год. Необходимо подчеркнуть, что основная процедура проводится не только тогда, когда Комиссия уверена в том, что заявленная помощь нарушает часть (1) статьи 107 и не подпадает под действие ни одного из исключений, но и тогда, когда у Комиссии появляются сомнения в совместимости этой помощи с общим рынком. Другое важное замечание: при возникновении сомнений Комиссия не только вправе возбудить состязательную процедуру, но и обязана сделать это.¹²³²

Цель основной процедуры состоит в том, чтобы Комиссия могла вынести окончательное решение с запросом мнения всех заинтересованных сторон, после ознакомления с как можно большим количеством факторов. В формальной процедуре могут принимать участие компетентные представители Комиссии и государства-члена Комиссии, бенефициар и заинтересованные компании, получатели помощи. Высказывание мнения осуществляется в письменной форме, но не исключена возможность устного заслушивания.

Проведение основной процедуры. Элементы содержания решения о возбуждении основной процедуры расследования перечислены в статье 6 Процессуального регламента: обобщение фактов, предварительная оценка, сомнения в совместимости. О возбуждении процедуры Комиссия извещает не только соответствующее государство-члена ЕС, но и предприятие-бенефициара. Более того, сообщение публикуется в серии «С» Официального журнала ЕС, поэтому заинтересованные в деле лица (обычно конкуренты бенефициара) могут высказать свое мнение. Нет необходимости отправлять отдельное письмо заинтересованным конкурентам – в отличие от государства-члена ЕС, которого касается данное дело.¹²³³ На решение, содержащее «обвинения» Комиссии, можно ответить в течение одного месяца. Поступившие таким путем замечания Комиссия высылает намеревающемуся оказать помощь государству-члену ЕС, которое может прореагировать на них также в течение периода, не превышающего один месяц.

Если государство-член не представит информацию по просьбе Комиссии, его следует обязать к этому решением, а в случае безрезультатности последнего Комиссия может принять – обычно отрицательное – решение только на основе имеющихся в его распоряжении сведений.¹²³⁴

Здесь также действует основополагающее право на защиту, поэтому Комиссия в своем решении не вправе ссылаться на доказательство, в связи с которым государство-член не может высказать свои замечания.

Временные рамки. В отличие от процесса предварительного рассмотрения для продолжительности проведения основной процедуры проект Процессуального регламента указаний не содержал. В то же время государства-члены ЕС непременно хотели установить сроки вынесения решения по существу дела. В конечном итоге, согласно статье 7 Регламента, в распоряжении Комиссии имеется 18-месячный период, начиная от возбуждения процедуры. По окончании этого периода государство-член ЕС может просить Комиссию в течение 2 месяцев вынести – на основе имеющихся доказательств – окончательное решение.

Важно подчеркнуть, что как при предварительном рассмотрении, так и в случае формальной основной процедуры вышеуказанные сроки действительны лишь в том случае, если речь не идет о незаконной помощи. Государства-члены ЕС, не выславшие уведомление о помощи и тем самым нарушившие свои предписанные евросоюзным правом обязанности, не вправе пользоваться преимуществами, обеспечиваемыми установленными сроками.

Виды решений. Комиссия завершает формальную основную процедуру решением, в котором после соответствующего обоснования:

– устанавливает, что заявленная мера не является государственной помощью [часть (2) статьи 7 Процессуального регламента];

– после снятия существовавших ранее сомнений в совместимости выносит положительное решение, разрешающее оказание помощи [часть (3) статьи 7 Процессуального регламента];

– может поставить выдачу разрешения в зависимость от выполнения определенных условий или предписать обязанности в интересах контроля выполнения этих условий [часть (4) статьи 7 Процессуального регламента];

– если помощь не совместима с общим рынком, выносит отрицательное решение, запрещающее вступление помощи в силу [часть (5) статьи 7 Процессуального регламента].

По данным 2010 года¹²³⁵ принято 552 решения, при этом лишь в 15 решениях установлена несовместимость (в 4 случаях Комиссия не потребовала возврата полученных средств), в 6 решениях Комиссия предписала выполнение определенных условий, в 9 случаях помощь утверждена в рамках основной процедуры, а в 3 случаях Комиссия констатировала, что речь шла не о государственной помощи. Большая же часть дел закрыта решением, вынесенным на основании статьи 4: в 14 случаях можно было установить на данном раннем этапе отсутствие помощи, а в 496 делах Комиссия не высказала возражений против оказания помощи.

Адресат решения. Хотя это может показаться само собой разумеющимся, всё же, быть может, следует упомянуть, что свои решения Комиссия всегда адресует соответствующему государству (например, Королевству Нидерланды, Венгрии), а не оказывающему помощь органу или компании-бенефициару. Это правило действительно и, если неблагоприятные результаты отрицательного решения действуют скорее на ХС, чем на государство-члена ЕС. Компания-бенефициар, его конкуренты, ассоциации по представительству интересов, другие государства-члены компании-бенефициары участвуют в процедуре в качестве «третьей стороны».

Обязанность по обоснованию. Общее требование, предъявляемое к решениям Комиссии, состоит в том, что эти решения должны быть обоснованы таким образом, чтобы адресату и выполняющему пересмотр решения Суду было ясно, как и почему Комиссия пришла к выводу, приведенному в резолютивной части решения. В то же время обязанность по обоснованию не распространяется на описание всех вопросов и аргументов, приведенных в ходе процедуры государством-членом ЕС или компанией-бенефициаром. Если Комиссия из-за аннулирования ее решения Судом начинает проведение процедуры заново, она не должна осуществлять рассмотрение сначала, достаточно обновить старое решение в связи с обстоятельствами, нехватка которых была отмечена Судом.¹²³⁶

Контрольное выездное расследование. В целях выполнения условного решения Процессуальный регламент уполномочил Комиссию на проведение выездного расследования. Такое расследование согласно статье 20 Процессуального регламента проводится не в органе, намеренном оказать помощь, а в компании-бенефициаре. В этом наблюдается некоторое сходство с антимонопольным регулированием, однако здесь Комиссия может лишь проверить соблюдение уже существующего положительного решения, например, выполнения условий, поставленных в решении о разрешении помощи. Таким образом, проверка осуществляется не в рамках основной процедуры, в качестве способа обнаружения доказательств, а после вынесения решения по существу, как бы в качестве дополнительной процедуры. Процессуальный регламент связывает руки Комиссии и тем, что не разрешает проводить расследование на месте в интересах контроля действия отрицательного решения. Кроме того, государство-члена ЕС следует предварительно известить о планируемом посещении – то есть, возможность внезапной проверки отсутствует, – в то же время ни государство-член ЕС, ни ХС не могут воспрепятствовать получению Комиссией информации на месте.

5.3.3. Рассмотрение незаявленной помощи

Методы. Правила оценки помощи, предоставленной с нарушением обязанности по уведомлению, предписанной в статье 108, приведены в главе III Процессуального регламента, посвященной незаконной помощи. Государства-члены ЕС относительно часто нарушают свои обязанности, установленные евросоюзным правом. В период с начала 2000 года до июня 2011 года Комиссия вынесла решение по 980 делам о незаконной помощи, при этом в 2% случаев констатировала несовместимость с внутренним рынком, а ещё в 2% поставила выдачу разрешения в зависимость от выполнения определенных условий.¹²³⁷ Тот факт, что в конечном итоге примерно три четверти незаконной помощи, как оказалось, не вызывали проблем, свидетельствует о том, что речь далеко не всегда идет о намерении государств-членов ЕС скрыть от Комиссии заведомо антиконкурентную помощь.

Срок давности? В целях правовой безопасности Суд неоднократно констатировал, что законодателю следовало бы позаботиться об определении срока давности. Вероятно, после дела Breda Fucine Meridionali¹²³⁸, а также под нажимом государств-членов ЕС Комиссия ввела в текст Процессуального регламента следующее положение: согласно статье 15, возврата можно потребовать в течение 10 лет после оказания помощи. Необходимо, однако, заметить, что здесь речь идет лишь об определении срока действия одной из санкций, а именно возврата денег, а не ограничения возбуждения самой процедуры ввиду срока давности. В то же время практическое значение этого положения умеряется тем, что помощь, которая на протяжении десяти лет не дошла до сведения Комиссии, следовательно, конкуренты бенефициара не жаловались на ее оказание, по всей вероятности, не может быть по-настоящему опасной для внутреннего рынка. Срок давности прерывается, то есть десятилетний период начинается сначала, если Комиссия предпринимает шаги по данному делу, например, просит государство-члена ЕС представить информацию.

Различия процедуры. При незаявленной помощи процедура, в сущности, совпадает с рассмотрением заявленной помощи, однако важное отличие состоит в том, что в этом случае сроков, обязывающих выполнить процедуру в течение определенного периода времени, не существует. Согласно статье 1 Процессуального регламента, Комиссия, предоставив государству-члену ЕС возможность высказать свое мнение, может вынести решение о приостановке оказания помощи или даже о временном возврате полученной суммы. Важно отметить, что эти промежуточные решения могут быть приняты по отношению к незаконной помощи, то есть, не только в случае незаявленной помощи, но и, например, в случае заявленной помощи, вступившей в силу ещё до принятия окончательного решения Комиссии.

Решение о временном возврате полученной помощи может быть вынесено, если (i) речь, без сомнения, идет о государственной помощи, (ii) решение должно быть принято срочно, и (iii) конкуренты могут понести существенный и непоправимый ущерб. Для государства-члена ЕС благоприятно то, что если оно выполнит решение Комиссии о возврате предоставленной помощи, то процессуальные сроки, относящиеся к заявленной помощи, должны будут применяться и здесь.

Предварительное рассмотрение Комиссия может завершить уже описанным выше образом. Основная процедура также протекает аналогично процедуре, применяемой для заявленной помощи. Если Комиссия завершает процедуру отрицательным решением, она должна предписать и возврат выплаченной в рамках помощи суммы с процентами.

Необходимо также подчеркнуть, что тот факт, что Комиссия по истечении двух месяцев не вынесет решения о несовместимости помощи с общим рынком, приводит к превращению рассматриваемой помощи в существующую помощь только в случае заявленной государственной помощи. Эта норма прецедентного права, защищающая законные интересы государств-членов ЕС, для незаявленной государственной помощи неприменима.

5.3.4. Контроль существующей помощи на основании части (1) статьи 108

Непрерывный контроль. Существующую помощь Комиссия, согласно части (1) статьи 108, в сотрудничестве с государством-членом ЕС держит под постоянным контролем. Таким образом, здесь процедура относится не к ex ante (предварительный контроль), а к ex post (последующий), в соответствии с этим процедура и юридические последствия несколько отличны. Если Комиссия придет к выводу, что уже существующая государственная помощь противоречит интересам общего рынка, Комиссия может предложить государству-члену ЕС принять любые необходимые для должного функционирования внутреннего рынка меры. Из текста и логики статьи следует, что непрерывный контроль распространяется только на программы помощи, а не на предоставляемую независимо от них индивидуальную помощь.¹²³⁹

Существование непрерывного контроля, собственно говоря, укрепляет характер запрета государственной помощи как основного правила, усиливает относительность надежности, вытекающей из выданных на основании части (3) статьи 107 разрешений. Дело в том, что Комиссия при изменении обстоятельств может решить, что разрешенная ранее помощь в новых условиях уже несовместима с соответствующим функционированием общего рынка, и поэтому – разумеется, в сотрудничестве с государством-членом ЕС – может просить об ее отмене. Другая важная цель непрерывного контроля заключается в обеспечении того, чтобы предоставленная до присоединения к Евросоюзу помощь или принятые до присоединения программы помощи могли в будущем подвергаться пересмотру.

Этапы процедуры. Статьи 17–18 Процессуального регламента предписывают пересмотр, завершающийся предложением принять «соответствующие меры», согласно ниже следующему:

– Комиссия выпускает рекомендацию¹²⁴⁰, в которой предлагает государству-члену ЕС либо изменить, либо прекратить помощь, образующую предмет возражения, и может просить о выполнении мер процессуального характера (например, представить отчета о воздействиях государственной помощи);

– если государство-член ЕС выполнит рекомендацию, оно извещает об этом Комиссию, которая фиксирует этот факт – с этого момента государство-член ЕС обязано выполнять взятые на себя обязательства;

– если же государство-член ЕС не выполнит рекомендацию, и Комиссия, несмотря на аргументы государства-члена ЕС, по-прежнему считает корректировку необходимой, Комиссия должна возбудить формальный процесс официального расследования.

5.3.5. Санкции

Отмена, изменение помощи. Согласно части (2) статьи 108, Комиссия предписывает отмену или изменение государственной помощи, признанной несовместимой со статьей 107, независимо от того, заявлена помощь или нет. Для выполнения такого предписания Комиссия может установить разумные сроки. В качестве дополнительной санкции возможно применение статей 226 и 234 Договора.

Требование возврата полученной помощи. Требование возврата незаконно полученной, несовместимой помощи осуществляется на основе евросоюзного права, но по нормам данного государства-члена ЕС.

Согласно Регламенту Совета № 659/1999/ЕС, Комиссия может вынести решение о приостановке незаконной, но еще не объявленной несовместимой с общим рынком помощи или о ее временном возврате (статья 11), в случае же отрицательного окончательного решения Комиссия обязана вынести такое решение (статья 14).

Согласно части (1) статьи 14, если Комиссия вынесет для незаконной помощи отрицательное решение по существу, Комиссия обязывает государство-члена ЕС принять все необходимые меры для компенсации бенефициаром незаконно полученной им государственной помощи.

ХС, который, несмотря на блокирующее действие, заранее получает государственную помощь, оказывается в приоритетном положении по отношению к ХС, которые могут получить государственные ресурсы лишь после выдачи разрешения. Следует отметить, что требование возврата неправомерно полученной суммы государственной помощи с процентами может быть предъявлено и до вынесения окончательного решения о совместимости, однако на практике такие случаи почти не встречаются.

Важно осознать, что Комиссия обязывает к возмещению незаконно полученных средств не компании-бенефициары, а допустившее нарушение государство-члена ЕС, которое должно следить за соблюдением законодательных актов.

Возражения: нарушение правомерного ожидания. Для защиты от возмещения помощи часто используется принцип правомерного ожидания. Законность защиты правомерного ожидания может быть определена:

– судом государства-члена ЕС, если государство-член ЕС возбудит против бенефициара процесс с целью требования возмещения полученных средств;

– судами ЕС: в предыдущем процессе судья государства-члена ЕС может задать вопрос, с другой стороны, может быть пересмотрено и решение Комиссии, предписывающее требование возмещения.

Против требования возмещения государственной помощи могут защищаться со ссылкой на принцип правомерного ожидания как государство-член ЕС, так и бенефициар. Однако, если истцом в Суде является государство-член ЕС, оно не может успешно сослаться на правомерное ожидание компании-бенефициара, таким образом, не может со ссылкой на специальное положение ХС получить освобождение от соблюдения лежащих на нем обязанностей, предписываемых евросоюзным правом.¹²⁴¹ В связи с этим необходимо привести следующие выводы:

– В случае формально незаконной помощи бенефициар не может сослаться на принцип правомерного ожидания, так как от хозяйствующих субъектов требуется добросовестность, побуждающая их убедиться в том, что государство-член ЕС запросило предварительное разрешение Комиссии.

– Положение более проблематично, если ХС после положительного решения Комиссии получит помощь, но позднее (как правило, через полтора-два года) Суд отменит решение, и, таким образом, вновь может возникнуть вопрос о требовании возмещения.

– Согласно прецедентному праву, если Комиссия затянет официальное расследование на чрезмерно длительное время, это может создать основу для того, чтобы позднее она не могла потребовать возмещения полученной помощи.¹²⁴²

Когда требование возмещения государственной помощи не допускается? Государство-член ЕС может отказаться от возмещения помощи лишь, если оно совершенно невозможно, или если это было бы нарушением основополагающего принципа евросоюзного права (в первую очередь, принципа правомерного ожидания).¹²⁴³ В целях выполнения решения следует действовать добросовестно, с приложением всех усилий, необходимо обсуждать возникшие трудности с Комиссией, вносить предложение об альтернативных решениях. Успешная ссылка на абсолютную невозможность выполнения требования о возмещении возможна лишь, если государство-член ЕС со своей стороны исчерпало все возможности. В то же время государство-член ЕС не может ссылаться на препятствия в рамках внутреннего права или практики (например, на сроки отмены неправомерного ведомственного распоряжения) или на отрицательные политические последствия.¹²⁴⁴

Комиссия может предписать возмещение государственной помощи и в том случае, если это приведет к банкротству ХС, поскольку это является частью строгого контроля помощи.¹²⁴⁵

В семилетний период 2000–2006 гг. Комиссия воздержалась от предписания возмещения государственной помощи в 18 случаях.¹²⁴⁶ Как правило, программы государственной помощи, для которых Комиссия восстановила равные правила игры («level playing filed») относительно программ государственной помощи, обязав соответствующие государства-члены ЕС с определенного момента времени отменить программу.

Возмещение помощи – национальное право. Предписаний о способе, процедуре возмещения помощи евросоюзное право не содержит, поэтому это входит в задачу правовой системы государства-члена ЕС. Основной принцип, вытекающий из приведенного по статье 10 Договора принципа лояльности, состоит в том, что процедура требования возмещения запрещенной Комиссией помощи должна осуществляться с такой же эффективностью, как процедура возмещения, предписанная органом государства-члена ЕС из-за нарушения норм права государства-члена ЕС. Кроме того, не разрешается вводить такой процессуальный порядок – включая сроки возмещения, – который практически исключил бы возможность выполнения обязанностей государства-члена ЕС в области права ЕС. В части (3) статьи 14 Процессуального регламента однозначно говорится, что возможности обжалования, предусмотренные национальным правом, не должны приводить к приостановке выполнения решения Комиссии.

В недавно вынесенном решении Суд обратил внимание, что государство-член ЕС может совершить нарушение и в том случае, если действует в деле о компенсации в соответствии с национальным правом.¹²⁴⁷ Согласно решению Суда, чрезвычайно важно, чтобы возмещение помощи выполнялось как можно скорее в целях восстановления предшествующего положения (ex ante). Приведенному в вышеупомянутом положении Процессуального регламента принципу эффективности противоречит норма государства-члена ЕС, согласно которой обжалование предписывающего возмещение помощи ведомственного решения автоматически приостанавливает решение, таким образом, по-прежнему сохраняется несправедливое конкурентное положение. От применения данной нормы права государства-члена ЕС, противоречащего праву ЕС, следует отказаться.

Более строгая (более последовательная) Комиссия. Из 79 решений о возмещении государственной помощи, вынесенных в период 1982–1997 гг., полное возмещение помощи выполнено лишь в 39 случаях. В остальных случаях возмещение не было осуществлено чаще всего из-за банкротства ХС или из-за аннулирования решения Судом (или со ссылкой на незавершенность процесса).¹²⁴⁸ С тех пор, однако, Комиссия последовательно стремится к тому, чтобы незаконная помощь вернулась с рынка в казну государства. Если государство-член ЕС не возвращает деньги в предписанные сроки, Комиссия, можно сказать, автоматически обращается в Суд, чтобы тот сначала установил нарушение государства-члена ЕС, затем при необходимости наложил и денежную санкцию.

Идет в зачет. Другая санкция состоит в том, что если государство-член ЕС не выполнит предписания резолютивной части решения, Комиссия, согласно прецедентному праву, вправе принять этот факт во внимание, «засчитать» его при выдаче разрешения на предоставление позднее помощи тому же ХС и до возмещения прежней, незаконной помощи не утверждать новую государственную помощь, даже если она соответствует принципам ЕС.¹²⁴⁹ Данный подход отражен, в том числе, в сообщении об условиях государственной помощи, направленной на спасение и реструктуризацию. При выдаче разрешения на помощь, которую планируется предоставить (правомерно, то есть в обычных процессуальных рамках) ХС, «обремененному» незаконно выделенной, не возмещенной помощью, необходимо принимать во внимание, с одной стороны, кумулятивное действие старой и новой помощи, с другой стороны, тот факт, что предыдущая помощь еще не была возмещена.¹²⁵⁰

Возмещение убытков. Суд признал также, что предписание возмещения незаконно полученной помощи не всегда является самым лучшим решением проблем: с его помощью нельзя компенсировать потерю выгоды или рынка, которую за истекшие время понесли конкуренты.¹²⁵¹ Требование возмещения вообще не является единственной возможной гарантией соблюдения последнего предложения части (3) статьи 108, можно обратиться в суд с требованием возмещения ущерба, причиненного государством-членом ЕС в результате невыполнения им своих обязанностей в области евросоюзного права.

Штраф? При сопоставлении с антимонопольным регулированием действий ХС бросается в глаза, что сама Комиссия не может непосредственно наложить настоящие, обладающие предупредительно-воспитательным действием санкции на нарушающее антимонопольные нормы государство. Вышеописанные неблагоприятные юридические последствия, в крайнем случае, сопровождаются возмещением, но, как показывают проведенные Комиссией исследования, не отпугивают государства-членов ЕС от раздачи подобно «рецидивистам» несовместимой государственной помощи. В то же время существует возможность, чтобы при невыполнении норм права Евросоюза (в данном случае при невыполнении решения Комиссии) Суд назначал денежные санкции. Это не только теоретическая возможность, в последнее время можно встретить и конкретные примеры, связанные с государственной помощью.

Согласно части (2) статьи 260 ДФЕС, если, по мнению Комиссии, соответствующее государство-член ЕС не принимает мер, необходимых для выполнения решения Суда Европейского Союза, Комиссия вновь может обратиться в Суд ЕС. Комиссия определяет налагаемую на соответствующее государство-член ЕС паушальную сумму или сумму принудительного штрафа, которую Комиссия считает адекватной данным обстоятельствам, однако судебная практика принимает эту сумму лишь за полезную информацию, за исходную точку. В целях обеспечения последовательности и прозрачности расчета предложения по штрафу Комиссия издала сообщение.¹²⁵² Согласно части (3) статьи 260, если Суд Европейского Союза установит, что соответствующее государство-член ЕС не выполняет предписаний, Суд может обязать государство-члена ЕС к уплате паушальной суммы или принудительного штрафа. Следует отметить, что вразрез с текстом в действительности могут быть наложены обе денежные санкции, как это произошло недавно в деле Итальянской Республики.

Упомянутое дело¹²⁵³ было возбуждено потому, что Комиссия задним числом признала неправомерной помощь в области занятости, охватывающую очень большое число предприятий, и предписала возмещение выплаченных денег. Поскольку итальянское правительство долгое время вообще не выполняло данное предписание или выполняло лишь частично, Комиссия обратилась в Суд с просьбой установить нарушение в виде бездействия, которая была удовлетворена. Тем не менее, незаконная помощь не была возвращена и после этого, правительство не могло (не хотело?) договориться с Комиссией о точной сумме возмещения. Наконец, по истечении 12 лет, во втором процессе Суд наложил на государство-члена ЕС денежную санкцию. Она состояла из двух частей: фиксированной паушальной суммы в 30 млн. евро и изменяющейся, рассчитываемой раз в полгода суммы принудительного штрафа, которая составляла часть 3О миллионов евро и определялась как отношение уже возмещенной части к полной сумме незаконной помощи. В качестве основы для сравнения укажем, что сумма незаконной помощи равнялась 251 млн. евро, из этой суммы государству-члену ЕС возвращено 63 млн. евро. При определении суммы штрафа Суд принимает во внимание тяжесть нарушения (нарушение норм антимонопольного права вызывает серьезное искажение функционирования внутреннего рынка¹²⁵⁴), его продолжительность (в рассматриваемом деле – семь лет), влияние на конкуренцию (ряд компаний-бенефициаров), платежеспособность государства-члена ЕС, обстоятельства исполнения (например, насколько трудно было добиться возмещения незаконной помощи) и, не в последнюю очередь, репутацию государства-члена ЕС. В данном случае отягчающим обстоятельством признан тот факт, что итальянские власти уже неоднократно не выполняли решения Комиссии в области государственной помощи.

5.3.6. Процессуальные права третьих сторон

Третьи стороны. Под термином «третьи стороны» понимаются участвующие в процессе, наряду с предоставляющим помощь государством-членом ЕС и получающим ее ХС, лица, компании, как правило, конкуренты, законные права и интересы которых затрагиваются государственной помощью. В период 2000–2002 гг. регистрировалось около 60 жалоб в год, с 2004 года их количество превысило 200. В 2005 году, по данным Комиссии, подано 218 жалоб.

Их права. Процессуальный регламент приводит права третьих сторон в отдельной главе (VI). Третьи стороны вправе принимать участие в евросоюзном контроле государственной помощи не только в процедурах, проводимых в Комиссии и в Суде, но и на уровне государств-членов ЕС. На евросоюзном уровне существуют следующие права и возможности (права и возможности в отношении государств-членов соответствующее государство-член ЕС описаны ниже):

– третьи стороны могут подать жалобу в Комиссию, например, обратив ее внимание на незаявленную помощь, – Комиссия обязана тщательно рассмотреть каждую жалобу;¹²⁵⁵

– могут участвовать в основной процедуре официального расследования, если в ответ на опубликованное в Официальном журнале ЕС сообщение третьи стороны в указанные в нем сроки выскажут свое мнение (в письменной форме);

– податель жалобы может просить Комиссию выслать ему отдельный экземпляр завершающего процедуру решения (не все решения публикуются в полном объеме);

– решение Комиссии об отклонении жалобы необходимо обосновать таким образом, чтобы было ясно, почему Комиссия пришла к иным выводам – отсюда, однако, еще не следует, что мнение подателя жалобы необходимо заслушать в ходе рассмотрения дела;¹²⁵⁶

– в случае неблагоприятного для третьих сторон решения могут обратиться в Суд первой инстанции;

– если, например, их государство-член ЕС обжалует решение Комиссии, третьи стороны могут просить Суд об их включении в процесс в качестве вступившего в процесс третьего лица, в этом случае они могут выразить свое мнение (очевидно, на стороне государства-члена ЕС).

Кодекс передовой практики предписывает в качестве основного правила 12-месячный срок для рассмотрения жалоб Комиссией. Комиссия имеет подтвержденное Судом право классифицировать жалобы, решение о приоритетах Комиссия стремится вынести в течение двух месяцев. В случаях, которым предпочтение не оказывается, Генеральный директорат по вопросам конкуренции в письме извещает подателя жалобы о своем предварительном мнении. Если податель жалобы в установленные сроки не представит дополнительных замечаний, Комиссия считает жалобу отмененной.

5.4. Роль Суда ЕС

5.4.1. Оспаривание решений Комиссии

Кто и по какому делу может обратиться в Суд? Для обоснованности иска необходимо при оспаривании решения Комиссии доказать следующее:

– речь должна идти о таком решении, которое может быть пересмотрено Судом;

– иск должно подать лицо, имеющее право на предъявление иска.

При наличии этих двух факторов истец может рассчитывать, что Суд рассмотрит исковые заявления по существу, – конечно, при условии, что иск предъявлен в предписанные сроки.

Оспариваемые акты. Оспариваться могут решения, завершающие как предварительное рассмотрение, так и официальное расследование, – даже решение о возбуждении официального расследования (поскольку в нем Комиссия расценивает помощь, по крайней мере, как новую помощь).¹²⁵⁷ Причиной обращения в Суд может служить и «молчание» Комиссии, однако при этом основой для ссылки является, разумеется, не статья 236, а статья 232. В этом случае будущий истец должен сначала в письменной форме повторно просить Комиссию о вынесении решения с назначением двухмесячного срока, и лишь после этого может обратиться в суд первой инстанции. Важно, что под невнесением решения Комиссией следует понимать не принятие неблагоприятного для ХС решения, а отсутствие любого решения по существу дела. В период, предшествовавший принятию Процессуального кодекса, возникал вопрос, через какое время можно привлечь Комиссию к ответственности за бездействие. По мнению Суда¹²⁵⁸, например, даже 16 месяцев – это намного больше, чем требуется в обычных случаях для проведения предварительной процедуры, – ведь Комиссия должна сформировать лишь предварительное мнение, при наличии существенных сомнений она обязана возбудить официальное расследование. Впервые Суд признал Комиссию виновной в непринятии решения на стадии предварительного рассмотрения в 1998 году.¹²⁵⁹ С жалобой на бездействие в Суд можно обратиться лишь в случае незаявленной государственной помощи. Если Комиссия не занимается вопросом заявленной помощи, юридические последствия будут иными, а именно: помощь может превратиться в существующую помощь. В новом Процессуальном регламенте, быть может, с учетом аналогичных дел для официального расследования, установлен 18-месячный срок.

ХС, намеревающиеся оспорить положительное решение, должны опротестовать в Трибунале не извещение Комиссии о принятом решении (оно не считается решением), а лежащее в основе извещения решение Комиссии.

Кто вправе обратиться в суд? Помимо соответствующего государства-члена ЕС и ХС (бенефициара), иск против решений Комиссии могут подать Совет, другие государства-члены ЕС и ХС, которых данное решение касается непосредственно и индивидуально. ХС считается непосредственно затронутым, если государственная помощь ощутимо влияет на его положение на рынке.¹²⁶⁰ Так, право на предъявление иска имеет конкурент-инициатор возбуждения процесса или компания, принимающая иное участие в процессе, если они своим мнением оказали влияние на исход процесса.

Спорные дела, связанные с государственной помощью, входят в компетенцию Суда первой инстанции, за исключением, когда решение Комиссии оспаривается государством-членом ЕС: тогда иск следует предъявить в Суд Европейского Сообщества. В связи с правом на предъявление иска важный вопрос прямой и личной заинтересованности «третьих лиц» являлся предметом ряда решений. Согласно прецедентному праву, иск может предъявить компания-бенефициар, а также ее конкуренты, хотя в этом случае доказывание более затруднительно. Если речь идет о решении Комиссии, вынесенном по существу, в конце основного процесса официального расследования, Суд рассматривает, принимал ли ХС участие в процедуре перед Комиссией, и оказывает ли решение влияние на его рыночное положение. Без участия в официальном расследовании невозможно доказать прямую заинтересованность, так как можно с полным правом предположить, что тот, кого действительно касается данная помощь, высказывает свое мнение при первой же возможности, уже на ведомственной стадии. Для обоснования права на предъявление иска недостаточно того, что ХС активно способствовал формированию представляемой государством-членом ЕС точки зрения; ХС должен непосредственно принимать участие в проводимой в Суде процедуре.¹²⁶¹ При отсутствии личного участия ХС должен доказать, что состоит с бенефициаром в таких своеобразных конкурентных отношениях, на основе которых решение Комиссии прямо и индивидуально затрагивает его. В то же время в доказательстве участия в процедуре нет необходимости, если речь идет об обжаловании решения, вынесенного в конце предварительной процедуры. В этом случае возможность выражения своего мнения ХС перед Комиссией заведомо отсутствует.

Законные интересы, связанные с процедурой. Одновременно с подачей иска истец должен доказать свою правомерную заинтересованность в проведении процедуры. Если указанный истцом интерес относится к будущей юридической ситуации, он должен доказать, что в этой ситуации ему непременно будет причинен ущерб. В деле Sniace против Комиссии¹²⁶² Трибунал счел неприемлемым иск, которым компания опротестовала решение Комиссии, признавшее несовместимой предоставленную ей государственную помощь. Истец высказал возражение против того, что государственная мера признана помощью, что, по его мнению, причинило ему ущерб, особенно в отношении его связей с выплачивавшим помощь кредитным учреждением. То обстоятельство, что решение Комиссии объявило выделение капитала допустимым, ещё не исключает его пересмотр судом, поскольку оно ещё может сопровождаться затрагивающими истца правовыми действиями.¹²⁶³

Сроки возбуждения процесса. На практике неоднократно оспариваемая и весьма важная проблема состоит в том, когда начинается, точнее до какой даты действует упомянутый в статье 236 Договора двухмесячный срок, предоставляющий возможность для пересмотра решения. Ответ зависит от подающей жалобу стороны. Для государства-члена ЕС или ХС, которому лично вручено решение Комиссии, срок обжалования начинается с даты вручения решения. Иное положение наблюдается для ХС, которые могут получить информацию только на основе публикаций в Официальном журнале ЕС: если они с полным правом могут рассчитывать на такую публикацию, тогда для них двухмесячный срок начинается в день выхода публикации в свет.¹²⁶⁴

При отсутствии объявления или сообщения срок подачи иска начинается с того момента, когда затрагиваемая третья сторона (обычно конкурент бенефициара) могла ознакомиться с резолютивной частью решения и с ее обоснованием. Согласно Трибуналу, публикация считается осуществленной, если Комиссия помещает в Официальном журнале ЕС сообщение о принятии решения, одновременно информируя заинтересованные стороны о доступности решения на сайте.¹²⁶⁵

Глубина пересмотра. Суды, признавая широкие дискреционные полномочия Комиссии (в рамках которых она, наряду с антимонопольной политикой, может рассматривать и иные аспекты политики ЕС), проявляли в отличие от антимонопольного регулирования действий участников рынка значительную сдержанность. Исключением является определение понятия помощи, наполнение содержанием части (1) статьи 107. В связи с объемом пересмотра Трибунал обычно подчеркивает, что государственная помощь, с одной стороны, является юридическим понятием, при установлении которого требуется комплексный, сложный пересмотр.¹²⁶⁶ В то же время прецедентное право признаёт также, что в связи с частью (1) статьи 107 судебный пересмотр ограничен, когда оценка Комиссии имеет «техническую или комплексную» природу.¹²⁶⁷ Это, однако, не означает, что в связи с дискрециональностью суд не мог бы проверить, каким образом Комиссия интерпретирует хозяйственные данные. В этих рамках суд может установить, являются ли доказательства объективными, надежными и консистентными, и охватывают ли они всю информацию, требуемую для оценки комплексного положения. Это, однако, не означает, что судьи своей экономической оценкой хотят заменить Комиссию. При комплексной экономической оценке (которая проводится, например, для принципов инвестиционной деятельности в рыночной экономике) судебный пересмотр по необходимости ограничивается тем, соблюдены ли процессуальные правила и правила обоснования, точно ли раскрыты фактические обстоятельства, и не допущены ли тяжкие ошибки оценки или злоупотребление властью.¹²⁶⁸ В этой области, однако, особенно важно, чтобы Комиссия соблюдала процессуальные гарантии, в первую очередь тщательно и объективно оценивала факты в рамках справедливой процедуры.

Кассационная процедура. Суд в своем решении может полностью или частично отменить решение или отклонить иск (также полностью или частично). При частичной отмене Комиссия обязана повторно провести расследование, но не «с самого начала»: расследования, связанные с неопротестованными Судом разделами решения, повторять не следует.¹²⁶⁹

5.4.2. Своеобразная процедура нарушения – часть (2) статьи 108

Комиссия как истец. В делах о государственной помощи Комиссия может выступать в Суде не только ответчиком, но и истцом. Комиссия вправе обратиться в Суд с жалобой на государство-члена ЕС:

– если это государство-член ЕС не принимает во внимание блокирующее действие заявления;

– если оно не выполняет промежуточное решение о незаконной помощи;

– если оно не выполняет решение с отрицательным содержанием;

– если государство не выполняет предписания условного решения.

В случае невыполнения решения против государства-члена ЕС, нарушившего свои обязанности в области евросоюзного права, следует не возбуждать процесс о нарушении на основе соответствующих статей учредительных Договоров, а на основании второго распоряжения части (2) статьи 108 обратиться с иском непосредственно в Суд. Ранее, в рамках ЕОУС Комиссия могла возбуждать более эффективный процесс о нарушении, поскольку по истечении 2-месячного срока выжидания Комиссия могла обратиться в Совет с просьбой о приостановке выплаты данному государству-члену ЕС помощи, предоставляемой на основе ЕОУС.

Если государство-член ЕС не соответствует условиям решения, Комиссия может выполнить действия, указанные в статье 234 ДФЕС.¹²⁷⁰

5.5. Применение права на уровне государств-членов ЕС

Децентрализация? Судебным форумом в делах о государственной помощи может быть не только какой-либо суд на уровне Европейского Союза, но и – в виде исключения – обладающий соответствующими полномочиями суд государства-члена ЕС. В противоположность антимонопольному регулированию действий ХС при контроле государственной помощи административные органы государств-членов ЕС не играют существенной роли. Решение «можно - нельзя» выносится в Брюсселе. Правда, во вновь присоединившихся странах со ссылкой на обязанности по гармонизации и подготовке присоединения к ЕС были «созданы» органы по контролю помощи (в Венгрии таким органом было действующее в рамках Министерства финансов Бюро по расследованию помощи (венгерское сокращение: TVI), однако, за исключением 1-2 стран, введения осуществляемого по существу контроля помощи, аналогичного брюссельской процедуре выдачи разрешений, не произошло. В большинстве государств-членов ЕС задачи, связанные с правилами ДФЕС в области государственной помощи, выполняются министерствами финансов или экономики, но есть и примеры поручения таких задач независимому антимонопольному органу (например, в Дании, Великобритании, Польше, Чехии). В Венгрии TVI выполняет главным образом задачи по координированию с Брюсселем и проводит консультации для намеревающихся предоставить помощь венгерских органов.

Компетенция и распределение задач. Судьи государств-членов ЕС – в противоположность антимонопольным нормам, регулирующим деятельность участников рынка, – выполняют в области государственной помощи не конкурирующую с Комиссией, а параллельную ей задачу, взаимоотношении судом и Комиссии характеризуются разделением труда. Задача Комиссии – формирование антимонопольной политики Евросоюза, решение вопроса: разрешить предоставление данной государственной помощи или объявить ее несовместимой с общим рынком. Национальный судья обязан выполнять защиту прав, обеспечиваемых индивидуумам евросоюзным правом. Эта обязанность существует и в том случае, если Комиссия возбудила процедуру по данному делу¹²⁷¹, поскольку решение Комиссии позднее не сделает незаконную помощь правомерной.

Согласно делу Namur-Les assurances du credit¹²⁷², задача национальных судов – защита единоличных прав, возникающих в результате непосредственного действия последнего предложения части (3) статьи 108, а не вынесение решения о совместимости государственной помощи: это – исключительное право Комиссии, находящееся под контролем Суда. Таким образом, в процедуре на национальном уровне может возникнуть лишь вопрос о применении процедуры, соответствующей части (1) или (3) статьи 108 (правила, касающиеся новой и существующей помощи, различны), а не вопрос, совместима данная помощь с общим рынком или нет. Если для ответа на эти вопросы необходимо истолковывать понятие помощи в соответствии с частью (1) статьи 107, тогда желательная интерпретация требуется лишь для установления того, относится ли процедура, указанная в части (3) статьи 108, к данной государственной мере.

Обязательные к применению правила. Содержащийся в части (1) статьи 107 запрет государственной помощи не является ни абсолютным, ни безусловным.¹²⁷³ Запрет части (1) статьи 107 действует лишь, если облекается в конкретную форму либо решением Совета согласно статье 94, либо решением Комиссии в соответствии с частью (2) статьи 108.1274 Последнее предложение части (3) статьи 108 («Соответствующее государство-член ЕС не может приводить в исполнение запланированные меры до тех пор, пока данная процедура не завершится окончательным решением») является единственным положением непосредственного действия статей 87–94, за выполнением которого обязаны следить и национальные суды.¹²⁷⁵

Ввиду их непосредственного действия подлежат применению на национальном уровне отдельные регламенты о групповом исключении, которыми Комиссия предоставляет освобождение от предварительного запроса разрешения на определенные виды помощи.

Аналогично нормам антимонопольного права решения Комиссии также обязательны для национальных судей. Так, например, в ходе процесса, проводимого перед судьей государства-члена ЕС из-за протеста против решения о возврате полученной помощи, судья не вправе придти к выводу, что данная мера не является государственной помощью, или она совместима с общим рынком. Обязательные для судьи государства-члена ЕС выводы могут содержаться не только в окончательном решении по делу, но и в решении Комиссии о возбуждении формального расследования, поскольку оно показывает, что данная мера является государственной помощью, и ее следовало заявить.¹²⁷⁶

Сотрудничество. В области государственной помощи принято сообщение о сотрудничестве между национальными судами и Комиссией.¹²⁷⁷ Интересно, что по времени оно опередило сообщение об антимонопольном сотрудничестве, хотя в той области суды государств-членов ЕС играют намного более значительную роль. Сообщение упорядочивает сотрудничество между Комиссией и судьями государств-членов ЕС на основе принципов, аналогичных статьям 101 и 102. В нем Комиссия настоятельно советует судьям обращаться к ней с вопросами, касающимися фактов, статистики, изучения рынка, экономического анализа. В свете приобретенного опыта Комиссия в 2009 году издала новое сообщение по сотрудничеству.¹²⁷⁸

Аналогично нормам антимонопольного права, в области контроля государственной помощи также существует возможность принятия противоречивых решений. Основное различие заключается в том, что в ходе антимонопольного дела судья может рассмотреть представленное ему соглашение по существу, установив, что оно либо не нарушает часть (1) статьи 101, либо нарушает ее таким образом, что не может быть выдано освобождение согласно части (3) статьи 101. Прецедентное право, связанное как со статьей 101, так и с государственной помощью, разрешает судам государств-членов ЕС использовать положения непосредственного действия даже, если в это время Комиссия также рассматривает то же дело. Различие, однако, состоит в том, что при рассматривании антимонопольных дел, если имеет место параллельный процесс, «рекомендуется» приостановить процедуру государства-члена ЕС, тогда как в области государственной помощи такое предписание Суда отсутствует.

Если у судьи возникают сомнения в наличии элементов фактических обстоятельств части (1) статьи 107, он может или обязан обратиться в Суд в целях вынесения предварительного решения согласно статье 234. Аналогичным образом, но с иными юридическими последствиями он может запросить информацию и у Комиссии – основное различие заключается в том, что решение Суда обязывает судью государства-члена ЕС к применению толкования евросоюзного права, а Комиссия лишь даёт советы. Конфликт здесь может возникнуть главным образом, если судья государства-члена ЕС определит юридические последствия для меры, о которой Комиссия позднее установит, что она не может считаться государственной помощью.

Типы судебных процессов. В области государственной помощи могут выноситься следующие судебные решения (в основном по искам вышеупомянутых «третьих сторон»):

– установление того, что данная мера является государственной помощью;

– приостановка предоставления незаконной государственной помощи;

– предписание возврата незаконной государственной помощи;

– принятие временных мер;

– исключение из тендера бенефициара, получившего незаконную государственную помощь;

– в конкурсном процессе соглашение между кредиторами не может быть утверждено, если оно строится на нарушающей правила государственной помощи;

– процесс возмещения ущерба, возбужденный против государства-члена ЕС из-за незаконной помощи;

– возбудить дело против конкурента-бенефициара можно только на основе соответствующего положения национального права (например, на основе ответственности за ущерб, причиненный недобросовестными конкурентными действиями), на основе евросоюзного права можно только подать иск к государству-члену ЕС.¹²⁷⁹

Сам по себе факт, что бенефициар не верифицировал правомочность помощи, не означает, что его можно привлечь к ответственности за причиненный конкурентам ущерб. В наличии предварительного разрешения Комиссии «стоит» (а не следует) убедиться только для того, чтобы избежать позднее возможного вынесения Комиссией решения о возврате полученной помощи, или, по крайней мере, чтобы это решение не оказалось неожиданным. В деле SFEI/La Poste Суд сформулировал следующее:

«Проводимый по статье 88 контроль государственной помощи не налагает обязательств на бенефициара помощи. Обязанность по заявлению помощи лежит на государстве-члене ЕС. Кроме того, государство-член ЕС является также адресатом решения Комиссии, предписывающего прекращение предоставления помощи.[…] Таким образом, на основе корпоративного права нельзя потребовать компенсации ущерба ХС – бенефициаром. Это, однако, не исключает возможность того, что в этом случае могут использоваться правила государства-члена ЕС, касающиеся ответственности за причиненный вне договора ущерб. Если согласно национальному праву принятие незаконной, причиняющей ущерб другим лицам помощи может обосновать ответственность бенефициара, тогда на основе принципа запрета дискриминации судья государства-члена ЕС может действовать аналогичным образом в случае помощи, предоставленной с нарушением последнего предложения части (3) статьи 88.»¹²⁸⁰

Статистика. Согласно обобщающей прецеденты периода 1957–1998 гг. научной работе¹²⁸¹, лишь 116 решений национального суда вынесены в связи с обязанностями государств-членов ЕС, установленными в части (3) статьи 108.1282 Три четверти этих решений связаны с тремя странами (Италией, Францией и Германией), и только 28 из них приняты по процессам, возбужденным конкурентами. Интересно отметить, что половину случаев составили процессы по налоговому праву (дискриминирующие, признанные государственной помощью налоговые правила), 21 процесс был возбужден конкурентами против государства, 17 случаев связаны с требованием возврата государственной помощи и лишь 5 дел (возбужденных против государства-члена ЕС или конкурента) касались возмещения ущерба. На основании приятой в 2006 году при сотрудничестве с международным адвокатским бюро, затем введенной в действие статьи¹²⁸³ можно также установить, что судебное применение права на национальном уровне требует существенного развития. Процессы были связаны большей частью с возвратом выплаченной помощи, иски конкурентов о возмещении ущерба встречаются не часто. С точки зрения содержания велика доля помощи налогового характера, когда либо судятся налогоплательщики, либо не получившая льготу компания привлекает государство-члена ЕС к ответственности из-за необоснованного различия. Среди государств-членов ЕС наибольшее число дел, связанных с государственной помощью, приходится на Францию, Италию и Германию.

6. Выводы

1. Право государственной помощи, анализируемое в последней главе книги, является важнейшей областью государственного антимонопольного права и, в определенном смысле, всего антимонопольного права Европейского Союза. Сплетение целого ряда правовых норм, решений, еще большего числа решений Комиссии и всё ещё немалого объема материалов мягкого права является настоящим испытанием для терпения читателя, желающего познакомиться с данной темой. Оценка государственной помощи в рамках антимонопольного права заслуживает в Венгрии особого внимания хотя бы потому, что присоединение к ЕС дало в этой области ряд новшеств и обширный учебный материал. Участники рынка уже перед присоединением «разучили» антимонопольные правила Евросоюза через их венгерский вариант, однако контроль государственной помощи согласно нормам антимонопольного права явился совершенно новым вызовом не только для государственных органов, но и для компаний.

2. Право ЕС в качестве основного правила запрещает влияющую на торговлю на внутреннем рынке государственную помощь, которая соответствует условиям части (1) статьи 107. Понятие государственной помощи имеет широкое толкование, в котором определяющую роль сыграл Суд.

3. Основное правило заключается в том, что меры, относимые к государственной помощи, должны быть предварительно заявлены Комиссии, здесь также имеет место, рассмотренное при обсуждении слияний требование невмешательства. Незаявленная или предоставленная до получения разрешения помощь является правозаконной, и Комиссия в последнее время последовательно добивается ее возврата. Комиссия выносит решения, которыми разрешает, запрещает помощь или допускает ее на определенных условиях, в относительно жесткие сроки. Существуют, однако, такие виды помощи, которые на определенных условиях освобождаются от этой процедуры: важнейшие правила в этой области описаны в различных регламентах о групповом исключении, унификация которых является задачей будущего.

4. Подлежащая заявлению государственная помощь оценивается Комиссией на основе частей (2) и (3) статьи 107, а также некоторых специфических отраслевых регламентов. Наряду с рядом второстепенных факторов, выходящих за пределы антимонопольной политики, в последние годы получает всё большее распространение основательный экономический анализ конкурентных действий. Большой помощью для авторов программ государственной помощи являются изданные Комиссией для отдельных видов помощи сообщения, директивы и правила «мягкого права», содержащие те условия, интенсивность помощи, на основании которых можно заранее предсказать положительную или, напротив, отрицательную реакцию. Ввиду существования ряда возможностей для исключения запрет государственной помощи является в ЕС далеко не абсолютным: помощь может быть предоставлена, но лишь на определенных условиях, по определенным правилам.

5. В этой области антимонопольного права ЕС органы государств-членов не играют большой роли в судопроизводстве. Принятие решений сконцентрировано в Брюсселе. Ответственные за дела государственной помощи национальные органы выполняют в основном административные функции, помогая контрольной работе Комиссии. В судах государств-членов ЕС также рассматривается относительно мало дел, хотя как из-за нарушения приостанавливающего действия, так и по иным причинам имеет место, например, возбуждение процессов по возмещению ущерба. Тем не менее, частные иски («private enforcement») даже по сравнению с антимонопольными делами против участников рынка находятся в этой области в эмбриональном состоянии.

Некоторые важные судебные решения

Год | Решение | Содержание
1969 | 14/68. Walt Wilhelm | Отношение между антимонопольным правом Европейского Союза и государств-членов ЕС
1972 | 6/72. Continental Can | Оценка закупки на основании статьи 102 Определение рынка – замена предложения
1974 | 6, 7/73. Commercial Solvents | Отказ от заключения сделки
1975 | 19, 20/74. Kali und Salz AG | Коллективное доминирующее положение в Регламенте о слиянии
1977 | 13/77. GB INNO против АТАВ | Действие государства – поведение на рынке Правило полезного действия (еffet utile)

1978

27/76. United Brands Company против Комиссии

Определение рынка

Критерии доминирующего положения

Слишком высокая цена

Отказ от заключения сделки

Ценовая дискриминация

1979 | 85/76. Hoffman–La Roche | Доминирующее положение Льготы за преданность
1979 | 22/78. Hugin | Злоупотребление на дополнительных рынках
1983 | 322/101. Michelin I. | Определение рынка
1987 | 136/86. BNIC/Aubert | Государственная мера, укрепляющая картели
1988 | 267/86. Van Eycke | Зависимость между государственными мерами и ограничением конкуренции ХС
1988 | 89/85. и т.д. Woodpulp | Региональное действие (принцип исполнения) Согласованная рыночная практика
1991 | 62/86. Akzo Chemie | Значение высокой доли рынка Демпинговые цены
1991 | С-41/90. Höfner & Elser против Mactrotron | Понятие ХС Услуги общего экономического значения
1991 | Т-69/89. Magill | Основные средства
1993 | С-185/91. Reiff | Государственные меры – ограничение Конкуренции ХС: делегирование властных полномочий
1993 | С-159,160/91. Poucet & Pistre | Хозяйственная деятельность (страховщики здоровья)
1994 | С-364/94. SAT Fluggesellschaft (Eurocontrol) | Хозяйственная/ведомственная деятельность
1994 | С-53/92Р. Hilti | Продажа с нагрузкой
1996 | С-333/94Р. Tetra Pak II. | Злоупотребление на смежном рынке
1997 | С-157/94. Энергетические дела | Торговая монополия Либерализация электроэнергии
1997 | С-189/95. Franzén (Systembollaget) | Сохранение монополии в товарной торговле
1997 | С-343/95. Cali & Figli | Хозяйственная/ведомственная деятельность
1998 | С-7/97. Bronner | Основные средства
1998 | С-35/96. CNSD | Таможенные агенты как ХС Государственные меры, предписывающие и укрепляющие ограничение конкуренции ХС
1999 | Т-102/96. Gencor | Разрешение на слияние вне ЕС Коллективное доминирующее положение
1999 | Т-219/99. British Airways | Влияние злоупотребления на рынке Льготы за преданность
2000 | С-395/96. Р Compagnie Maritime Belge | Коллективное доминирующее положение Избирательное ценообразование (злоупотребление)
2001 | С-453/99. Courage против Crehan | Возмещение ущерба в конкурентном праве
2002 | С-94/00. Roquette Fréres | Роль судьи государства-члена ЕС при ведении расследования Комиссией
2003 | С-319/99. FENIN | Хозяйственная деятельность (закупки)
2003 | С-198/01. CIF | Ограничение конкуренции ХС и государственные меры, ответственность ХС и государства-члена ЕС
2004 | Т-342/99. Airtours | Новый критерий коллективного доминирующего положения в области контроля слияний
2004 | Т-313/02. David Meca Medina | Спорт и антимонопольное право
2004 | С-418/01. IMS | Интеллектуальная собственность и антимонопольное право Основные средства
2005 | С-12/03Р. Tetra Laval/Sidel | Слияние с конгломератным действием Уровень доказанности
2006 | С-94/04. Cipolla | Адвокаты и антимонопольное право, свободное движение услуг Государственная мера: вопросы делегирования

1 Effective competition.

2 http://www.oecd.org/dataoecd/8/61/2376087.pdf (Время загрузки материала: 11 октября 2013 г.)

3 Подробнее см. Hal R.Varian: Микроэкономика среднего уровня. Budapest, Közgazdasági és Jogi Könyvkiadó, 5. kiadás, 2001., стр. 443

4 Эта тема будет более подробно рассмотрена в связи со статьёй 102

5 Работа Шумпетера о динамических преимуществах монополии, ссылка: Wilimsky, Sonia Margaret: The concept(s) of competition. (1997) 1 ECLR, стр. 56, i.m. стр. 56

6 Richard Whish: Competition Law. (5th Edition) London–Edinburgh, Butterworth Publishers – LexisNexis, 2003, стр. 508

7 S-C-P scheme: structure-conduct-performance. Гарвардская школа охарактеризована ниже, в разделе с другими значимыми теориями. Тем не менее, мы считаем важным особо выделить «не зависящее от конкретной школы» описание модели С-П-Р потому, что речь идет об облегчающей изучений данной темы, можно сказать, универсально принятой модели.

8 CR: concentration ratio (показатель концентрации).

9 D.S.Evans & R. Schmalensee: Some Economic Aspects of Antitrust Analysis in Dynamically Competitive Industries. NBER working Paper 8268, 2001 Мэйз

10 Economic profit.

11 Ниже показано, что в ЕС, как видно из различных документов и правовых случаев, деятельность органов, осуществляющих контроль исполнения норм права, направлена в первую очередь на сохранение и повышение благосостояния потребителей.

12 Farrell, Joseph–Katz, Michael L.: The economics of welfare standards in antitrust. In: Competition Policy International. Volume 2, Number 2, Autumn 2006, стр. 6

13 Sonia Margaret Wilimsky: The concept(s) of competition. (1997) 1 ECLR, стр. 54

14 См. Thomas E. Woods, Jr.: Catholic Social Teching and Economic Law: An Unresolved Tension.; Llewelin H. Rockwell, Jr.: Free Market Economists: 400 Years Ago., http://www.independent.org/newsroom/article.asp?id=2242, дата скачивания: 5 сентября 2011 г.

15 Мюррей Н. Ротбард (Murray N. Rothbard) пишет о Святом Фоме Аквинском (An Austrian Perspective on the History of Economic Thought. (London: Edward Elgar, 1995.) Vol l. Economic Thought Before Adam Smith, эта часть приводится на сайте http://mises.org/daily/3920, стр. 2), что справедливая цена находится в точке пересечения спроса и предложения, и производственные расходы не играют решающей роли. Автор цитирует дилемму Цицерона, согласно которой если торговец поставляет зерно в охваченный голодом район, зная, что в скором времени за ним последуют и другие поставщики, должен ли он поделиться этими сведениями с покупателями и в результате получить меньшую прибыль из-за относительно более низкой цены? Цицерон дал на этот вопрос положительный ответ, а Св. Фома Аквинский несколько неожиданно приводил иные доводы: поскольку прибытие остальных торговцев – вероятное, но не абсолютно несомненное будущее событие, торговец не обязан информировать о конкурентах ради справедливой цены. Достижимая в данном районе цена – даже если она существенно выше цен в иных частях страны – не может считаться несправедливой. Св. Фома отметил, что такое заявление, несомненно, является весьма добродетельным деянием, но принцип справедливости этого не требует.

16 Эти учения исповедовали Франсиско де Витория (1485–1546 гг.), Мартин де Аспилькуэта Наваррус (1493–1586 гг.), Диего де Коваррубиас-и-Лейва (Саламанкский университет), Луис де Молина (1535–1601 гг.) (Коимбрский университет, Португалия). Второму открытию поздних схоластиков способствовал Йозеф Шумпетер. В изданной в 1954 году книге History of Economic Analysis (New York: Oxford University Press) он охарактеризовал их как ученых, которые ближе всех остальных групп подошли к научной экономике. Общая картина их деятельности обрисована в книге Мюррея Н. Ротбарда (сноска 4).

17 См. труд Роквелла, сноска 3, стр. 2

18 Томас Е. Вуддс-мл. на стр. 5 упомянутого в сноске 3 труда ссылается на Святого Бернарда Сиенского и Святого Антония Флорентийского, которые уже в то время осознали, что при фиксировании заработной платы на определенном уровне возникает безработица.

19 Workable competition.

20 Основополагающий труд – «Capitalism, Socialism and Democracy» (1942).

21 Это воззрение, естественно, не могло не вызвать ответной реакции – в качестве одного из критиков следует упомянуть K.J. Arrow: Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention. 1962, стр. 609–625

22 Для полноты картины, с учетом нашей темы следует отметить, что Людвиг Эрхард на протяжении многих лет боролся против углубления европейской интеграции, его мечтой была скорее зона с более широкой, но в то же время не ограниченной строгими правилами свободной торговлей.

23 Суд Европейского Союза в одном из своих решений в качестве основного правила признал доминирующим положением 50%-ную долю рынка, тогда как в США порогом вмешательства стало наличие на протяжении нескольких лет 70–75%-ной доли.

24 Doris Hildebrand: The European school in EC competition law. World Competition 25(1): 3–23, 2002, стр. 9

25 Авторами соответствующей главы справочника Faull-Nikpay являются авторитетные сотрудники Главного антимонопольного управления Люк Пиперкорн (Peeperkorn) и Кирти Мехта (Mehta) (The EC law of competition, Oxford University Press, 1999).

26 См., например, статью Габора Колтаи и Яноша Винце «Принимаемые потребителями решения с точки зрения экономического поведения» (Koltay Gábor, Vincze János: Fogyasztói döntések a viselkedési közgazdaságban. Közgazdasági Szemle L.VI. 2009. június, 495. o.)

27 Для понимания данного тройного уровня регулирования важную роль играет работа Б. Берке (Berke Barna: Az EGT jogi konstrukciója és az EK-jog átvétele. Magyar Jog. 1998. 3. szám, 142. o.)

28 См., например, http://www.hwsw.hu/hirek/48096/intel-new-york-verseny-antitroszt-per-jog.html. от 12 августа 2012 года.

29 См., например, Richard Wish Competition law. Oxford University Press, Sixth Edition, стр. 497

30 Martonyi János: Az Egyesült Államok, NSZK és az Európai Közösségek versenykorlátozási jogának fő jellemzői (Основные характеристики антиконкурентного права Соединенных Штатов Америки, ФРГ и Европейских Сообществ). In: Állam és Jogtudomány. 88/3–4. szám, 645. o.

31 Wilimskí, Sonia Margaret: The concept(s) of competition. (1997) 1 ECLR, стр. 55

32 Некоторые авторы выделяют лишь две области, выводя контроль слияний за рамки антимонопольного регулирования.

33 Fox, Eleanor M.: We protect competition, you protect competitors. In: World Competition 26(2): 149–165, 2003.

34 Положения ЕОУС, касающиеся антимонопольного права, включены в ст. 65, 66 и 67 Договора об учреждении этого объединения.

35 См. п. А.1) статьи G главы II Договора о Европейском Союзе.

36 Таким образом, речь идет не о том, что с созданием Европейского Союза прежние три сообщества и служившие их основой Договоры ликвидированы. Сформирована более всеобъемлющая, обладающая более широкими полномочиями политическая единица, которая включает в себя Eвропейское Экономическое Сообщество (в настоящее время ЕС), Евроатом и ЕОУС. В соответствии с этим статьи Маастрихтского договора, с одной стороны, осуществляют регулирование новых областей, с другой стороны, вносят изменения в прежние договоры.

37 Регламент Совета № 139/2004/ЕС от 20 января 2004 года о контроле слияний ХС (Регламент ЕС о контроле слияний). HL L 24., 29.01.2004, стр. 1

38 http://ec.europa.eu/comm/competition/annual_reports/

39 Более подробно см. главу о процессуальном праве.

40 «Preliminary ruling» или «Vorabentscheidung». Суд даёт ответ на сформулированные по пунктам вопросы судов государств-членов ЕС (но не антимонопольных органов!) с толкованием отдельных положений ДФЕС или иного источника права для национального суда. Как правило, Суд решает вопрос, применимо ли право ЕС для данного случая. Юридическое заключение, описанное в предварительном постановлении, является обязательным для суда государства-члена ЕС, использующего нормы европейского права.

41 26/62. NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos kontra Netherlands Inland Revenue Administration [1963] ECR, стр. 1

42 6/64. Flaminio Costa kontra E.N.E.L. [1964] ECR, стр. 585

43 По этой теме особо важным является судебное решение по делу Costa kontra ENEL (6/64. Flaminio Costa kontra E.N.E.L. [1964] ECR, стр. 585). Значимые решения также вынесены по следующим делам: Комиссия против Италии (48/71. Commission of the European Communities kontra Italian Republic [1972] ECR, стр. 529), дело Симменталь (106/77. Amministrazione delle Finanze dello v Simmenthal SpA [1978] ECR, стр. 629, дело Internationale Handelsgesellschaft (11/70. Handelsgesellschaft mbH kontra Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel [1970] ECR, стр. 1125). В плане антимонопольного регулирования следует выделить дело Вальта Вильгельма (11/68 Walt Wilhelm and others kontra Bundeskartellamt [1969] ECR, стр. 1): согласно вышесказанному, конфликты, возникающие при применении антимонопольных норм, следует разрешать по принципу приоритетности евросоюзного права.

44 127/73. BRT kontra Sabam [1974] ECR, стр. 51

45 Государственные предприятия оцениваются в свете антимонопольных правил, касающихся «обычных» компаний (ДФЕС § 101, 102).

46 Первый отчет об антимонопольной политике, стр. 11

47 Четырнадцатый отчет об антимонопольной политике, стр. 11

48 Данная целевая установка приводится в отчетах последних лет. Интересно, что под этим термином, как правило, понимается не недобросовестное (но не ограничивающее конкуренцию) поведение, а что участники общего рынка на всей его территории должны находиться в одинаковых условиях конкуренции. В качестве силы, противодействующей добросовестной конкуренции, называются государственные дотации и государственные торговые монополии. (Первый Отчет об антимонопольной политике, стр. 13)

49 Теорию действенной, или эффективной конкуренции (workable competition) разработал Дж. М. Кларк в 1940 году (J. M. Clark: The concept of workable competition. In: 30 American Economic Review 241.).

50 26/76. Metro SB-Groβmärkte GmbH & Co. KG kontra Commission of the European Communities [1977] ECR, стр. 1875

51 Девятый отчет об антимонопольной политике (1979), стр. 9–11

52 http://ec.europa.eu/competition/recovery/index.html. Просмотр 20 июня 2012 года.

53 Statement zum Thema: “Consumer welfare at the heart of competition”, Vortrag auf dem European Competition Day am 18. November 2008 in Paris. На сайте: http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Diskussionsbeitraege/081127_ECD_Paris.pdf

54 Lowe, Philip: The place of competition policy in an expanding Union. The European Antitrust Review, 2003 (a Global Competition Review special report), 3.o., а также: Priorities of Competition policy, contribution to competitiveness and challanges from enlargement. Речь на приеме Probus BNW Dialogue Dinner, Лондон, 18 сентября 2003 г.

55 XXVI отчет об антимонопольной политике, стр. 17–18

56 Сообщение Комиссии – Директивы о приоритетах осуществления прав Комиссии в связи с применением статьи 82 Договора ЕС при рассмотрении одностороннего поведения ХС, занимающих доминирующее положение на рынке (2009/С 45/02), HL 24.02.2009, C 45/7-20

57 Интересно, что конфликты случаются и внутри антимонопольной политики ЕС, например, исключение португальского совместного предприятия VW/Ford в соответствии с параграфом (3) ст. 81 носило срочный характер, чтобы Комиссия не приняла решения, противоречащего более раннему постановлению о предоставлении государственной дотации (Постановление Комиссии № 93/49/ЕЭС, Case № IV/33.814 – Ford Volkswagen, OJ L.20., 28.01.1993, стр. 14)

58 Наиболее четкой декларацией о взаимопересечении различных направлений политики является измененная Маастрихтским договором статья 130r, согласно которой принципы охраны окружающей среды должны учитываться в любой другой политике Сообщества – включая и антимонопольную политику.

59 СОМ (93) 700 final, 5.12.1993

60 XXIII Отчет об антимонопольной политике, стр. 21–22. Комиссия выделяет такие средства антимонопольного права, которые способствуют достижению указанной тройной цели: выдачу разрешений на сотрудничество и слияния, не подрывающие эффективную конкуренцию; либерализацию; создание трансевропейских сетей; поддержка малого и среднего предпринимательства; структурные изменения; утверждение государственных дотаций на НИОКР.

61 Neelie Kroes: Industrial policy and competition law & policy. Fordham University School of Law, New York City, 2006. sept. 14. Опубликовано на сайте Генерального директората Комиссии по вопросам конкуренции (www.europa.eu/competition/Commission).

62 MLex Magazine, April–June 2012, стр. 24

63 Пункт f), после Маастрихтского договора п. g) статьи 3 УДЕС.

64 Аналогичное распоряжение содержится в статье 98 (Экономическая и монетарная политика), согласно которой страны-члены и Сообщество функционируют, следуя принципам открытой рыночной экономики и свободной конкуренции и эффективно используя ресурсы.

65 The Treaty of Lisbon: An impact assessment, Volume I., 13 марта 2008 года. http://www.parliament.uk/parliamentary_committees/lords_eu_select_committee.cfm

66 C-496/09 Комиссия ЕС против Итальянской Республики, статья 61 еще не опубликованного решения.

67 Статья касается не только государственных компаний, но и предприятий, наделенных особыми или исключительными правами.

68 Согласно п. с) статьи 38 Статута Суда, «Суд использует принципы общего права, признанные цивилизованными нациями».

69 Подробно см. в главе об антимонопольных делах против ХС.

70 46/87. Hoechst AG v Commission of the European Communities [1989] ECR, стр. 2859

71 Речь, очевидным образом, идет не о том, что регламенты Сообщества ставят своей целью унификацию правовых норм государств-членов ЕС: эти нормы сохраняют своё право на существование, хотя можно заметить, что государства-члены стремятся гармонизировать национальное антимонопольное законодательство с нормами антимонопольного права ЕС.

72 Регламент Совета № 139/2004/ЕС (от 20 января 2004 года) о контроле слияний ХС. HL.2004. L. 24/1., 29.1.2004

73 Регламент Комиссии № 3385/94/ЕС от 21 декабря 1994 года о форме, содержании и прочие деталях ходатайств и заявлений, регулируемых Регламентом Совета № 17. HL L 377., 31.12.1994, стр. 28; Regulation № 99/63/EEC of the Commission of 25 July 1963 on the hearings provided for in Article 19 (1) and (2) of Council Regulation № 17 (О слушаниях, предшествующих принятию решения Комиссией). OJ L 127., 20.08.1963, стр. 2268

74 Таким образом, эти две группы могут быть включены в перечень правовых источников лишь с некоторым допущением.

75 Т-427/08. Conféderation européenne des associations d’horlogers-réparateurs (CEAHR) против Европейской Комиссии, решение от 15 декабря 2010 года (ECR 2010, том II, стр. 05865).

76 17-ое постановление (первое постановление) об исполнении статей 85 и 86 Договора. HL I. 13, 21.02.1962, стр. 204, ст. 19

77 World Trade Organization (WTO).

78 Регламент Совета № 1184/2006/ЕС от 24 июля 2006 года о распространении отдельных норм законодательства о конкуренции на производство сельскохозяйственных продуктов и торговлю ими. HL L 214, 4.08.2006, стр. 7

79 Крупные дела в области ОАП: дело о грибных консервах (Решение Комиссии № 75/77/ЕЭС, Case № IV/27.039 – preserved mushrooms, OJ L 29., 3.02.1975, стр. 26), дело о колумбийском кофе (Решение Комиссии № 82/860/ЕЭС, Case № IV/30.077 – Cafeteros de Colombia, OJ L 360., 21.12.1982, стр. 31), дело о семенах кукурузы (Решение Комиссии № 78/823/ЕЭС, Case № IV/28.824 – Breeder’s rights – maize seed, OJ L 286., 12.10.1978, стр. 23)

80 На английском языке: undertaking, на немецком: Unternehmen, на французском: entreprise, на итальянском: inprese.

81 Большую помощь в этом оказала деятельность генеральных прокуроров (Advocat General), которые предварительно высказывают свое мнение о представляемых Комиссии делах, намечают возможные решения, развитие связанного с данным вопросом прецедентного права, сопоставляют правовые системы государств-членов.

82 C-41/90. Klaus Höfner and Fritz Elser kontra Macrotron GmbH [1991] ECR, стр. I-1979; при рассмотрении этого дела поиски места работы для руководящих должностных лиц были квалифицированы Судом как хозяйственная деятельность.

83 Т-314/01. В деле Coöperatieve Verkoop- en Productievereniging van Aardappelmeel en Derivaten Avebe BA против Суда Европейских Сообществ (картель глюконата натрия) относящееся к юрисдикции Нидерландов совместное предприятие «Glucona» было признано ХС несмотря на то, что оно не имело самостоятельного юридического лица (решение от 27 сентября 2006 года, п. 78).

84 С-309/99. J.C.J. Wouters, J.W. Savelbergh and Price Waterhouse Belastingadiseurs BV kontra Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten [2002] ECR, стр. I-1577, пункт 57

85 C-41/90. Klaus Höfner and Fritz Elser kontra Macrotron GmbH [1991] ECR, стр. I-1979

86 С-343/95. Diego Cali & Figli Srl kontra Servizi ecologici porto di Genova SpA (SEPG) [1997] ECR, стр. I-547, пункты 22–24

87 30/87. Corinne Bodson kontra SA Pompes funébres des régions libérées [1988] ECR, стр. 2479. Суд установил, что статья 81 неприменима к концессионному договору, заключенному между населенным пунктом, пользующимся правами государственного органа, и ХС.

88 С-364/92. SAT Fluggesellschaft mbH kontra Eurocontrol [1994] ECR, стр. I-43

89 T-319/99. Federación Nacional de Empresas de Instrumentación Cientifica, Médica, Técnica y Dental (FENIN) v Commission of the European Communities [2003] ECR, стр. II-357

90 Joined cases C-159/91 and C-160/91. Christian Poucet kontra Assurances Générales de France and Caisse Mutuelle Régionale du Languedoc–Roussillon [1993] ECR, стр. I-637, пункты 7–18

91 С-67/96. Albany International BV kontra Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie [1999] ECR, стр. I-5751

92 Joined cases C-115/97. to C-117/97. Brentjens’ Handelsonderneming BV kontra Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen [1999] ECR, стр. I-6025, пункт 71

93 Joined Cases C-264/01, C-306/01, C-354/01 and C-355/01. AOK Bundesverband and Others kontra Ichtyol-Gesellschaft Cordes, Hermani & Co. And Others [2004] ECR, стр. I-2493

94 Ссылка: Joined cases C-159/91 and C-160/91. Christian Poucet kontra Assurances Générales de France and Caisse Mutuelle Régionale du Languedoc–Roussillon [1993] ECR, стр. I-637

95 Т-155/04. SELEX Sistemi Integrati SpA kontra Комиссия Европейских Сообществ, решение Суда первой инстанции от 12 декабря 2006 года.

96 Здесь Суд первой инстанции ссылается на пункт 22 решения по делу: C-244/94. Fédération Française des Sociétés d’Assurance, Société Paternelle-Vie, Union des Assurances de Paris-Vie and Caisse d’Assurance et de Prévoyance Mutuelle des Agriculteurs kontra Ministére de l’Agriculture et de la Péche [1995] стр. I-4013 и на пункты 84–87 решения по делу С-67/96. Albany International BV kontra Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie [1999] ECR, стр. I-5751

97 C-309/99. J.C.J. Wouters, J.W. Savelbergh and Price Waterhouse Belastingadiseurs BV kontra Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten [2002] ECR, стр. I-1577

98 Дополнительно дана ссылка на дела: C-41/90. Klaus Höfner and Fritz Elser kontra Macrotron GmbH [1991] ECR, стр. I-1979, пункт 21; C-244/94. Fédération Française des Sociétés d’Assurance, Société Paternelle-Vie, Union des Assurances de Paris-Vie and Caisse d’Assurance et de Prévoyance Mutuelle des Agriculteurs kontra Ministére de l’Agriculture et de la Péche [1995] стр. I-4013, пункт 14; С-55/96. Job Centre coop. Arl. [1997] ECR, стр. I-7119, пункт 21

99 T-313/02. David Meca-Medina and Igor Majcen kontra Commission of the European Communities [2004] ECR, стр. II-3291

100 36/74. B.N.O. Walrave and L.J.N. Koch kontra Association Union cycliste internationale, Koninklijke Nederlandsche Wielren Unie et Federación Española Ciclismo [1994] ECR, стр. 1405, C-415/93. Union royale belge des sociétés de football association ASBL kontra Jean-Marc Bosman, Royal club liégeois SA kontra Jean-Marc Bosman and others and Union des associations européennes de football (UEFA) kontra Jean-Marc Bosman [1995] ECR, стр. I-4921

101 Европейский Суд выразил согласие с решением Трибунала (в то время – Суд первой инстанции) и отклонил иск: решение по делу С-519/04 Р. David Meca-Medina and Igor Majcen kontra Commission of the European Communities от 18 июля 2006 года.

102 Пресс-бюллетень № IP/02/942 от 27 июня 2002 года.

103 13/77. SA G.B.-INNO-B.M. kontra Association des détaillants en tabac (ATAB) [1977] ECR 2115., пункты 30–34

104 Решение Комиссии № 95/188/ЕС, Case № IV/33.686 – Coapi, OJ L 122., 2.06.1995, стр. 37

105 Решение Комиссии от 9 сентября 2003 года, С-198/01. CIF [2003] ECR, стр. I-8055

106 2008/С 245/02, 2008 HL С 245/2

107 См. решение Комиссии по делу VVVF (OJ L 168., 7.10.1969, стр. 22)

108 Существует предписывающая или правотворческая и исполнительная юрисдикция. Подробнее см. Tóth Tihamér: Területen kívüli jogalkalmazás. In: Jogtudományi Közlöny, 1996. 7–8., стр. 303–318

109 Joined cases 89., 104., 114., 116., 117. and 125. to 129/85. A. Ahlström Osakeyhtiö and others kontra Commission of the European Communities [1988] ECR, стр. 5193

110 Ирландия, Великобритания, Дания 01.01.1973 г., Греция 01.01.1981 г., Испания и Португалия 01.01.1986 г., Швеция, Финляндия и Австрия 01.01.1995 г., Кипр, Чехия, Эстония, Польша, Латвия, Литва, Венгрия, Мальта, Словакия и Словения 01.05.2004 г., Болгария и Румыния 01.01.2007 г.

111 «Small but significant non-transitory increase in prices»

112 Коммюнике Комиссии (97/С 372/03) об определении релевантного рынка для целей применения антимонопольного права Сообщества. HL C 372., 9.12.1997, стр. 5

113 Commission guidelines on market analysis and the assessment of significant market power under the Community regulatory framework for electronic communications networks and services (2002/C 165/03). OJ C 165., 11.07.2002, стр. 6

114 Директивы, пп. 63–69

115 Решение утверждено Комиссией через два года: 41/69 ACF Chemiefarma NV Bizottság; 1971 ECR 661.

116 Case № IV/M.554. – Dalgety PLC / The Quaker Oats Company, OJ C 82., 4.04.1995, стр. 4

117 Интересно отметить, что в ФРГ направленный против ограничений конкуренции закон (GWB) был принят по сути одновременно с Учредительным договором Европейского Сообщества. Разумеется, нормы, касающиеся недобросовестных конкурентных действий, в рамках торгового права существовали уже и ранее.

118 Отдельные черты недобросовестного поведения на рынке регулируются в рамках понимаемой в более широком смысле этого слова защиты потребителя.

119 11/68. Walt Wilhelm et al. kontra Bundeskartellamt [1969] ECR, стр. 1

120 C-97/08 Р. Акзо Нобель против Комиссии [2009] ECR I-8237, пункты 60–61

121 XXI отчет об антимонопольной политике, 1991 г., стр. 15

122 Recommendation of the Council concerning effective action against hard core cartels. 25 марта 1998 года. С (98) 35/final, см. www.oecd.org

123 Boytha Györgyné: Versenyjog. Egyetemi jegyzet. Budapest, Szent István Társulat, 2003 (Антимонопольное право. Конспект лекций)

124 C-15/74. Centrafarm BV и Adriaan de Pejiper vs Sterling Drug Inc. [1974] ECR, стр. 1147

125 В связи с этим следует упомянуть, что в области контроля слияний для приобретения права на управление частью ХС без юридического лица также может потребоваться разрешение.

126 Понятие управления подробно рассматривается в главе о контроле слияний

127 Это не было выполнено, поэтому необходимо вынести новое решение, например, на основе ещё не опубликованного решения Т-185/06 «L’Air liquide против Комиссии» от 16 июня 2011 года.

128 Решение по делу С-8/08 «T-Mobile Nederlands BV, KPN Mobile NV, Orange Nederland NV, Vodafone Libertel NV kontra Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit» от 4 июня 2009 года, ECR 2009. I, стр. 04529

129 170/83. Hydrotherm Gerätebau GmbH против Compact del Dott. Ing. Mario Andreoli [1984] ECR, стр. 2999

130 В начале 1980-х годов заменено регламентами об исключении соглашений по эксклюзивному сбыту и эксклюзивным закупкам.

131 Доктрина о хозяйственной единице играет роль и при использовании за пределами территории действия права ЕС и при контроле слияний.

132 Решение Комиссии № 92/426/ЕЭС. Case № IV/32.725. Viho/Parker Pen. OJ L 233, 15.08.1992 г., стр. 27

133 European Currency Unit (Европейская валютная единица в период 1979–1999 гг.)

134 T-102/92. Viho Europe BV против Комиссии ЕС [1995] ECR II, стр. 17

135 Там же, пункт 52

136 C-73/95. P. Viho Europe BV против Комиссии ЕС [1996] ECR I, стр. 5457

137 Там же, пункт 17

138 Там же, пункт 18

139 Директива о вертикальных ограничениях (№ 2000/С 291/01), HL C 291., 13.10.2000 г., стр. 1, пункты 12–20

140 T-325/01. DaimlerChrysler AG против Комиссии ЕС [2005] ECR II, стр. 3319

141 С-309/99. J.C.J. Wouters, J.W. Savelbergh и Price Waterhouse Belastingadiseurs BV против Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten [2002] ECR I, стр. 1577, пункт 50

142 36/74. B.N.O. Walrave и L.J.N. Koch против Association Union cycliste internationale, Koninklijke Wielren Unie et Federación Espanola Ciclisme [1974] ECR, стр. 1405

143 Заключение главного советника Космаса (дело CNSD); С-35/96. Комиссия ЕС против Итальянской Республики [1998] ECR I, стр. 3851, пункт 71

144 Заключение главного советника Джейкобса: C-35/99. Уголовный процесс против Мануэле Ардуино [2002] ECR I, стр. 1529, пункты 74–79

145 С-41/90. Klaus Höfner и Fritz Elser против Macrotron GmbH [1991] ECR I, стр. 1979, стр. 21

146 С-309/99. J.C.J. Wouters, J.W. Savelbergh и Price Waterhouse Belastingadiseurs BV против Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten [2002] ECR I, стр. 1577

147 «Exercise public authority»

148 Ссылка на дело CNSD; С-35/96. Комиссия ЕС против Итальянской Республики [1998] ECR I, стр. 3851

149 Т-193/02. Laurent Piau против Комиссии ЕС [2005] ECR II, стр. 209

150 Решение Комиссии № 85/74/ЕЭС, Case № IV/30.907. Peroxygen Products, OJ L 35., 07.02.1985 г., стр. 1

151 Известное английское выражение: «meeting of the minds» – встреча для достижения согласия

152 Т-7/89. SA Hercules Chemicals NV против Комиссии ЕС [1991] ECR II, стр. 1711

153 41/69. ACF Chemiefarma NV против Комиссии ЕС [1970] ECR, стр. 661

154 Например, решение Комиссии № 78/922/ЕЭС, Case № IV/1.576. Zanussi, OJ L 322, 16.11.1978 г., стр. 36

155 Дело «Pronuptia», решение Комиссии № 82/897/ЕЭС, Case № IV/C-30.128. Toltecs-Dorcet, OJ L 379., 31.12.1982 г., стр. 19, утверждено Судом

156 Решение Комиссии № 1999/60/ЕС, Case № IV/35.691/E-4 Pre Insulated Pipe Cartel, OJ L 24., 30.01.1999 г., стр. 1

157 Решение Комиссии № 94/599/ЕС, Case № IV/31.865 PVC, OJ L 239., 14.09.1994 г., стр. 14, 30

158 Решение Комиссии № 94/426/ЕЭС, Case № IV/32.725 Viho/Parker Pen, OJ L 239., 15.08.1992 г., стр. 27, Т-77/92. Parker Pen Ltd. против Комиссии ЕС [1994] ECR II, стр. 549

159 Решение Комиссии № 82/367/ЕЭС, Case № IV/25.757 Hasselblad, OJ L 161., 12.06.1982 г., стр. 18

160 Например, дело № 246/86. SC Belasco и др. против Комиссии ЕС [1989] ECR 2117

161 Решение Комиссии № 86/398/ЕЭС, Case № IV/31.149 Polypropylene, OJ L 230., 18.08.1986 г., стр. 1

162 № 107/82. Algemeine Elektrizitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken AG против Комиссии ЕС [1983] ECR, стр. 3151

163 Т-41/96. Bayer AG против Комиссии ЕС [2000] ECR II, стр. 3383

164 См., например, № Т-198/98. Micro Leader Business против Комиссии ЕС [1999] ECR II, стр. 3989

165 С-2/01 и С-3/01. Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV и Комиссия ЕС против Bayer AG [2004] ECR I, стр. 6717

166 Уровень доказанности, убедительности важен, естественно, не только для соглашений. Данная проблема ставит важные вопросы и в связи с контролем слияний, где необходимо заранее предсказать антиконкурентные воздействия, которые наступят в будущем, – в качестве примера см. решение Суда первой инстанции по делу о слиянии № Т-5/02. Tetra-Laval/Sidel.

167 Решения по делам № Т-44/02ОР, Т-54/02ОР, Т-56/02ОР, Т-60/02ОР, Т-61/02ОР Dresdner Bank и др. против Комиссии ЕС от 27 сентября 2006 года, [2006] ECR II-03567, пункты 58–61

168 Там же, пункты 60–62

169 Там же, пункты 64–65

170 Т-303/02. Westfalen Gassen Nederland BV против Комиссии, [2006] ECR II-04567, пункты 106–107

171 Решения по делам № Т-44/02ОР, Т-54/02ОР, Т-56/02ОР, Т-60/02ОР, Т-61/02ОР Dresdner Bank и др. против Комиссии ЕС от 27 сентября 2006 года, пункт 144

172 Решение по объединенным делам № Т-25/95, Т-26/95, Т-30/95 – T-32/95, Т-34/95 – Т-39/95, Т-42/94 – T-46/95, Т-48/95, Т-50/95 – T-65/95, Т-68/95 – Т-71/95, Т-87/95, Т-88/95, Т-103/95 и Т-104/95 «Cimenteries CBR» и Ко. против Комиссии» от 15 марта 2000 года [2000] ECR II- стр. 491, пункты 1053 и 1838

173 Решение по делу № Т-113/07 «Корп. Тошиба против Комиссии» от 12 июля 2011 года, пункт 93 (опротестовано под № С-491/11Р)

174 Решение по делу № Т-120/04 «Peróxidos Orgániсos» против Комиссии ЕС» от 16 ноября 2006 года [ECR 2006, II, стр. 4441], пункт 70

175 № 48/69. Imperial Chemical Industries против Комиссии ЕС [1972] ECR, стр. 619

176 См. пункты 256 и 260 решения Суда

177 № С-89, 104, 114, 116, 117/85 и 125-129/85. A. Ahlström Osakeyhtiö и др. против Комиссии ЕС [1993] ECR I, стр. 1307

178 С-51/92Р Hercules Chemicals NV против Комиссии ЕС [1999] ECR I, стр. 4235, пункт 161

179 Т-303/02. «Westfalen Gasse Nederland BV» против Комиссии ЕС. HL C 331, 30.12.2006 г., стр. 30, пункты 75–76, 83–84

180 Здесь Суд ссылается на пункт 145 решения по делам С-189/02 Р., С-202/02 Р., С-205-208/02 Р и С-213/02 Р «Компания «P. Dansk Rorindustri» и ее компаньоны против Комиссии ЕС» от 28 июня 2005 года ([2005] ECR I, стр. 5425)

181 В связи с этим Суд ссылается в первую очередь на пункт 81 решения по делам С-204/00Р, С-205/00Р, С-211/00Р, С-213/00Р, С-217/00Р и С-219/00Р «Компания «Aalborg Portland» и ее компаньоны против Комиссии ЕС» от 7 января 2004 года ([2004] ECR I, стр. 123).

182 № 100–103/80. SA Musique Diffusion francaise и др. против Комиссии ЕС [1983] ECR, стр. 1825. Этот вывод справедлив и для соглашений.

183 Решение Комиссии ЕС № 94/599/ЕС, Case № IV/31.865 PVC, OJ L 239, 14.09.1994 г., стр. 14, пункт 23

184 № T-141/89. Tréfileurope Sales SARL против Комиссии ЕС [1995] ECR II, стр. 791, пункт 85

185 Решение по делу С-209/07 Competition Authority против Beef Industry Development Society Ltd and Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd от 20 ноября 2008 года; доступ к документам по делу на сайте: http://www.tca.ie/EN/Enforcing-Competition-Law/Civil-Court-Cases/Beef-Industry.aspx

186 Решение Комиссии ЕС № 1999/60/ЕС, Case № IV/35.691/E-4 Pre Insulated Pipe Cartel, OJ L 24, 30.01.1999 года, стр. 1; в первую очередь пункты 131–134

187 Т-12/89. Solvay & Cie SA против Комиссии ЕС [1992] ECR II, стр. 907

188 Решение Комиссии № 85/75/ЕЭС. Case № IV/30.307. Fire Insurance, OJ L 35, 07.02.1985 г., стр. 20. С-45/85. Verband der Sachversicherer e.V. против Комиссии ЕС [1987] ECR, стр. 405

189 Решение Комиссии № 94/815/ЕС. Cases № IV/33.126.33.322. Cement, OJ L 343, 30.12.1994 г., стр. 1

190 С-35/99. Criminal proceedings against Manuele Arduino [2002] ECR I, стр. 1529, пункт 40

191 Там же, пункт 109

192 [1969] CMLR D15

193 56/64, 58/64. Établissement Consten SARL и Grunding-Verkaufs GmbH против Комиссии ЕС [1966] ECR, стр. 299

194 26/76. Metro SB Grossmarkte GmbH & Co. KG против Комиссии ЕС [1977] ECR, стр. 1875, пункты 20–21

195 Т-29/92 Vereiniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (SPO) против Комиссии ECR 1995.II- абзац 289, 294

196 56/64, 58/64. Établissement Consten SARL и Grunding-Verkaufs GmbH против Комиссии ЕС [1966] ECR, стр. 299

197 Сообщение Комиссии (№ 2001/С 368/07) о не ограничивающих ощутимо, согласно части (1) статьи 81 Договора о создании Европейского Сообщества, конкуренцию, малозначительных (de minimis) соглашениях. HL C 368, 22.12.2001 г., стр. 13

198 Например, Регламент Комиссии № 84/405/ЕЭС, Case № IV/30.350. Zinc Producer Group, OJ L 220, 17.08.1984 г., стр. 27

199 Т-328/03.О2 (Germany) GmbH & Co. OHG против Комиссии, решение от 2 мая 2006 года, [2006] ECR II, стр. 1231, пункты 68, 71–72

200 Lowe, Philip–Peeperkorn, Luc: Singing in tune with competition and innovation: the new EU competition policy towards licensing. Fordham Corporate Law Institute Annual Conference 2004. Доклад построен в основном на работе Люка Пиперкорна «IP licenses and competition rules: striking the right balance», World Competition Vol. 26, № 4, декабрь 2003 года, стр. 527–539 и директива Комиссии об использовании части (3) статьи 81, HL C 101, 27.04.2004 года, стр. 97

201 United States Department of Justice/Federal Trade Commission

202 Решение по делу Т-168/01: Фирма «GlaxoSmithKline Service Unimited» против Комиссии, HL C 294, 02.12.2006 г., от 27 сентября 2006 года

203 Регламент Комиссии № 330/2010/ЕС (от 20 апреля 2010 года), HL 2010 L 102/1

204 С-32/11 Страховая компания «Allianz Hungária» и др. против GVH, еще не опубликованное решение от 14 марта 2013 года

205 Закон Шермана – Sherman Antitrust Act (1890), раздел 1: «Любой договор, объединение в форме треста или другим образом, или заговор, ограничивающий торговлю или коммерческую деятельность между несколькими штатами, или другими странами признается незаконным. Любое лицо, заключившее любой договор или принимающее участие в любом объединении или заговоре, признанным незаконными, признается виновным в тяжком преступлении и, при осуждении наказывается штрафом, не превышающим $10,000,000 для корпораций или на любое другое лицо $350 000 или лишением свободы на срок не более трех лет, или обеими указанными наказаниями or на усмотрение суда.

206 Министерство юстиции США (United States Department of Justice)

207 Cм. изданные Федеральной торговой комиссией и Министерством юстиции США в 2001 году «Руководящие принципы антимонопольного регулирования сотрудничества между конкурентами» («Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors»), в первую очередь пункты 1.2 и 3.1.

208 Исключение может быть сделано лишь для соглашения, ограничивающего конкуренцию, нарушающего часть (1).

209 T-112/99. Métropole télévision (M6), Suez lyonnaise des euax, France Télécom и Télévision francaise 1SA (TF1) против Комиссии ЕС [2001] ECR II, стр. 2459, пункт 107. Это решение не следует путать с двумя другими решениями по делу Métropole, вынесенными в связи с правами EBU-Евровидения.

210 По мнению Ричарда Виша (Richard Whish), данный случай объясняется тем, что палата (regulatory ancillarity) выполняла регулирующие функции. Richard Whish: Competition Law. 5th Edition, London, Lexis Butteroth, стр. 121–122. По мнению Монти, Суд использовал ход мышления прецедентного права, известный из области свободного движения товаров (не дискриминационные государственные меры против основных политических требований). G.Monti: Article 81 EC и Public Policy (2002) CMLRev 1057, 1087–1088.

211 T-328/03. O2 (Germany) GmbH & Co. OHG против Комиссии. Решение от 2 мая 2006 года [2006] ECR II, стр. 1231, п. 69

212 Rule of reason

213 Т-374, 375, 384 и 388/94. European Night Services Ltd. (ENS), Eurostar Ltd. (Соединенное Королевство), Union Internationale des chamins de fer (UIC), NV Nederlandse Spoorwegen (NS) и Société nationale des chemins de fer francais (SNCF) против Комиссии ЕС [1998] II-03141.

214 T-79 and 80/95. Société nationale des chemin de fer francais (SNCF) и British Railways Board против Комиссии ЕС [1996] ECR II, стр. 1491, пункт 136

215 T-328/03. O2 (Germany) GmbH & Co. OHG против Комиссии. Решение от 2 мая 2006 года [2006] ECR II, стр. 1231, п. 69

216 Там же

217 56/65. Société Technique Miniére (L.T.M.) против Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.) [1966] ECR, стр. 235

218 Levelling machines

219 258/78. L.C. Nungesser KG и Kurt Eisele против Комиссии ЕС [1982] ECR, стр. 2015

220 С-250/92. Gøttrup-Klim ea Grovvareforeninger kontra Dansk Landbrugs Grovvareselsklab AmbA [1994] I, стр. 5641, пункты 34–35

221 Интересная черта дела, ответившего на 17 вопросов (!), состоит в том, что здесь же Суд указывает: если эти условия существуют, ограничение не может означать нарушающее статью 102 злоупотребление экономическим доминирующим положением, даже если доминирующее положение кооператива может быть установлено.

222 В связи с данной темой ведущим прецедентом является дело Констан/Грюндиг (56/64, 58/64. Établissement Consten SARL и Grunding-Verkaufs GmbH против Комиссии ЕС [1966] ECR, стр. 299), где французское дочернее предприятие фирмы Грюндиг безуспешно пыталось на основании принятого во Франции регулирования права на промышленную собственность предотвратить импорт технических изделий из Германии.

223 15/74. Centrafarm BV et Adriaan de Pejiper против Sterling Drug Inc [1974] ECR, стр. 1147, пункт 9

224 16/74. Centrafarm BV et Adriaan de Pejiper против Winthrop BV [1974] ECR, стр. 1183

225 С-241/91Р и C-242/91P. Radio telefis Eireann (RTE) и Independent Television Publications Ltd. (ITP) против Комиссии ЕС [1995] ECR I, стр. 743

226 См. также пункт 2.4

227 Решение Суда первой инстанции по делу Т-325/01. «АО «ДаймлерКрайслер» против Комиссии» от 15 сентября 2005 года [2005] ECR II, стр. 3319

228 114/73. Suiker Unie и др. против Комиссии ЕС [1975] ECR, стр. 1663, пункт 24

229 Т-168/01. «GlaxoSmithKline Services Unlimited» против Комиссии. HL C 294, 02.12.2006 г. Решение от 27 сентября 2006 года (решение ещё не опубликовано в Сборнике решений Европейского Суда)

230 5/69. Franz Völk kontra S.P.R.L. Ets J. Vervaecke [1969] ECR, стр. 295

231 Сообщение Комиссии (№ 2001/С 368/07) о малозначительных (de minimis) соглашениях, не ограничивающих ощутимо конкуренцию согласно части (1) ст. 81 Учредительного договора Европейского Сообщества, HL C 368, 22.12.2001 г., стр. 13

232 HL L 107, 30.04.1996 г., стр. 4

233 Часть (2) статьи 3. См. подробнее в главе о применении права.

234 [1979] ECR, стр. 1899

235 Директива о понятии оказываемого на торговлю действия по статьям 81 и 82 Договора (№ 2004/С 101/07). HC C 101, 27.04.2004 г., стр. 81

236 8/72. Vereeniging van Cementhandelaren против Комиссии ЕС [1972] ECR, стр. 977, пункт 29

237 161/84. Pronuptia de Paris GmbH против Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis [1986] ECR, стр. 353, пункт 26

238 С-215 и 216/96. Carlo Bagnasco и др. против Banca Popolare di Novara soc. Coop.arl (BNP) и Cassa di Risparmio de genova e Imperia SpA [1999] ECR I, стр. 135, п. 47

239 С-306/96. Javico International и Javico AG против Yves Saint Laurent Parfums SA [1998] ECR I, стр. 1983

240 См. 107/82. Allgemeine Elektrizitats-Gesellschaft AEG-Telefunken AG против Комиссии ЕС [1983] ECR, стр. 3151

241 11,6 млрд. фор. при расчете по курсу 1 доллар = 290 фор.

242 56/65. Société Technique Miniére (L.T.M.) против Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.) [1966] ECR, стр. 235

243 См. пункт 9 обобщающей части решения

244 Automatic nullity

245 Директива о применении части (3) статьи 81 УДЕС (№ 2004/С 101/08). HL C 101., 27.04.2004 г., стр. 97

246 Решение Комиссии № 76/172/ЕЭС, Case № IV/27.073. Bayer/Gist Brocades, OJ L 30, 05.02.1976 г., стр. 13

247 Решение Комиссии № 93/49/ЕЭС, Case № IV/33.184. Ford Volkswagen, OJ L 20, 28.01.1993 г., стр. 14

248 Т-17/93. Matra Hachette SA против Комиссии ЕС [1994] ECR II, стр. 595

249 43/82, 63/82. joined cases Vereniging ter Bevordering van het Vlaamse Boekwezen и Vereniging ter Bevordering de Belangen des Boekhandels против Комиссии ЕС [1984] ECR, стр. 19

250 Там же

251 42/82. Remia BV и др. против Комиссии ЕС [1985] ECR, стр. 2545

252 56/64, 58/64. Établissement Consten SARL и Grunding Verkaufs GmbH против Комиссии ЕС [1966] ECR, стр. 299

253 Решение Комиссии № 92/33/ЕЭС, Case № IV/33.242 Yves Saint Laurent Parfums, OJ L 12, 18.01.1992 г., стр. 24

254 Т-193/02. Laurent Piau против Комиссии ЕС [2005] ECR II, стр. 209

255 Интересно, что в 78-ом параграфе Суд первой инстанции отмечает: тот факт, что ФИФА аналогичным государству образом, не имея определенных полномочий, предписывает правила поведения, не связанные строго со спортом, нельзя считать однозначно совместимым с Договором, однако это не является предметом дела, поэтому в связи с этим не может быть вынесено и решение.

256 Deringer, EuZW 2000, 5; Mastmacker, EuZW 1999, 523; Möschel, JZ 2000, 61; Rittner EuZW 2000, 129; Geiger, EuZW 2000, 165

257 “können für nicht anwendbar erklärt werden”, “may be declared innaplicable”

258 Суды ЕС лишь в редких случаях оспаривали по существу решения Комиссии об освобождении, заявляя, что антимонопольный орган располагает широкими дискреционными правомочиями (однако в качестве противоположного примера см. решение, вынесенное судом первой инстанции по делу Т-185/00 «Métropole télevision» 8 октября 2002 года). Как уже говорилось ранее, что касается Комиссии, она принимала ежегодно 1-2 формальных решения об освобождении и закрывала большую часть дел в виде не публикуемых информационных писем («comfort letter»), не имеющих силы решения.

259 Регламент Комиссии № 330/2010/ЕС (20 апреля 2010 г.), HL 2010 L 102/1

260 Регламент Комиссии № 1217/2010/ЕС (14 декабря 2010 г.), HL 2010 L 335/36

261 Регламент Комиссии № 1218/2010/ЕС (14 декабря 2010 г.), HL 2010 L 335/43

262 Регламент Комиссии № 772/2004/ЕС (7 апреля 2004 г.), HL L 123, 2004.04.27, стр. 11

263 Регламент Комиссии № 267/2010/ЕС (24 марта 2010 г.), HL 2010 L 83/1

264 Регламент Комиссии № 461/2010/ЕС (27 мая 2010 г.), HL 2010 L 129/52

265 Регламент Комиссии № 906/2009/ЕС (28 сентября 2009 г.), HL 2009 L 256/31

266 Регламент Совета № 2821/71/ЕЭС от 20 декабря 1971 года о применении части (3) статьи 85 Договора к группам соглашений, решений и случаев согласованной практики. HL L 285, 1971.12.15, стр. 46; Регламент Совета № 19/65/ЕЭС от 2 марта 1965 года о применении части (3) статьи 85 Договора к отдельным группам соглашений и случаев согласованной практики. HL L 36, 1965.03.06, стр. 533

267 Их перечень в постановлении о групповом исключении кажется юридически проблематичным, поскольку даёт понять, что содержащее такие статьи соглашение противоречит части (1) статьи 81, следовательно, для него требуется получение освобождения. Также можно утверждать, что не каждое ограничение договорной воли является одновременно ограничением конкуренции! Соответствующий список содержит групповые исключения для патентных лицензий, ноу-хау и сбыте транспортных средств.

268 Статья 5 регламента о сбыте транспортных средств и статья 1 регламента об исследованиях и разработках

269 Следует отметить, что доля рынка, как элемент регулирования, была известна и ранее, например, согласно Регламенту Комиссии № 417/85/ЕЭС соглашения по специализации при доле рынка менее 20% освобождались от запрета.

270 http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics/pdf, состояние на 29 июня 2012 года. Цифры отражают коррекции уменьшения размеров судебных штрафов.

271 Приведенные цифры содержат также результаты, полученные при пересмотре судом.

272 Это утверждение может создавать интересную юридическую проблему относительно связи между демпинговым правом и антимонопольным правом!

273 Решение Комиссии № 85/206/ЕЭС, Case № IV/26.870. Aliminium imports from Eastern Europe, OJ L 92, 30.03.1985 года, стр. 1

274 Решение Комиссии № 85/75/ЕЭС. Case № IV/30.307. Fire Insurance, OJ L 35, 07.02.1985 г., стр. 20. 45/85 Verband der Sachversicherer e.V. против Комиссии ЕС [1987] ECR, стр. 405

275 Решение Комиссии № 85/77/ЕЭС. Case № IV/30.717. Uniform Eurocheques, OJ L 35, 7.02.1985 г., стр. 43

276 Решение Комиссии № 94/815/ЕЭС, Case № IV/33.126 33.322. Cement, OJ L 343., 30.12.1994, стр. 1; T-25/95., T-26/95., T-30/95., T-31/95., T-32/95., T-34/95., T-35/95., T-36/95., T-37/95., T-38/95., T-39/95., T-42/95., T-43/95., T-44/95., T-45/95., T-46/95., T-48/95., T-50/95., T-51/95., T-52/95., T-53/95., T-54/95., T-55/95., T-56/95., T-57/95., T-58/95., T-59/95., T-60/95., T-61/95., T-62/95., T-63/95., T-64/95., T-65/95., T-68/95., T-69/95., T-70/95., T-71/95., T-87/95., T-88/95., T-103/95. и T-104/95. Cimenteries CBR и др. против Комиссии ЕС [2000] ECR, стр. II-491

277 В то же время председатель забыл запретить присутствующим делать записи.

278 Решение Комиссии № 83/671/ЕЭС, Case № IV/30.525. International Energy Agency, OJ L 376., 31.12.1983 года, стр. 30

279 Европейская валютная единица (European Currency Unit (₠)). С 1979 по 1999 гг., до введения евро экю являлось валютой Европейского Сообщества, затем Европейского Союза.

280 Решение Комиссии № 81/881/ЕЭС, Case No, IV/29.988. Italian Flat Glass, OJ L 326., 13.09.1981 года, стр. 32. После подачи апелляции Суд отменил решение за отсутствием доказательств, но не высказал возражений против принципиальных выводов Комиссии.

281 Решение Комиссии № 79/934/EЭС, Case № IV/29.021. BP Kemi – DDSF, OJ L 286., 14.11.1979 года, стр. 32

282 Ссылка на T-30/89. Hilti AG против Комиссии ЕС [1991] ECR II-стр. 1439, п. 118

283 Ссылка на 56/64., 58/64. Établissement Consten SARL and Grunidg-Verkaufs GmbH против Комиссии ЕС [1966] ECR стр. 299

284 HL 1992 L 68/19.

285 40–48., 50., 54–56., 111., 113. и 114/73. Coöperatieve Vereniging “Suiker Unie” UA и др. против Комиссии ЕС [1975] ECR, стр. 1663, пункты 173–174

286 См. стр. 127–129 отчета Комиссии об антимонопольной политике за 1999 год.

287 Директива, п. 142

288 Решение Комиссии № 74/292/EЭС, Case № IV/400. – Agreements between manufacturers of glass containers IFTRA , OJ L 160., 17.06.1974 года, стр. 1

289 Решение Комиссии № 87/1/EЭС, Case № IV/31.128. – Fatty Acids, OJ L 3., 17.06.1987 г., стр. 17

290 Решение Комиссии № 2005/471/EС (от 27 ноября 2002 года), дело COMP/E-1/37.152. – Гипсовые листы, HL 166., 28.06.2005 г., стр. 8

291 http://ec.europa.eu/competition/court/amicus_curiae_2010_bids_en.pdf; в конечном итоге решение по существу дела не было принято, поскольку представители ирландского сектора крупного рогатого скота после многолетней тяжбы отказались от запланированного – не претворенного в жизнь – решения.

292 Решение Комиссии № 84/380/EЭС, Case № IV/30.810. – Synthetic fibres, OJ L 207., 0208.1984 г., стр. 17

293 Решение Комиссии № 94/296/EС, Case № IV/34.456. – Stichting Baksteen, OJ L 131., 26.05.1994 г., стр. 15

294 Решение Комиссии № 84/405/EЭС, Case № IV/30.350. Zinc Producer Group, OJ L 220, 17.08.1984 г., стр. 27

295 Следует отметить, что разрешение на сотрудничество, не считающееся слиянием, также выдаётся в рамках процесса, соответствующего Регламенту о слиянии, однако при этом применяются не критерии для слияний, а статья 101.

296 Рыночную власть регламенты, к сожалению, относят не к единой доле участия (20% или 25%), в противоположность директивам США, где в качестве зоны безопасности («safe harbour») указан порог 20%.

297 Сообщение Комиссии (2001/C 3/02). Директива о применимости статьи 81 Договора о функционировании ЕС для горизонтальных соглашений по сотрудничеству. HL C 3., 06.01.2001 г., стр. 30

298 Регламент Комиссии № 2659/2000/ЕС от 29 ноября 2000 года о применении части (3) статьи 81 ДФЕС к группам соглашений по научно-исследовательским и опытно-конструкторским разработкам. HL L 304., 05.12.2000 г., стр. 7

299 Решение Комиссии № 79/298/EЭС, Case № IV/28.796. – Beecham/Parke, Davis, OJ L 70., 21.03.1979 г., стр. 11

300 Регламент Комиссии № 2658/2000/ЕС от 29 ноября 2000 года о применении части (3) статьи 81 Договора к группам соглашений по специализации. HL L 304., 05.12.2000 года, стр. 3

301 Сообщение Комиссии (2001/C 3/02). Директива о применимости статьи 81 Договора ЕС к соглашениям о горизонтальном сотрудничестве. HL C 3., 06.01.2001 г., стр. 2, пункт 121

302 Решение Комиссии № 80/917/EЭС, Case № IV/27.958. National Sulphuric Acid Association, OJ L 260., 03.10.1980 г., стр. 24

303 Решение Комиссии № 80/182/EЭС, Case № IV/29.672. – Floral, OJ 1980 L 39., 15.02.1980 г., стр. 51

304 Решение Комиссии № 78/156/EЭС, Case № IV/29.151. – Video cassette recorders, OJ L 47., 18.02.1978 г., стр. 42

305 Решение Комиссии № 87/69/EЭС, Case № IV/31.458. – X/Open Group, OJ L 35., 06.02.1987 г., стр. 36

306 Решение Комиссии № 95/551/EС, Case № IV/34.179., 34.202., 216. – Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf и the Federatie van Nederlandse Kraanverhuurbedrijven, OJ L 312., 23.12.1995 г., стр. 79

307 8/72. Vereeniging van Cementhandelaren против Комиссии ЕС [1972] ECR, стр. 977

308 См. Директиву № 89/292/EЭС

309 См. T-30/89. Hilti AG против Комиссии ЕС [1991] ECR II-стр. 1439

310 См. п. 23 решения

311 См. п. 38 решения

312 В связи с практикой Комиссии см. также дело CECED; решение Комиссии № 2000/475/EС határozata, OJ L 187., 26.07.2000 г., стр. 47–54

313 Решение Комиссии № 83/666/EЭС, Case № IV/27.492. – SMM&T Exhibition Agreement, OJ L 376., 31.12.1983 г., стр. 1

314 Решение Комиссии № 2004/207/EС, Case № COMP/38.369. – T-Mobile Deutschland/O2 Germany: Network Sharing Rahmenvertrag, OJ L 75., 12.03.2004 г., стр. 32

315 T-328/03. O2 (Germany) GmbH & Co. OHG против Комиссии ЕС [2006] ECR II-стр. 1231

316 56. и 58/64. Établissements Consten SARL и Grundig Verkaufs GmbH против Комиссии ЕС [1966] ECR, стр. 299

317 Там же, 31-й абзац

318 Цитируемая работа: Lowe és Peeperkorn, стр. 28 – авторы: генеральный директор Главного управления антимонопольной службы и его сотрудник, разрабатывающий политику, связанную с вертикальными ограничениями конкуренции

319 HL C 1., 03.01.1979 г., стр. 2

320 Решение по делу № C-306/96 «Javico против Yves Saint Laurent» (ECR 1998., I-стр. 1983), пункты 20–26

321 C-234/89. Stergios Delimitis против Henninger Brau AG [1991] ECR I-стр. 935

322 Стр. 8 цитируемого письма

323 56/65. Société Technique Minière (L.T.M.) против Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.) [1966] ECR, стр. 235

324 Решение Комиссии № 1999/473/ECa, Case № IV/36.081/F3. – Bass, OJ L 186, 19.07.1999, стр. 1–27

325 C-439/09. sz. Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS kontra président de l’Autorité de la concurrence és Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi, решение от 13 октября 2011 года (еще не опубликовано)

326 Решение Верховного Суда США от 13 января 2003 года, дело № 02-603.

327 europa.eu Скачано 5 августа 2012 года

328 Регламент Комиссии № 461/2010/EU от 27 мая 2010 г., HL L 129/52.

329 Пункт 26 директивы о вертикальных ограничениях

330 Дополнительная директива о вертикальных ограничениях, фигурирующих в соглашениях о сбыте и ремонте транспортных средств и об обороте запасных деталей к ним (2010/C 138/05), HL 2010 C 138/16.

331 Ведущим прецедентом по этой теме является, по всей вероятности, известное и венгерским юристам, уже не раз упомянутое дело Констан/Грюндиг (56 и 58/64. Établissements Consten SARL и Grundig Verkaufs GmbH против Комиссии ЕС, [1966] ECR, стр. 299), где французское дочернее предприятие фирмы Грюндиг безуспешно пыталось предотвратить импорт технических товаров из Германии на основе французского промышленного права собственности.

332 15/74. Centrafarm BV и Adriaan de Pejiper против Sterling Drug Inc. [1974] ECR, стр. 1147, пункт 9

333 16/74. Centrafarm BV et Adriaan de Pejiper kontra Winthrop BV [1974] ECR, стр. 1183

334 C-241/91P и C-242/91P Radio Telefis Eireann (RTE) и Independent Television Publications Ltd (ITP) против Комиссии ЕС [1995] ECR I-стр. 743

335 16/74. Centrafarm BV et Adriaan de Pejiper kontra Winthrop BV [1974] ECR, стр. 1183

336 C-355/96. Silhouette International Schmied GmbH & Co. KG kontra Hartlauer Handelsgesellschaft mbH. [1998] ECR I-стр. 4799

337 19/84. Pharmon BV kontra Hoechst AG [1985] ECR, стр. 2281

338 Министерство юстиции США (United States Department of Justice)

339 Федеральная Торговая Комиссия (Federal Trade Commission)

340 «Руководящие принципы антимонопольного регулирования лицинзирования интеллектуальной собственности» («Аntitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property») (1995).”

341 Решение Комиссии № 78/253/EЭС, Case № IV/171., IV/856., IV/172., IV/117., IV/28.173. – Campari, OJ L 70., 13.03.1978 г., стр. 69

342 193/83. Windsurfing International Inc. против Комиссии ЕС [1986] ECR, стр. 611

343 Регламент Комиссии (EC) № 240/96 от 31 января 1996 о применении статьи 85 (3) Договора к определенным категориям соглашений о передаче технологий. OJ L 31., 09.02.1996 г., стр. 2

344 Регламент Комиссии № 773/2004/EС от 7 апреля 2004 года о процедурах, проводимых Комиссией на основании статей 81 и 82 Договора функционирования ЕС. HL L 123., 27.04.2004 г., стр. 18

345 Разумеется, ограничения конкуренции из черного списка не разрешается использовать и в этом случае.

346 Источник: Directory of Community Legislation in Force (as at 1 June 1995) 25th edition, Volume I. Analytical Register. Первое дело по статье 82 (ранее ст. 86): a IV/26760. Gema I., решение от 1 июня 1971 г., OJ L 134., 20.06.1971 1971 г., стр. 15. Через несколько месяцев за ним последовало описанное в дальнейшем решение по делу Continental Can.

347 Специфическим с точки зрения сектора, имеющим, по всей вероятности, временный характер исключением является регулирование рынка связи: здесь национальные регулирующие органы после антимонопольного анализа рынка определяют ХС с рыночной властью и предписывают для них определенные поведенческие требования. Интересный теоретический вопрос: считается ли доминирующее положение, декларированное отраслевым регулятором в рамках отраслевого регулирования, основанного на антимонопольных принципах, доминирующим положением и согласно статье 82.

348 Facey, Brian A.–Assaf, Dany H.: Monopolization and Abuse of Dominance in Canada, the United States and the European Union: a Survey. Antitrust Law Journal, Vol 70. 2002., стр. 513–519

349 Сообщение Комиссии – Директива о приоритетах использования прав Комиссии при применении статьи 82 Договора ЕС по отношению к ограничивающему конкуренцию поведению хозяйствующих субъектов, злоупотребляющих доминирующим положением (2009/С 45/02), OJ 2009.2.24, С 45/7-20

350 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses. Brussels, December 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf

351 T-65/98. Van den Bergh Foods Ltd kontra Commission of the European Communities [2003] СРЕС (Сборник решений Европейского Суда) II, стр. 4653. К части дела, рассматриваемой ирландским Верховным Судом, мы вернемся в главе о правоприменении.

352 Для судебного прецедентного права см. дело T-51/89. Tetra Pak Rausing SA kontra Commission of the European Communitites, [1990] СРЕС II, стр. 309, в котором Суд первой инстанции признал, что выдача исключительной лицензии ХС, занимающему доминирующее положение, сама по себе не является нарушением статьи 82.

353 142. and 156/84. British-American Tobacco Company Ltd and R. J. Reynolds Industries Inc. kontra Commission of the European Communities [1987] СРЕС, стр. 4487.

354 6/72. Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. kontra Commission of the European Communities [1973] СРЕС, стр. 215.

355 27/76. United Brands Company and United Brands Continentaal BV kontra Commission of the European Communities [1978] CРЕС, стр. 207

356 Решение Комиссии № 76/353/EЭС, Case № IV/26699. – Chiquita, OJ L 95., 09.04.1976 г., стр. 1

357 322/81. NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin kontra Commission of the European Communities [1983] СРЕС, стр. 3461

358 6. and 7/73. Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. and Commercial Solvents Corporation kontra Commission of the European Communities [1974] СРЕС, стр. 223

359 COMP/39.116/B-2 Coca-Cola Company.

360 re Schering-Plough Corp et al, № 9 FTC, 27 июня 2002 г.

361 Это было не формальное решение: [1991] Competition Policy Newsletter, стр. 35

362 Пункт 91 Директивы

363 Т-427/08. Confédération européenne des associations d’horlogers-réparateurs (CEAHR) против Европейской Комиссии, решение от 15 декабря 2010 года (Сборник решений Европейского Суда /СРЕС/, 2010 г., стр. II-05865). Через 9 месяцев после подачи жалобы Комиссия уже информировала подателя жалобы, что не намерена возбуждать процесс по данному делу, однако формальное решение об отклонении жалобы было вынесено лишь в 2008 году.

364 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. AG kontra Commission of the European Communities [1979] СРЕС, стр. 461, пункт 39

365 См. дело British Airways, в котором Комиссии констатировала, что ВА является доминирующим покупателем услуг британских бюро путешествий; решение Комиссии № 2000/74/EС, Case № IV/D-2/34.780. – Virgin/British Airways, OJ L 30, 04.02.2000 г., стр. 1; T-219/99. British Airways plc kontra Commission of the European Communities, [2003] СРЕС II, стр. 5917

366 Пункт 11 Директивы и сноска № 6

367 Полезным дополнительным материалом по данной теме является директива Комиссии об анализе рынка и об оценке значительных рыночных возможностей, приводящая толкование антимонопольного права в связи с регулированием электронных коммуникационных сетей и услуг для воздействий в области связи в государствах-членах ЕС. Директива Европейской Комиссии (2002/С 165/03) об анализе рынка и оценке значительных рыночных возможностей в рамках регулятивной основы ЕС по вопросам сетей и услуг электронной связи. OJ C 165., 11.07.2002 г.

368 Заключение главного советника Феннели по делу C-395/96 P Compaigne Maritime Belge от 29 октября 1998 года, абзац 137; Joined cases C-395/96 P and C-396/96 P Compagnie maritime belge transports SA (C-395/96 P), Compagnie maritime belge SA (C-395/96 P) and Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) kontra Commission of the European Communities [2000] СРЕС I, стр. 1365. В решении Суда ещё не фигурировал, Комиссия в решении по делу Microsoft использовала скорее формулировку “overwhelmingly dominant position” (чрезмерно доминирующее положение) (COMP/C-3/37.792., решение от 24 марта 2004 года, OJ L 32, 06.02.2007 года, стр. 3 и стр. 23–28, абзац 435).

369 См. также раздел об исключении в конце главы.

370 39-й параграф решения Суда

371 85/76. Hoffmann-La Roche & Co. AG kontra Commission of the European Communities [1979] СРЕС, стр. 461, пункт 39

372 85/76. Hoffmann-La Roche & Co. AG kontra Commission of the European Communities [1979] СРЕС, стр. 461, стр. 71

373 Интересно, что англосаксонские комментарии редко упоминают данную тему, в противоположность, например, работам немецких авторов. В качестве прецедента см.: 26/75. General Motors Continental NV kontra Commission of the European Communitiesl [1975] СРЕС, стр. 1367; Решение Комиссии № 89/113/EЭС, Case № IV/30.979. and 31.394. – Decca Navigator System. OJ L 43., 15.02.1989 г., стр. 27, пункт 42. По теме см. также в дальнейшей части главы злоупотребления, встречающиеся в связи с последующими рынками.

374 Впервые признано в решении Комиссии по делу Italian Flat Glass; позднее Суд отменил решение, но подтвердил, что возможны случаи, когда самостоятельные ХС находятся в коллективном доминирующем положении. Joined cases T-68/89, T-77/89 and T-78/89 Società Italiana Vetro SpA, Fabbrica Pisana SpA and PPG Vernante Pennitalia SpA kontra Commission of the European Communities [1992] СРЕС II, стр. 1403

375 Joined cases 40. to 48., 50., 54. to 56., 111., 113. and 114–73. Coöperatieve Vereniging “Suiker Unie” UA and others kontra Commission of the European Communities [1975] СРЕС, стр. 1663

376 Решение Комиссии № 92/213/EЭС, Case № IV/33.544. British Midland kontra Aer Lingus, OJ L 96, 10.04.1992 г., стр. 34

377 Решение Комиссии № 94/19/EС, Case № IV/34.689. – Sea Containers kontra Stena Sealink – Interim measures. OJ L 15, 18.01.1994 г., стр. 8

378 C-475/99. Firma Ambulanz Glöckner kontra Landkreis Südwestpfalz [2001] СРЕС I, стр. 8089

379 Пресс-бюллетень от 12 марта 2001 года, IP/01/341.

380 I. m.: DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses. Пункт 31

381 См., например, пункт 75 Директивы Комиссии об анализе рынка электронной связи; Директива Европейской Комиссии (№ 2002/С 165/03) об анализе рынка и об оценке значительных рыночных возможностей в рамках регулятивной основы ЕС по вопросам сетей и услуг электронной связи. OJ C 165, 11.07.2002 г.

382 C-62/86. AKZO Chemie BV kontra Commission of the European Communities [1991] СРЕС I, стр. 3359

383 Интересно, что на протяжении многих десятилетий, до вынесения решения Верховного Суда по делу Columbia Steel от 1948 года анализ структуры рынка, определение релевантного рынка в качестве вопроса даже не возникали. Werden, Gregory J.: Assigning market shares. Antitrust Law Journal 70. 1. 2002., стр. 68

384 United States kontra Aluminium Co. of America, 148 F.2d, 416, 424 (2d Cir. 1945) – Решение судьи Лирнеда Ханда, позднее подтвержденное и Верховным Судом в деле American Tobacco ügyben (323 U.S. 794–796).

385 См., например, пункт 76 Директивы Комиссии об анализе рынка электронной связи; Директива Европейской Комиссии (№ 2002/С 165/03) об анализе рынка и об оценке значительных рыночных возможностей в рамках регулятивной основы ЕС по вопросам сетей и услуг электронной связи. OJ C 165, 11.07.2002 г.

386 Пункт 78 Директивы Комиссии об анализе рынка электронной связи. Директива Европейской Комиссии (№ 2002/С 165/03) об анализе рынка и об оценке значительных рыночных возможностей в рамках регулятивной основы Европейского Сообщества по вопросам сетей и услуг электронной связи. OJ C 165, 11.07.2002 г.

387 Пункт 81 Директивы Комиссии об анализе рынка электронной связи. Директива Европейской Комиссии (№ 2002/С 165/03) об анализе рынка и об оценке значительных рыночных возможностей в рамках регулятивной основы Европейского Сообщества по вопросам сетей и услуг электронной связи. OJ C 165, 11.07.2002 г.

388 Dethmers, Frances–Dodoo, Ninette: The abuse of Hoffmann-La Roche: the meaning of dominance under EC competition law. (2006) E.C.L.R. Issue 10, стр. 547

389 85/76. Hoffmann-La Roche & Co. AG kontra Commission of the European Communities [1979] СРЕС, стр. 461, пункт 41

390 322/81. NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin kontra Commission of the European Communities [1983] СРЕС, стр. 3461, пункт 55

391 Решение Комиссии № 2002/405/EС, Case № COMP/E-2/36.041/PO – Michelin, OJ L 143, 31.05.2002 г., стр. 1, пункты 67–68

392 Решение Комиссии № 88/518/EЭС, Case № IV/30.178. Napier Brown – British Sugar. OJ L 284, 19.10.1984 г., стр. 41

393 C-393/92. Municipality of Almelo and others kontra NV Energiebedrijf Ijsselmij [1994] СРЕС I, стр. 1477

394 T-102/96. Gencor Ltd. kontra Commission of the European Communities [1999] СРЕС II, стр. 753 и C-395/96 P and C-396/96 P Compagnie maritime belge transports SA (C-395/96 P), Compagnie maritime belge SA (C-395/96 P) and Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) v Commission of the European Communities [2000] СРЕС I, стр. 01365.

395 C-393/92. Municipality of Almelo and others v NV Energiebedrijf Ijsselmij [1994] СРЕС I, стр. 1477 (экономические связи); C-68/94 and C-30/95. French Republic and others kontra Commission of the European Communities [1998] СРЕС I, стр. 1375 (структурные связи); T-102/96. Gencor Ltd. kontra Commission of the European Communities [1999] СРЕС II, стр. 753 (связь на основе олигополистической взаимозависимости); C-395. and 396/96P Compagnie Maritime Belge Transports SA and others kontra Commission of the European Communities [2000] СРЕС I, стр. 1365 (участие в профессиональной ассоциации); Решение Комиссии № 92/553/EЭС Nestlé/Perrier, OJ L 356, 05.12.1992 г., стр. 1 (олигополистическая взаимозависимость); Решение Комиссии № 2000/276/EС Airtours/First Choice, OJ L 93, 13.04.2000 г., стр. 1 (взаимозависимость на олигополистическом рынке с тремя участниками).

396 Аналогичный перечень приведен в Приложении II к директиве об электронной связи (Директива Европейского Парламента и Совета № 2002/21/ЕС), ссылка на п. 97 директивы Комиссии об анализе рынка электронной связи. Пункт 78 директивы Комиссии об анализе рынка электронной связи. Директива Европейской Комиссии (№ 2002/С 165/03) об анализе рынка и об оценке значительных рыночных возможностей в рамках регулятивной основы Европейского Сообщества по вопросам сетей и услуг электронной связи. OJ C 165, 11.07.2002 г.

397 T-193/02. Laurent Piau kontra Commission of the European Communities [2005] СРЕС II, стр. 209, пункт 117

398 Из иной концепции исходит рассматриваемый в главе VI контроль слияний, где основная цель контроля концентраций заключается как раз в предотвращении формирования доминирующей позиции на рынке.

399 Как мы увидим позднее, например, в США антитрестовское право, по крайней мере исходя из сегодняшнего толкования, не выполняет такую задачу: в крайнем случае запрещается ещё имеющаяся практика ограничения конкуренции, проявляющаяся же по отношению к потребителям, покупателям «демонстрация силы», завоеванная в состязании монопольная власть – по крайней мере в рамках антимонопольного права – допустима.

400 Пункт 230 решения по делу Deutsche Telekom со ссылкой, например, на пункт 83 решения от 22 мая 2003 года по делу № С-462/99 Connect Austria [СРЕС, 2003 г., стр. I-5197]; на пункт 51 решения от 1 июля 2008 года по делу № С-49/07 MOTOE [СРЕС, 2008 г., стр. I-4863]

401 85/76. Hoffmann–La Roche & Co. AG kontra Commission of the European Communities [1979] СРЕС, стр. 461

402 Заметим, что в одном из случаев демпингового ценообразования Суд для установления злоупотребления требует и наличия плана, намерения вытеснения конкурента.

403 T-203/01. Manufacture française des pneumatiques Michelin kontra Commission of the European Communities [2003] СРЕС II, стр. 4071, пункт 239

404 T-219/99. British Airways plc kontra Commission of the European Communities [2003] СРЕС II, стр. 5917, стр. 293

405 Oliver, Peter: The concept of “abuse” of a dominant position under Article 82 EC: recent developments in relation to pricing. European Competition Journal, October 2005., стр. 316

406 Пункты 561–563 решения Суда, см. также ниже главу об интеллектуальной собственности

407 Пункты 19 и 20 Директивы

408 Пункты 20–22 решения Суда со ссылкой также на п. 24 принятого 17 февраля 2011 года, ещё не опубликованного решения по делу № С-52/09 TeliaSonera Sverige и на упомянутую там практику вынесения решений. Эта формулировка используется Судом и в решении по делу Deutsche Telekom в связи с ценовым сжатием, п. 176).

409 Пункт 182 решения

410 Занимающий доминирующее положении ХС в одном случае все же может получить освобождение от запрета антимонопольных норм [см. абзац (2) статьи 90], однако договорное исключение сопровождается несколько иным правовым действием.

411 1144-й параграф решения № Т-201/04

412 Пункт 42 решения

413 C-333/94 P Tetra Pak International SA kontra Commission of the European Communities [1996] СРЕС I, стр. 5951

414 C-53/92 P Hilti AG kontra Commission of the European Communities [1994] СРЕС I, стр. 667

415 Там же.

416 C-179/90. Merci convenzionali porto di Genova SpA kontra Siderurgica Gabrielli SpAi [1991] СРЕС I, стр. 5889

417 См. по данной теме решение Трибунала № Т-321/05 от 10 июля 2010 года по делу «AstraZeneca против Комиссии»

418 В соответствии с этим государства-члены ЕС не вправе принимать по отношению к государственным компаниям и к компаниям, наделенным исключительными или специальными правами, меры, которые противоречат статье 82, запрещающей злоупотребление доминирующим положением.

419 Profit sacrifice test, “but for” test, например, точка зрения Министерства юстиции США в случае отказа от заключения сделки с демпинговыми ценами.

420 Equally-efficient vagy as efficient competitor test, Posner, Richard A.: Antitrust Law.. The University of Chicago Press, 1976: стр. 188

421 Limiting production test, John Temple Lang: Anticompetitive non-pricing abuses under European and national antirtust law. Fordham Corporate Law Institute, 2003: стр. 235

422 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, пункт 56

423 Mixed bundling.

424 Single branding.

425 Tying.

426 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, пункт 63

427 Закон Шермана – Sherman Antitrust Act (1890), раздел 1: «Любой договор, объединение в форме треста или другим образом, или заговор, ограничивающий торговлю или коммерческую деятельность между несколькими штатами, или другими странами признается незаконным. Любое лицо, заключившее любой договор или принимающее участие в любом объединении или заговоре, признанным незаконными, признается виновным в тяжком преступлении и, при осуждении наказывается штрафом, не превышающим $10,000,000 для корпораций или на любое другое лицо $350,000 или лишением свободы на срок не более трех лет, или обеими указанными наказаниями or на усмотрение суда.

428 United States kontra Microsoft Corporation, 253 F.3d 34, 58 (D.C Cir) (2001).

429 Verzion Communications Inc kontra Law Offices of Curtis v. Trinko, LLP, 540 U.S, 398, 407, 414 (2004).

430 Например, Poultry Farms, Inc. kontra Rose Acre Farms, Inc. 881 F.2d 1396, 1401 (7th Cir. 1989).

431 Решение Комиссии № 2001/355/EС, Case № COMP/35.141. – Deutsche Post AG, OJ L 125, 05.05.2001 г., стр. 27

432 C-333/94 P Tetra Pak International SA kontra Commission of the European Communities [1996] СРЕС I, стр. 5951; главный прокурор Руис-Харабо (Ruiz-Jarabo) приводит полезный обзор прецедентного права по данной теме.

433 T-128/98. Aéroports de Paris kontra Commission of the European Communities [2000] СРЕС II, стр. 3929, пункт 165; утверждено Судом: C-82/01. Aéroports de Paris kontra Commission of the European Communities [2002] СРЕС I, стр. 9297

434 За исключением, когда это осуществляется приобретением, объединением или присоединением ХС; см. главу VI

435 C-39/94. Syndicat français de l’Express international (SFEI) and others kontra La Poste and others [1996] СРЕС I, стр. 3547

436 Например, Решение Комиссии № 95/546/ЕС о совместном предприятии Atlas, созданном немецкой и французской фирмами Telekom, Case № IV/M.843. PTT Post/TNT/GD Express Worldwide, OJ L 239, 19.09.1996 г., стр. 57

437 Переменные издержки с ростом выпуска увеличиваются, постоянные издержки не зависят от производства, их доля на 1 продукт с ростом выпуска уменьшается. Для прибыльной деятельности необходимо, чтобы цена покрывала как переменные, так и постоянные издержки, а также пропорциональную капиталу прибыль.

438 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, пункт 108

439 В последнее время прецедентное право США считает определенно положительным установление слишком высоких цен, которое является движущей силой конкуренции: в случае атакуемых рынков именно это является сигналом, под действием которого потенциальные конкуренты принимают решение о вступлении на рынок. Слишком высокие цены в среднесрочный период генерируют более активную конкуренцию.

440 30/87. Corinne Bodson kontra SA Pompes funèbres des régions libérées [1988] СРЕС, стр. 2479, где статья 82 применяется совместно со статьей 86.

441 Решение Комиссии № 2001/893/EС, Case № COMP/C-1/36.915. – Deutsche Post AG – Interception of cross-border mail, OJ L 331, 15.12. 2001 г., стр. 40, пункт 40. Данная практика строится на использовании разности цен внутри страны и за ее пределами (данный круг вопросов рассматривался Комиссией и в связи со статьей 81).

442 Case COMP/A.36.568/D3 – Scandlines Sverige AB kontra Port of Helsingborg, 23 июля 2004 года (интересно, что жалоба зарегистрирована в 1997 году…)

443 “Recoupment”.

444 При сопоставлении с прецедентным правом США здесь также заметна война школ: последовательная, ориентированная на благосостояние антимонопольная политика требует и выполнимости позднее покрытия убытков с помощью монопольных цен, в то время как согласно ордолиберальному, несколько «фрейбургскому» подходу для установления нарушения достаточно риска изменения структуры конкуренции.

445 Hancher, Leigh–José-Louis Buendia Sierra: Cross-subsidization and EC law. CMLR 35, 901–945., 1998, стр. 918

446 Решение Комиссии № 85/609/EЭС, Case № IV/30.698. – ECS/AKZO, OJ L 374, 31.12.1985 г., стр. 1

447 Возникает важный вопрос: что требуется доказать для установления нарушения: исключение одного конкурента или исключение всех конкурентов? Текст AKZO говорит о данном конкуренте, в то же время в более позднем деле Tetra Pak II. Суд использует формулировку «конкуренты»: C-333/94 P Tetra Pak International SA kontra Commission of the European Communities [1996] СРЕС I, стр. 5951, пункт 44

448 Case No COMP/38.233 – Wanadoo, T-340/03 France Telecom kontra Commission, В решении от 30 января 2007 года Суд первой инстанции выразил согласие с Комиссией.

449 Асимметричная цифровая линия

450 Brooke Group Ltd. kontra Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209 (1993).

451 Решение Комиссии № 88/518/EЭС, Case № IV/30.178. Napier Brown – British Sugar. OJ L 284, 19.10.1984 г., стр. 41, пункт 66

452 T-271/03. Deutsche Telekom AG kontra Commission of the European Communities [2006] СРЕС II, стр. 1747

453 С-280/08 Р «Deutsche Telekom против Комиссии» (СРЕС, 2010 г., стр. I-09555)

454 C-163/99. Portuguese Republic kontra Commission of the European Communities [2001] СРЕС I, стр. 2613

455 Еще не опубликованное решение от 27 марта 2012 года по делу № С-209/10 Post Danmark A/S против Konkurrencerådet

456 Пункт 38 решения

457 C-395/96 P and C-396/96 P Compagnie maritime belge transports SA (C-395/96 P), Compagnie maritime belge SA (C-395/96 P) and Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) kontra Commission of the European Communities [2000] СРЕС I, стр. 1365

458 Gyselen, Luc: Rebates – Competition on the merits or exclusionary practice? In: European Competition Law Annual: What is an abuse of a dominant position? Hart Publishing of Oxford, 2004, стр. 44–50

459 T-203/01. Manufacture française des pneumatiques Michelin kontra Commission of the European Communities [2003] СРЕС II, стр. 4071

460 85/76. Hoffmann–La Roche & Co. AG kontra Commission of the European Communities [1979] СРЕС, стр. 461

461 Предоставляемое после определенного заказа бесплатное количество товара

462 322/81. NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin kontra Commission of the European Communities [1983] СРЕС, стр. 3461

463 Решение Комиссии № 2000/74/EС, Case № IV/D-2/34.780. – Virgin/British Airways, OJ L 30, 04.02.2000 г., стр. 1. T-219/99. British Airways plc kontra Commission of the European Communities [2003] СРЕС II, стр. 5917

464 IP/06/398 от 29 марта 2006 года. Сумма штрафа весьма велика и составляет 7% от оборота на мировом уровне, Case № COMP/38.113 – Prokent/Tomra.

465 Дело № Т-155/06 Tomra Systems и компаньоны ASA против Европейской Комиссии (СРЕС, 2010 г., стр. II-04361)

466 Еще не опубликованное решение от 19 апреля 2012 года по делу № С-549/10 Р

467 Дело COMP/C-3/37,990 – Intel (резюме решения от 13 мая 2009 года: 2009/С 227/07)

468 85/76. Hoffmann–La Roche & Co. AG kontra Commission of the European Communities [1979] СРЕС, стр. 461, пункт 10

469 T-65/98. Van den Bergh Foods Ltd. kontra Commission of the European Communities [2003] СРЕС II, стр. 4653

470 Решение Комиссии № 2005/670/EС, COMP/A.39.116/B2 – Coca-Cola ügy, OJ L 253, 29.09.2005 г., стр. 21

471 Решение Комиссии № 88/138/EЭС, Case № IV/30.787. and 31.488. – Eurofix-Bauco v Hilti, OJ L 65, 11.03.1988, стр. 0019-0044.

472 T- 30/89. Hilti AG kontra Commission of the European Communities [1991] СРЕС II, стр. 1439

473 COMP/C-3/37.792. Microsoft, решение от 24 марта 2004 года. Пикантность дела состоит в том, что процесс начат на основе жалобы другой американской фирмы, Sun Microsystems. Не очень благоприятное для подателя жалобы американское расследование также показывает, что в Европе более жесткий подход к фирмам, занимающим на рынке доминирующее положение.

474 Против фирмы Билла Гейтса проводится другое расследование, связанное с продажей с нагрузкой: по мнению подателей жалоб тот факт, что Windows XP содержит во встроенном виде программы Instant Messenger, Outlook Express и Movie Player, является ограничением конкуренции.

475 T-504/93. Tiercé Ladbroke SA kontra Commission of the European Communities [1997] СРЕС II, стр. 923, пункт 85

476 T-41/96. Bayer AG kontra Commission of the European Communities [2000] СРЕС II, стр. 3383, пункт 180

477 Решение Комиссии № 87/500/EЭС, Case № IV/32.279. – BBI/Boosey & Hawkes: Interim measures, OJ L 286.é, 09.10.1987, стр. 36, пункт 19

478 311/84. Centre belge d’études de marché – Télémarketing (CBEM) kontra SA Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) and Information publicité Benelux (IPB) [1985] СРЕС, стр, 3261

479 XIV Отчет по антимонопольной политике (1989), пункт 61

480 C-53/03. Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) and others kontra Glaxosmithkline AEVE [2005] СРЕС I, стр. 4609

481 Заключение является хорошим примером деятельности главных советников, обобщающей прежний опыт и одновременно развивающей судебную практику (заключение, пункты 53–65).

482 Lang, John Temple: Defining legitimate competition: companies’ duties to supply competitiors and access to essential facilities. In: Fordham Corporate Law Institute, International Law and Policy, 1994, стр. 245

483 Подробнее см., например, Valentine Korah: The interface between intellectual propoerty and antitrust. In Fordham Antitrust Law Journal Vol. 69 Issue 3 2002.

484 Пример: Регламент Европейского Парламента и Совета № 2887/2000/ЕС от 18 декабря 2000 года о переуступке местной петли. OJ L 336, 30.12.2000 г., стр. 4

485 См., например, U.S. kontra Terminal R.R Ass’n of St. Louis 224 U.S. 383, 411 (0912); Hecht kontra Pro-Football, Inc., 570 F.2d 982, 992.93 (D.C. Cir. 1977).

486 Joined cases C-241/91 P and C-242/91 P Radio Telefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd (ITP) kontra Commission of the European Communities [1995] СРЕС, стр. I-743

487 C-7/97. Oscar Bronner GmbH & Co. KG kontra Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG and Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG. [1998] СРЕС I, стр. 7791

488 Судебный консультант Джекобс даёт в заключении по делу Bronner отличное обобщение доктрины основной инфраструктуры

489 Doherty, Barry: Just what are essential facilities? CMLR 38: 397–436, 2001, стр. 433

490 Joined cases 6. and 7-73. Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. and Commercial Solvents Corporation kontra Commission of the European Communities [1974] СРЕС, стр. 223

491 T-30/89. Hilti AG kontra Commission of the European Communities [1991] СРЕС II, стр. 1439

492 Решение Комиссии № 94/19/EС, Case № IV/34.689. – Sea Containers kontra Stena Sealink – Interim measures, OJ L 15, 18.01.1994 г., стр. 8., XXII Отчет по антимонопольной политике, 1992 г., пункт 219

493 Case № COMP/37.985 – PO/DB GVG/SJ.

494 Joined cases C-241/91 P and C-242/91 P Radio Telefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd (ITP) kontra Commission of the European Communities [1995] СРЕС I, стр. 743

495 T-504/93. Tiercé Ladbroke SA kontra Commission of the European Communities [1997] СРЕС II, стр. 923

496 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, пункт 230

497 C-238/87. AB Volvo kontra Erik Veng (UK) Ltd. [1988] СРЕС I, стр. 6211

498 C-418/01. IMS Health GmbH & Co. OHG kontra NDC Health GmbH & Co. KG [2004] СРЕС I, стр. 5039

499 Дело № Т-201/04 «Microsoft против Комиссии» (СРЕС, 2007 г., стр. II-3601)

500 Под-подпункт iii подпункта а) пункта 8 третьего параграфа статьи 4 Директивы Совета № 65/65/ЕЭК от 26 января 1965 года «О сближении положений законов, регламентов или административных актов о медицинских продуктах»

501 Решение Комиссии № 78/68/EЭС, Case № IV/29.132. – Hugin/Liptons, OJ L 22, 27.01.1978 г., стр. 23

502 22/78. Hugin Kassaregister AB and Hugin Cash Registers Ltd kontra Commission of the European Communities [1979] СРЕС, стр. 1869

503 Eastman Kodak Co. kontra Image Technical Services Inc.; 504 U.S. 451 (1992).

504 Red Lion Medical Safety Inc kontra Ohmeda Inc; 63 F. Supp. 2nd 1218 (E.D. Cal. 1999).

505 Интересно, что, например, во французском антимонопольном праве имеется аналогичное части (3) статьи 81 исключение, принимающее во внимание преимущества эффективности.

506 C-53/03. Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) and others kontra Glaxosmithkline AEVE [2005] СРЕС I, стр. 4609

507 T-30/89. Hilti AG kontra Commission of the European Communities [1991] СРЕС II, стр. 1439, пункт 115

508 Цитируемое произедение: Oliver, стр. 336

509 77/77. Benzine Petroleum Handelmaatschappij BV kontra Commission of the European Communities [1978] СРЕС, стр. 1513

510 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, пункт 88

511 80-й и 91-й параграф решения Суда со ссылкой на пп. 33 и 34 решения от 11 ноября 1997 года по объединенным делам № С-359/95.Р. и № С-379/95.Р. «Комиссия и Франция против Ladbroke Racing» [СРЕС, 1997 г., стр. I-6265] и на упомянутую там практику вынесения решений

512 Автор выражает особую благодарность Виктору Боттка (Европейская Комиссия, Брюссель) за его замечания по данной главе.

513 Walter van Gerven: Substantive remedies for the private enforcement of EC antitrust rules before national courts. Материал конференции, организованной Centre for a Common Law of Europe, Лёвен, 22 июня 2001 г.

514 56/65. Société Technique Minière (L.T.M.) kontra Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.) [1966] ECR, стр. 235; 48/72 SA Brasserie de Haecht kontra Wilkin-Janssen [1973] СРЕС, стр. 77; 22/71 Béguelin Import Co. kontra S.A.G.L. Import Export [1971] СРЕС, стр. 949

515 C-6/90. and C-9/90. Andrea Francovich and Danila Bonifaci and others kontra Italian Republic [1991] СРЕС I, стр. 5357, para 35

516 В качестве примера заключение главного советника ван Жервена по делу C-128/92. H. J. Banks & Co. Ltd kontra British Coal Corporation [1994] СРЕС I, стр. 1209

517 C-271/91. M. Helen Marshall kontra Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority [1993] СРЕС I, стр. 4367, пункт 31

518 По мнению Джонса, это уменьшает вес аргументов американских сторонников трехкратного возмещения ущерба: в США отсутствует начисление процентов.

519 C-453/99. Courage Ltd. kontra Bernard Crehan and Bernard Crehan kontra Courage Ltd. and Others [2001] СРЕС I, стр. 6297; комментарии Одуду (Odudu) és Эдельмана (Edelmann) в номере ELR Vol 27/3 за июнь 2002 года, стр. 327

520 Там же, пункт 36

521 Там же, пункты 42–43

522 Рассматриваемое в дальнейшем решение, принятое по делу Courage/Crehan Палатой лордов 21 июля 2006 года, показало – по крайней мере в Великобритании, что решение, вынесенное по аналогичному (или даже тому же самому) делу между другими фирмами, не связывает судью государства-члена ЕС.

523 В настоящее время компетенция Комиссии на основе Постановления № 1/2003/ЕС не распространяется, в сущности, только на отдельные специальные виды международных морских перевозок (tramp vessel) – в этих случаях антимонопольный орган соответствующего государства-члена ЕС может применять евросоюзное право непосредственно, на основании статей 84–85 УДЕС.

524 Регламент № 17 – первый регламент об исполнении статей 85 и 86 Договора. 17/62/EЭС OJ L 13, 21.02.1962 г., стр. 204

525 EEC: Regulation No 141 of the Council exempting transport from the application of Council Regulation № 17. OJ L 124, 28.11.1962 г., стр. 2751

526 Регламент Совета № 1017/68/ЕЭС от 19 июля 1968 года «О применении правил конкуренции для перевозок по железнодорожным, автомобильным дорогам и по внутренним водным путям». OJ L 175, 23.07.1968 г., стр. 1

527 Регламент Совета № 4056/86/ЕЭС о подробных правилах применения статей 85 и 86 Договора о морском транспорте. OJ L 378, 31.12.1986 г., стр. 4

528 Регламент Совета № 3975/87/ЕЭС от 14 декабря 1987 года «О процедуре применения правил свободной конкуренции при заключении договоров в области авиаперевозок». OJ L 374, 31.12.1987 г., стр. 1

529 Регламент Совета № 1/2003/ЕЭС от 16 декабря 2002 года «О применении норм регулирования конкуренции, предусмотренных статьями 81 и 82 Договора. OJ L 1, 04.01.2003 г., стр. 1

530 OJ (Официальный журнал ЕС) L 68/1, 6.3.2004 г.

531 OJ L 275/29, 20.10.2011 г.

532 Регламент Комиссии № 3385/94/ЕС от 21 декабря 1994 года о форме, содержании и прочих деталях заявлений и ходатайств, предусмотренных Регламентом Совета № 17. OJ L 377, 31.12.1995 гг., стр. 28, заменивший прежний Регламент № 27/62/ЕЭС

533 Regulation No 99/63/EEC of the Commission of 25 July 1963 on the hearings provided for in Article 19 (1) and (2) of Council Regulation No 17. OJ L 127, 20.08.1963 г., стр. 2268

534 OJ L 275/29, 20.10.2011 г.

535 Регламент Комиссии № 773/2004/ЕС от 07 апреля 2004 года об осуществлении процедур, введенных в действие Комиссией в соответствии со статьями 81 и 82 Договора ЕС. OJ L 123, 27.04.2004 г., стр. 18

536 OJ L 171, 1.7.2008 г., стр. 3

537 Новейшее подтверждение прецедентного права: определение Суда первой инстанции от 28 марта 2007 года, T-384/06 R, IBP and International Building Products France kontra Commission, пункт 91 (еще не опубликовано)

538 OJ C 83/02, 30.3.2010 г., стр. 389

539 OJ C 308, 20.10.2011 г., стр. 6

540 Commission Notice on cooperation within the Network of Competition Authorities. OJ C 101, 27.04.2004 г., стр. 43

541 Commission Notice on the co-operation between the Commission and the courts of the EU Member States in the application of Articles 81 and 82 EC. OJ C 101, 27.04.2004 г., стр. 54

542 Commission Notice on the handling of complaints by the Commission under Articles 81 and 82 of the EC Treaty. OJ C 101, 27.04.2004 г., стр. 65

543 Сообщение Комиссии о правилах доступа к документам Комиссии в процессах, проводимых на основании статей 81 и 82 Договора о ЕС, статей 53, 54 и 57 Соглашения о ЕЭП, а также Регламента Совета ЕС № 139/2004/ЕС (OJC325, 22.12.2005 г., стр. 7)

544 Commission Notice on informal guidance relating to novel questions concerning Articles 81 and 82 of the EC Treaty that arise in individual cases (guidance letters). OJ C 101, 27.04.2004 г., стр. 78

545 Рабочий документ Комиссии о передовой практике в области представления доказательств и сбора данных в делах, связанных с применением статей 101 и 102 Договора о функционировании Европейского Союза и с контролем сделок экономической концентрации. http://ec.europa.eu/competition/index_en.html

546 C-181/02 P Commission of the European Communities kontra Kvaerner Warnow Werft GmbH [2004] СРЕС I, стр. 5703, пункты 209–211

547 Пункт 9 решения от 12 ноября 1981 года по объединенным делам № 212/80-217/80 Meridionale Industria Salumi и др. [СРЕС, 1981 г., стр. 2735]

548 Пункты 40 и 41 еще не опубликованного решения от 22 декабря 2010 года по делу Баварии № С-120/08

549 Решения Суда первой инстанции по объединенным делам № T-213/01. и T-214/01. Österreichische Postparkasse AG and Bank für Arbeit und Wirtschaft AG kontra Commission от 7 июня 2006 г.

550 Еще не опубликованное решение по делу № Т-296/09 «European Federation of Ink and Ink Cartridge Manufacturers (EFIM) против Европейской Комиссии»; после подачи апелляции: дело № С-56/12 Р

551 Дело № Т-204/03. «Haladjian Fréres SA против Комиссии европейских сообществ» (СРЕС, 2006 г., стр. II-03779)

552 T-613/97. Union française de l’express (UFEX), DHL International SA, Federal express international (France) SNC and CRIE SA kontra Commission of the European Communities [2006] II, стр. 1531

553 Там же, пункт 120

554 См., например, пункты 76 и 77 решения Трибунала от 24 января 1995 года по делу № Т-114/92 «ВЕМIМ против Комиссии» (СРЕС, 1995 г., стр. II-147).

555 Суд также признаёт, что если Комиссия при осуществлении данных дискреционных правомочий придаёт представленным ей жалобам различное по степени важности значение, она вправе не только определить последовательность рассмотрения жалоб, но и отклонить данную жалобу ввиду отсутствия заинтересованности Сообщества, требуемой для проведения расследования дела. См., например, пункт 36 решения Трибунала от 14 февраля 2001 года по делу № Т-62/99 «Sodima против Комиссии» (СРЕС, 2001 г., стр. II-655).

556 На основе Кодекса надлежащей административной практики (Code of Good Administrative Behaviour) (http://ec.europa.eu/civil_society/code/index_en.htm), за отдельными исключениями, следует отвечать и на такие письма.

557 C-282/95P Guérin automobiles kontra Commission of the European Communities [1997] I, стр. 1503, пункт 37

558 Пункт 176 решения

559 В противоположность этому в Венгрии, например, процесс о доминирующем положении или картеле в Управлении антимонопольного регулирования экономики может длиться (после двукратного продления) не более полутора лет.

560 Например, в решении от 18 апреля 2007 года, разоблачившем картель нидерландских производителей пива, Комиссия из-за затянувшегося на семь лет процесса уменьшила штраф на символическую сумму в 100 тыс. евро (Heineken, Grolsch и Bavaria заплатили в сумме 273,7 млн. евро), причем столь малая сумма уменьшения штрафа присуждена только потому, что сами фирмы также в значительной мере способствовали замедлению процесса.

561 Значение части (2) статьи 4 существенно понизилось из-за вступивших в законную силу регламентов о групповом исключении.

562 Многие выражают сомнение в правильности этого юридического решения, задавая вопрос: почему квалификацию правомерности/неправомерности необходимо связывать именно с фактом заявления.

563 792/79. Camera Care Ltd. kontra Commission of the European Communities [1980] СРЕС, стр. 119

564 C-94/00. Roquette Frères SA kontra Directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, and Commission of the European Communities [2002] СРЕС I, стр. 9011

565 Joined cases 46/87. and 227/88. Hoechst AG kontra Commission of the European Communities [1989] СРЕС, стр. 2859

566 Там же, пункты 51–52

567 Там же, пункт 67

568 Там же, пункты 90–92

569 85/87. Dow Benelux NV kontra Commission of the European Communities [1989] СРЕС, стр. 3137, пункты 17–19

570 Решение от 15 декабря 2010 года по делу № Т-141/08 «E ON Energie AG против Комиссии»

571 Joined Cases C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P and C-219/00 P Aalborg Portland A/S and Others kontra Commission of the European Communities [2004] СРЕС I, стр. 123, пункты 55–57

572 T-44/00. Mannesmannröhren-werke AG kontra Bizottság, Решение от 8 июля 2004 года, абзацы 86–94

573 17/74. Transocean Marine Paint Association kontra Commission of the European Communities [1974] СРЕС, стр. 1063

574 107/82. Allgemeine Elektrizitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken AG kontra Commission of the European Communities [1983] СРЕС, стр. 3155, пункт 30

575 Joined Cases T-67/00., T-68/00., T-71/00. and T-78/00. JFE Engineering Corp. and Others kontra Commission of the Europ Communities [2004] СРЕС II, стр. 2501, стр. 425

576 Решение по делу T-314/01. Coöperatieve Verkoop- en Productievereniging van Aardappelmeel en Derivaten Avebe BA против Комиссии (картель глюконата натрия) от 27 сентября 2006 г., пункт 66

577 Ешё не опубликованное решение по делу № С-360/09 «Pfleiderer против Bundeskartellamt»

578 См. Сообщение Комиссии о сотрудничестве между Комиссией и судами государств-членов ЕС при применении статей 81 и 82 Договора о ЕС. Пункт 26. OJ 2004. С 101, стр. 54

579 Joined Cases T-191/98. and T-212/98. to T-214/98. Atlantic Container Line and Others kontra Commission [2003] II: стр. 3275, пункты 171, 287

580 T-44/02OP, T-54/02OP, T-56/02OP, T-60/02OP, T-61/02OP Dresdner Bank and others kontra Commission of the European Communities joined cases unpublished, решение от 27 сентября 2006 года, пункты 159–160

581 Решение № COMP/C-3/37.792 от 24 марта 2004 года

582 Joined Cases T-236/01., T-239/01., T-244/01. to T-246/01., T-251/01. and T-252/01. Tokai Carbon Co. Ltd. and others kontra Commission of the European Communities [2004] СРЕС II, стр. 1181, пункты 410–412

583 См., например, решение по делу № С-301/04 Р «Комиссия против SGL» (СРЕС, 2006 г., стр. I-5915)

584 155/79. AM & S Europe Limited kontra Commission of the European Communities [1982] СРЕС, стр. 1575; Joined cases 46/87. and 227/88. Hoechst AG kontra Commission of the European Communities [1989] СРЕС, стр. 2859

585 T-95/96. Gestevision Telecinco SA kontra Commission of the European Communities [1998] СРЕС II, стр. 3407, пункт 104

586 Решение Председателя Суда от 30 октября 2003 года, предшествующие события: дела № T-125/03 R и T-253/03 R Akzo Nobel Chemicals Ltd. и Acros Chemicals Ltd. против Европейской Комиссии, по которым ещё не было вынесено решение Суда первой инстанции

587 Joined cases C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P to C-252/99 P and C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschappij NV (LVM) (C-238/99 P), DSM NV and DSM Kunststoffen BV (C-244/99 P), Montedison SpA (C-245/99 P), Elf Atochem SA (C-247/99 P), Degussa AG (C-250/99 P), Enichem SpA (C-251/99 P), Wacker-Chemie GmbH and Hoechst AG (C-252/99 P) and Imperial Chemical Industries plc (ICI) (C-254/99 P) kontra Commission of the European Communities [2002] СРЕС I, стр. 8375

588 137/92. Commission of the European Communities kontra BASF AG, Limburgse Vinyl Maatschappij NV, DSM NV, DSM Kunststoffen BV, Hüls AG, Elf Atochem SA, Société Artésienne de Vinyle SA, Wacker Chemie GmbH, Enichem SpA, Hoechst AG, Imperial Chemical Industries plc, Shell International Chemical Company Ltd. and Montedison SpA [1994] СРЕС, стр. 2555

589 Содержится в части (1) статьи 4 Протокола № 7 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод – которая не является источником права Сообщества – и в статье 50 Хартии основных прав, которая, однако, не обладает связывающей силой правовой нормы.

590 Joined Cases C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P and C-219/00 P Aalborg Portland A/S and Others kontra Commission of the European Communities [2004] СРЕС I, стр. 123

591 В качестве примера: санкция, наложенная антимонопольным органом США или Канады из-за нарушения антимонопольных норм, с точки зрения Комиссии ЕС значения не имеет: In Joined Cases T-236/01., T-239/01., T-244/01. to T-246/01., T-251/01. and T-252/01. Tokai Carbon Co. Ltd. and others kontra Commission of the European Communities [2004] СРЕС II, стр. 1181, пункты 133–134

592 T-141/89. Tréfileurope Sales SARL kontra Commission of the European Communities [1995] СРЕС II: стр. 791, пункт 191

593 Еще не опубликованное решение Суда от 14 февраля 2012 года по делу № С-17/10 «Toshiba и др. против Úřadproochranuhospodářské soutěže»

594 В делах № 6 и 7/73 Commercial Solvents Суд снизил штраф в два раза, поскольку при сокращении периода времени от подачи жалобы до вынесения решения продолжительность нарушения могла бы быть уменьшена. Joined cases 6. and 7/73. Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. and Commercial Solvents Corporation kontra Commission of the European Communities [1974] СРЕС, стр. 223. Несколько противоречащий этому вывод сделан по делу T-213/00 CMA CGM and Others kontra Commission of the European Communities [2003] СРЕС II, стр. 913, пункт 324

595 Решение Комиссии № 85/206/EЭСa, Case № IV/26.870. – Aluminium imports from eastern Europe, OJ L 92, 30.03.1985 г., стр. 1

596 Joined cases 6. and 7/73. Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. and Commercial Solvents Corporation kontra Commission of the European Communities [1974] СРЕС, стр. 223

597 Такую аргументацию приводил Воутер Вилс в своей работе, указанной в списке рекомендуемой литературы. Wils, Wouter P. J.: Settlements of EU Antitrust Investigations. In: World Competition Volume 29. September 2006. №3.

598 То есть, не имеется такой выраженной юридической обязанности или полномочий.

599 2004/C 101/06.

600 Verwaltungsschreiben, lettre administrative, comfort letter.

601 Лишь приложение к этому последнему регламенту ссылается на такую возможность завершения процесса; например, податель заявления должен указать, согласен ли он принять вместо окончательного решения письмо-уведомление.

602 Примером является затрагивающее фирму Microsoft расследование 1994 года.

603 Пресс-бюллетень № IP/07/26

604 94/810/ECSC, EC: Commission Decision of 12 December 1994 on the terms of reference of hearing officers in competition procedures before the Commission. OJ L 330, 21.12.1994 г., стр. 67

605 Обратный пример: рассматривающий уголовное дело судья может присудить возмещение ущерба. А судья по гражданско-экономическим делам, применяющий нормы главы II Tpvt (Сборник действующих нормативных актов), кроме гражданских санкций, теоретически может наложить и штраф за антимонопольное нарушение – такие примеры, однако, по имеющимся у меня сведениям, отсутствуют.

606 Пресс-бюллетень № IP/06/979 от 12 июля 1996 года. Процедура № COMP/C-3/37.792

607 Окончательное решение по делу С(2008) 764, OJ 2009. С 166, стр. 20

608 Источник: Case Associates May 2006 Casenote, www.casecon.com

609 Согласно исследованиям Коннора, на основе 259 рассмотренных работ средняя величина завышения цен составляла 25%, при этом на национальные картели приходилось 18,8%, а на глобальные – 31%. Члены картелей по государственным закупкам получают несколько меньшую прибыль. В 7% картелей повышения цен не наблюдалось. Connor, John M.: Price-fixing overcharges: legal and economic evidence. Professzor, Purdue University, West Lafayette, Indiana; Research in Law and Economics, ms. № 2005-102.

610 См. упомянутый анализ Casenote

611 Источник: http://ec.europa.eu/competition, картельная статистика (по состоянию на март 2007 года)

612 Пункт 227 решения от 28 июня 2005 года по объединенным делам № С-189/02.Р, С-202/02.Р, С-205/02.Р, С-208/02.Р и С-213/02.Р «Dansk Rørindustri и др. против Комиссии» (СРЕС, 2005 г., стр. I-5425), а также пункт 109 решения от 07 июня 1983 года по объединенным делам № 100/80–103/80 «Musique Diffusion française и др. против Комиссии» (СРЕС, 1983 г., стр. 1825).

613 Joined Cases T-71/03., T-74/03., T-87/03. and T-91/03. Tokai Carbon Co. Ltd. and others kontra Commission of the European Communities [2005] СРЕС II, стр. 10 (картель «специального графита»), пункт 377

614 T-52/02. Société nouvelle des couleurs zinciques SA (SNCZ) против Комиссии Европейского Сообществ (картель фосфата цинка), решение от 29 ноября 2005 г.

615 Решение по делу T-314/01. Coöperatieve Verkoop- en Productievereniging van Aardappelmeel en Derivaten Avebe BA против Комиссии (картель глюконата натрия) от 27 сентября 2006 года, пункты 135–136; ответственность за практику совместного предприятия Glucona несла материнская компания Avebe.

616 C-286/98 P Stora Kopparbergs Bergslags AB kontra Commission of the European Communities [2000] СРЕС I, стр. 9925, пункт 26

617 Joined Cases T-71/03., T-74/03., T-87/03. and T-91/03. Tokai Carbon Co. Ltd. and others kontra Commission of the European Communities [2005] СРЕС II, стр. 10, пункт 390 – на такой основе Суд первой инстанции уменьшил штраф, назначенный Intech EDM AG.

618 T-33/02. Britannia Alloys & Chemicals Ltd. против Комиссии Европейского Сообщества, решение от 29 ноября 2005 года. Таким образом, тот факт, что в данном деле за основу был взят последний полный финансовый год, закончившийся 20 июня 1996 года, оказался правомерным, хотя решение принято в декабре 2001 года.

619 C-49/92 P Commission of the European Communities kontra Anic Partecipazioni SpA [1999] I, стр. 4125, пункт 145

620 T-6/89. Enichem Anic SpA kontra Commission of the European Communities [1991] II, стр. 1623

621 C-204/00 P (and other) Aalborg Portland A/S a.o. kontra Commission [2004] СРЕС I, стр. 267, пункты 354–360

622 T-322/01. Roquette Frères SA gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften (картель глюконата натрия), еще не опубликовано, решение от 27 сентября 2006 года, пункты 277–282

623 Joined Cases T-71/03., T-74/03., T-87/03. and T-91/03. Tokai Carbon Co. Ltd. and others kontra Commission of the European Communities [2005] СРЕС II, стр. 10 (картель «специального графита»), пункт 112.

624 14/68. Walt Wilhelm and others kontra Bundeskartellamt [1969] СРЕС, стр. 1, пункт 11

625 Joined Cases T-71/03., T-74/03., T-87/03. and T-91/03. Tokai Carbon Co. Ltd. and others kontra Commission of the European Communities [2005] СРЕС II, стр. 10 (картель «специального графита»), пункт 411. Суд ЕС 10 мая 2007 года оставил решение в силе.

626 T-28/03. Holcim (Deutschland) AG kontra Commission of the European Communities [2005] СРЕС II, стр. 1357

627 Следует отметить, что это обоснование нельзя считать полностью идеальным: если сообщение – это «право», тогда его изменение, точнее появление не означает изменения толкования права. In Joined Cases C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P to C-208/02 P and C-213/02 P C-189/02 P Dansk Rørindustri A/S and Others kontra Commission of the European Communities [2005] СРЕС I, стр. 5425

628 Ежегодная конференция Studienvereinigung Kartellrecht состоялась 24–25 мая 2007 года в г. Брюсселе.

629 Пункт 222 решения, со ссылкой на пункт 20 решения по делу ADM

630 Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Article 15 (2) of Regulation No 17 and Article 65 (5) of the ECSC Treaty (98/C 9/03), OJ C 9, 14.01.1998 г., стр. 3

631 Joined Cases T-191/98. and T-212/98. to T-214/98. Atlantic Container Line AB kontra Commission of the European Communities [2003] СРЕС II, стр. 3275, пункты 1519–1520

632 Пример: в картеле глюконата натрия базовая сумма увеличена по отношению к Akzo в 2,5 раза. В решении по делу T-330/01. Akzo Nobel против Комиссии от 27 сентября 2006 года Суд первой инстанции утвердил это увеличение. В деле бельгийских производителей пива по отношению к Interbrew применен 5-кратный множитель, поскольку без его использования исходная сумма составила бы только 0,3 млн. евро.

633 T-322/01. Roquette Frères SA kontra Commission of the European Communities (картель глюконата натрия), еще не опубликованное решение от 27 сентября 2006 года, пункты 76 и 179

634 Case № COMP/ F-1/36.756. – дело о картеле глюконата натрия, решение Комиссии в Официальном журнале ЕС ещё не опубликовано.

635 C308/04 P SGL Carton AG kontra Comission of the European Communities [2006] СРЕС I, стр. 5977, пункты 69–70

636 T-26/02. Daiichi Pharmaceutical Co. Ltd. kontra Commission of the European Communities [2006] СРЕС II, стр. 713, пункт 113

637 T-308/94. Cascades kontra Commission [1998] СРЕС II, стр. 925, пункт 230

638 Там же 95.

639 Решение Комиссии № 2003/675/EС, Case № COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution and COMP/36.321. Omega – Nintendo, OJ L 255, 08.10.2003 г., стр. 33, пункты 440–441. Использующая вертикальное ограничение компания по производству игровых консолей обязалось выплатить названным в уведомлении о претензии ХС компенсацию, если они понесли ущерб из-за его поведения.

640 Решение Комиссии № 2003/600/EС, Case № COMP/C.38.279/F3. French beef, OJ L 209, 19.08.2003 г., стр. 12, пункт 176

641 Директива об установлении штрафов, назначаемых на основе пункта а) части (2) статьи 23 регламента № 1/2003/EС. ОJ C 210, 01.09.2006 г., стр. 2

642 Вместо этого решения было бы целесообразнее взять за основу суммарный оборот, реализованный в процессе нарушения (то есть, например, в случае семилетнего картера сумму оборота, реализованного за семь лет), хотя не вызывает сомнений, что это упрощенное решение облегчает доказывание Комиссией и не дает ХС широкой возможности манипулирования данными.

643 T-59/02. Archer Daniels Midland Co. против Комиссии, пункт 47; публикация ещё не осуществлялась.

644 Резюме решения Комиссии (дело COMP/39.309 – LCD) 2011. С 295/05

645 Еще не опубликованное решение от 12 июля 2011 года по делу № Т-113/07 «Toshiba Corp. против Комиссии»

646 T-67/01. JCB Service kontra Commission of the European Communities [2004] СРЕС II, стр. 49, стр. 198–188

647 Joined Cases C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P to C-208/02 P and C-213/02 P, C-189/02 P Dansk Rørindustri A/S and Others kontra Commission of the European Communities [2005] СРЕС I, стр. 5425, пункт 217

648 Там же, стр. 169

649 Там же, стр. 171

650 Joined Cases T-236/01., T-239/01., T-244/01. to T-246/01., T-251/01. and T-252/01. Tokai Carbon Co. Ltd. and others kontra Commission of the European Communities [2004] СРЕС II, стр. 1181, пункт 345

651 T-9/99. HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG and Others v Commission of the European Communities [2002] СРЕС II, стр.1487, пункты 178, 594

652 Joined Cases C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P to C-208/02 P and C-213/02 P C-189/02 P Dansk Rørindustri A/S and Others kontra Commission of the European Communities [2005] СРЕС I, стр. 5425, пункт 327

653 T-31/99. ABB Asea Brown Boveri Ltd. kontra Commission of the European Communities [2002] СРЕС II, стр. 1881, пункт 220

654 T-77/92. Parker Pen Ltd. kontra Commission of the European Communities [1994] СРЕС II, стр. 549, пункт 94

655 Пункт 315 решения от 27 сентября 2006 года по делу № Т-59/02 «Archer Daniels Midland против Комиссии» (СРЕС, 2006 г., стр. II-3627)

656 Решение Комиссии № 94/601/EС, Case № IV/C/33.833. – Cartonboard, OJ L 243, 19.09.1994 г., стр. 1

657 T-322/01. Roquette Frères SA kontra Commission of the European Communities (картель глюконата натрия), еще не опубликовано. Решение от 27 сентября 2006 нрла: пункт 223.

658 Commission Notice on the non-imposition or reduction of fines in cartel cases, OJ C 207, 18.07.1996 г., стр. 4

659 Сообщение Комиссии (№ 2002/C 45/03) об освобождении от штрафов и уменьшении штрафов по картельным делам. OJ C 45, 19.02.2002 г., стр. 3

660 Для выяснения вызывающих неопределенность положений нового сообщения Комиссия опубликовала пояснение. (См. пресс-бюллетень Комиссии № MEMO/06/469 от 07 декабря 2006 года http://ec.europa.eu/comm/competition/cartels/legislation/leniency_legislation.html)

661 В случае ходатайства об уменьшении штрафа не позднее момента сообщения претензий.

662 OJ C 167/01, 02.07.2008 г.

663 Официально еще не опубликованное решение от 19 мая 2010 года по делу СОМР/38511 – DRAMs

664 Номер интересного по ряду аспектов процесса: Т-456/10

665 Постановление Совета о юрисдикции Суда первой инстанции. OJ L 319, 25.11.1988 г., стр. 1

666 26/76. Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG kontra Commission of the European Communities [1977] СРЕС, стр. 1875

667 25/62. Plaumann & Co. kontra Commission of the European Economic Community [1963] СРЕС, стр. 95

668 T-17/02. Fred Olsen, SA kontra Commission of the European Communities [2005] СРЕС II, стр. 2031

669 См. также вышеупомянутое дело: Bendenoun v. France, 24 февраля 1994 г., App. no. 12547/86, ст. 46 и Janosevic v. Sweden, 23 июля 2002 г., App. no. 34619/97, ст. 81; Le Compte – Van Leuven – De Meyere v. Bellgium, 23 июня 1981 г., App. no. 6878/75, 7238/75, cт. 51

670 Ссылка на пункты 141-143 решения Суда от 01 июля 2008 года по объединенным делам № С-341/06.Р и С-342/06.Р «Chronopost против UFEX и др.» (СРЕС, 2008 г., стр. I-4777)

671 Пункты 87-89 решения по делу фирмы «Microsoft». См. также: пункт 64 решения от 30 марта 2000 года по делу № Т-65/96 «Kish Glass против Комиссии» (СРЕС, 2000 г., стр. II-1885), после апелляции подтвержден определением Суда от 18 октября 2001 года по делу № С-241/00.Р «Kish Glass против Комиссии» (СРЕС, 2001 г., стр. I-7759), см. также по данной теме, в отношении статьи 101 ДФЕС пункт 34 решения от 11 июля 1985 года по делу № 42/84 «Renia и др. против Комиссии» (СРЕС, 1985 г., стр. 2545) и пункт 62 решения от 17 ноября 1987 года по объединенным делам № 142/84 и 156/84 «BAT и Reynolds против Комиссии» (СРЕС, 1987 г., стр. 4487).

672 В связи с решением, принятым в результате комплексного анализа и затрагивающим лечебно-фармакологический сектор, см. также: пункты 82 и 83 определения Председателя Суда от 11 апреля 2001 года по делу № С-459/00.Р (R) «Комиссия против Trenker» (СРЕС, 2001 г., стр. I-2823) или пункт 323 решения от 11 сентября 2002 года по делу № Т-13/99 «Pfizer Animal Health против Совета» (СРЕС, 2002 г., стр. II-3305).

673 В связи с контролем сделок экономической концентрации см. пункт 39 решения от 15 февраля 2005 года по делу № С-12/03.Р «Комиссия против Tetra Laval» (СРЕС, 2005 г., стр. I-987)

674 Пункты 84-95 решения по объединенным делам № С-501/06 Р, С-513/06 Р, С-515/06 Р и С-519/06 Р «GlaxoSmithKline Services Unlimited против Комиссии европейских сообществ» (С-501/06 Р), «Комиссия европейских сообществ против GlaxoSmithKline Services Unlimited» (C-513/06 P), «European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC) против Комиссии европейских сообществ» (С-515/06 Р) и «Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar) против Комиссии европейских сообществ» (СРЕС, 2009 г., стр. I-0929) (в дальнейшем:GlaxoSmithKline (объединенные дела № С-501/06 Р, С-513/06 Р, С-515/06 Р и С-519/06 Р)).

675 Пункт 42 решения по делу № С-441/07 Р «Европейская Комиссия против Alrosa Company Ltd.» (СРЕС, 2010 г., стр. 00000) (в дальнейшем: Alrosa (С-441/07 Р)). Суд рассматривал дело в Большом совете, в котором, наряду с Председателем суда, принимали участие шесть Председателей Советов судей.

676 Статьи 220 и 234 УДЕС

677 Они содержатся – быть может, не случайно – во вводной части решений (“Summary”) в объединенной в пункты форме.

678 77/83. Srl CILFIT and others and Lanificio di Gavardo SpA kontra Ministero della sanità [1984] СРЕС, стр. 1257

679 Исключением является, например, в случае государственной помощи изменение оценки взаимосвязи между статьями 92 и 28 (см. позднее).

680 Примером может служить антимонопольные нормы оценки недискриминационных ограничений в отношении принципа исчерпания прав или свободного движения товаров (до и после решения Keck)

681 Согласно новым правилам, в делах, где возникают новые правовые вопросы, можно не запрашивать мнение главного советника, что позволяет ускорить процедуру.

682 14/68. Walt Wilhelm and others kontra Bundeskartellamt [1969] СРЕС, стр. 1

683 Положение имеет интересную формулировку, на ее основе можно было бы даже сказать, что органы государств-членов ЕС не могут проводить процедуры, основанные исключительно на корпоративном антимонопольном праве, поскольку в части (1) статьи 2 говорится, что применение корпоративного права возможно лишь, если процедура ведется согласно нормам национального законодательства о конкуренции.

684 Deringer EuZW 2000., 5; Mastmacker, EuZW 1999., 523; Möschel, JZ 2000., 61; Rittner EuZW 2000., 129; Geiger, EuZW 2000. 165.

685 “Können für nicht anwendbar erklärt werden”; “may be declared innaplicable”.

686 В Венгрии такого ограничительного положения не существует исходя из того, что вопрос из области антимонопольного права принципиально может возникнуть перед любым судом. Примеры исключительной юрисдикции можно встретить в Великобритании: здесь процессы возмещения ущерба на основе антимонопольных норм можно проводить только перед Competition Appeal Tribunal (CAT) (Апелляционный суд по делам конкуренции).

687 33/76. Rewe-Zentralfinanz eG et Rewe-Zentral AG kontra Landwirtschaftskammer für das Saarland [1976] СРЕС, стр. 1989, пункт 6

688 На основании статьи 35 Регламента № 1/2003/ЕС государства-члены ЕС обязаны выделить те ведомства, которые функционируют как антимонопольный орган для исполнения Регламента.

689 Commission Notice on cooperation within the Network of Competition Authorities, OJ C 101, 27.04.2004 г., стр. 43

690 Например, весной 2007 года на рынке транспортировки нефти между танкерами и сухопутными хранилищами, параллельно с Комиссией ЕС британский Офис добросовестной торговли (OFT) также возбудил процесс на уголовной основе, с проведением обысков даже в частной квартире. Помимо этого, OFT был задействован в процедуре Комиссии, когда местные антимонопольные органы проводили выездное обследование в нескольких государствах-членах ЕС (источник: Van Bael & Bellis, VBB on Competition Law, Vol. 2007, № 6, стр. 15).

691 Статья 13, а также статья 91/Е закона LVII от 1996 года о несправедливом поведении на рынке и о запрете ограничения конкуренции

692 Решение от 14 января 2003 года по делу № 2269/32 (интересно, что новый процессуальный порядок тогда еще не вступил в силу).

693 Статья 12

694 Считается одним и тем же делом, если практика, являющаяся предметом расследования ведомствами, касается нарушения одной и той же статьи, если нарушение происходит на одном и том же географическом и товарном рынке и в одном и том же интервале времени, и между ХС являющимися предметами различных расследований, наблюдается перекрывание.

695 Commission Notice on cooperation within the Network of Competition Authorities. OJ C 101, 27.04.2004 г., стр. 43

696 Там же, стр. 39

697 Там же, стр. 40–41

698 Commission Notice on the co-operation between the Commission and the courts of the EU Member States in the application of Articles 81 and 82 EC. OJ C 101, 27.04.2004 г., стр. 54, пункт 16

699 Joined cases C-430/93. and C-431/93. Jeroen van Schijndel and Johannes Nicolaas Cornelis van Veen kontra Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten [1995] I, стр. 4705, пункт 17; C-126/97. Eco Swiss China Time Ltd. kontra Benetton International NV [1999] СРЕС I, стр. 3055

700 Решение Конституционного суда (АВ) № 30/1998. (VI. 25.), пункт IV. 4

701 Joined cases C-6/90. and C-9/90. Andrea Francovich and Danila Bonifaci and others kontra Italian Republic [1991] СРЕС I, стр. 5357, пункт 35

702 Цитируемое произведение: Johnes, стр. 72

703 C-271/91. M. Helen Marshall kontra Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority [1993] СРЕС I, стр. 4367, пункт 31

704 По мнению Джонса, это уменьшает вес аргументов американских сторонников трехкратного возмещения ущерба: дело в том, что в США проценты не начисляются.

705 C-453/99. Courage Ltd. kontra Bernard Crehan and Bernard Crehan kontra Courage Ltd. and Others [2001] СРЕС I, стр. 6297; комментарии: Одуду (Odudu) és Эдельмана (Edelmann) в номере ELR Vol 27/3 за июнь 2002 года, стр. 327

706 Там же, пункт 36

707 Там же, пункты 42–43

708 In Joined Cases C-295/04. to C-298/04. Vincenzo Manfredi (C-295/04.) kontra Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA, Antonio Cannito (C-296/04.) kontra Fondiaria Sai SpA, and Nicolò Tricarico (C-297/04.), Pasqualina Murgolo (C-298/04.) kontra Assitalia SpA [2006] СРЕС I, стр. 6619, особенно пункты 60–61

709 Там же, пункт 100

710 Название Адвокатского бюро, играющего роль координатора, указано на сайте Главного директората.

711 Commission Notice on the co-operation between the Commission and the courts of the EU Member States in the application of Articles 81 and 82 EC. OJ C 101, 27.04.2004, стр. 54

712 Проблема может вызываться тем, что в будущем Комиссия не будет принимать решений конституционного характера, поскольку система освобождения потеряет силу, а дело Delimitis выстроено, в основном, с расчетом на ситуацию, связанную с освобождением.

713 Аналогичным образом аргументировал Джонс, цитированное произведение, стр. 111

714 C-239/99. Nachi Europe GmbH kontra Hauptzollamt Krefeld. – Reference for a preliminary ruling: Finanzgericht Düsseldorf [2001] СРЕС I. стр. 1197

715 G. Marenco: The uneasy enforcement of Article 85 EEC as between Community and national level. (1994) 20 Fordham Corp. L. Inst., стр.605, 615–616

716 C-344/98. Masterfoods Ltd. kontra HB Ice Cream Ltd. [2000] СРЕС I, стр. 11369, пункт 48

717 C-234/89. Stergios Delimitis kontra Henninger Bräu AG [1991] СРЕС I, стр. 935

718 Там же, пункты 51–52

719 Там же, пункт 57

720 Часть (4) статьи 11 и статья 91/С Закона XVII от 1996 года «О запрете недобросовестной рыночной практики и ограничения конкуренции»

721 Согласно отдельным научным работам, повышение концентрации не сопровождается автоматически ростом прибыли и эффективности. Van Galt: цитируемое произведение, стр. 39

722 Теперь то, что договор о создании ЕОУС содержал правила, касающиеся концентраций, уже стало лишь интересным историческим фактом. Договор ЕОУС вступил в силу 25 июля 1952 года и аннулирован через 50 лет, в 2002 году.

723 6/72. Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. kontra Commission of the European Communities [1972] СРЕС, стр. 215

724 142. and 156/84. British American Tobacco Company Ltd. and R. J. Reynolds Industries Inc. kontra Commission of the European Communities [1987] СРЕС, стр. 4487

725 Например, статья 82 не могла предотвратить возникновение доминирующего положения, она препятствовала только его усилению. Обе статьи, помимо этого, обеспечивали возможность лишь последующей, весьма дорогостоящей в случае объединений корректировки, хотя на практике посредством заявлений и неформальных консультаций начал формироваться и – выходящий за рамки права – способ предварительного контроля.

726 Регламент Совета № 4064/89/ЕЭС от 21 декабря 1989 года о контроле за сделками концентрации между ХС. OJ L 395, 30.12.1989 г., стр. 1

727 «Быстрому» принятию регламента – помимо нажима со стороны транснациональных фирм – способствовало решение Суда по делу Philip Morris: в нем Суд первой инстанции подтвердил точку зрения Комиссии, согласно которой часть (1) статьи 81 может быть применима и для приобретения доли участия.

728 Регламент Комиссии № 3385/94/ЕС от 21 декабря 1994 года о формах, содержании и прочих деталях заявлений и ходатайств, предусмотренных Регламентом Совета № 17. OJ L 377, 31.12.1994 г., стр. 28. Регламент аннулировал предыдущий Регламент Комиссии № 2367/90/EЭС.

729 Регламент Совета № 1310/97/ЕС от 30 июня 1997 года об изменении Регламента № 4064/89/ЕЭС о контроле за сделками концентрации между ХС. OJ L 180, 09.07.1997 г., стр. 1

730 Регламент Комиссии № 447/98/ЕС от 1 марта 1998 года об уведомлениях, сроках и слушаниях, предусмотренных Регламентом Совета № 4064/89/ЕЭС о контроле за сделками концентрации между ХС. OJ L 61, 02.03.1998 г., стр. 1

731 Полное название действующего Регламента о слияниях: Регламент Совета № 139/2004/ЕС от 20 января 2004 года о контроле за сделками концентрации между ХС; опубликован 29.01.2004 г. на стр. 1 Официального журнала Европейского Союза OJ L 24. Следует отметить, что тем, кто интересуется антимонопольным правом, полезно ознакомиться с преамбулой Регламента, которая менее юридическим языком, более понятно обобщает необходимость создания регламента и его основные положения.

732 Полное название регламента: Регламент Комиссии № 802/2004/ЕС от 21 апреля 2004 года о реализации Регламента Совета № 139/2004/ЕС о контроле за сделками концентрации между ХС. OJ L 133, 30.04.2004 г., стр. 1

733 Сообщение Комиссии (98/С 66/02) о понятии слияния на основе Регламента Совета № 4064/89/ЕЭС «О контроле за сделками концентрации между ХС». OJ C 66, 02.03.1998 г., стр. 5

734 О понятии полноценных совместных предприятий на основании Регламента Совета № 4064/89/ЕЭС «О контроле за сделками концентрации между ХС». OJ C 66, 02.03.1998 г., стр. 1

735 Сообщение Комиссии (98/С 66/04) о расчете оборота на основании Регламента Совета № 4064/89/ЕЭС «О контроле за сделками концентрации между ХС». OJ C 66, 02.03.1998 г., стр. 25

736 Сообщение Комиссии об единстве правоприменительной практики в соответствии с регламентом Совета № 139/2004/ЕС о контроле за концентрацией предприятий (2008/С 95/1), OJ (Официальный журнал ЕС) C 95, 16.04.2008 г.

737 Директива об оценке не горизонтальных слияний на основе регламента Совета ЕС о контроле за концентрацией предприятий (2008/С 265/07)

738 Директива об оценке горизонтальных слияний согласно регламенту Совета ЕС о контроле за концентрацией предприятий (2004/С 31/03). OJ 2004 С 31/5, 05.02.2004 г.

739 Сообщение Комиссии о коррекционных мерах, применимых на основе регламента Совета № 139/2004 и регламента Комиссии № 802/2004 (2008/С 267/01)

740 Сообщение Комиссии об упрощенном процессе выполнения отдельных видов слияния, соответствующих регламенту Совета № 139/2004 (2005/С 56/04)

741 Сообщение Комиссии о передаче дел по слиянию. HL С 56, 05.03.2005 г., стр. 2–23

742 После назначенного первым Рёллера теперь эту позицию занимает Дамиен Невен.

743 T-102/96. Gencor Ltd. kontra Commission of the European Communities [1999] СРЕС II, стр. 753. Данный прецедент упоминается также в главе об оценке слияний в качестве одной из моделей создания коллективного доминирующего положения.

744 Например, Asko/Jacobs/Adia ügy, Case № IV/M.082, OJ C 132, 16.05.1991 г.

745 Этот случай в виде исключения может означать и индивидуальный контроль de facto.

746 См. абзац (24) преамбулы регламента.

747 Case № IV/M.062 OJ C 204, 30.07.1991 г.

748 Эта клаузула была впервые применена весной 1995 года: Комиссия разрешила английскому правительству (решением от 31 марта 1995 года) на основании «Water Industry Act» 1991 года подвергнуть предварительному расследованию намерение о сделке французской компании Lyonnaise des Eaux, которое касалось недавно приватизированной фирмы Northumbria Water. Пока еще не ясно, как решение английской Комиссии по монополиям и слияниям (Monopolies and Mergers Commission) отнесется к возможному исследованию MTF. (См. European Report, от 1 апреля 1995 года.)

749 Cimpor ügy, C-42/01. Portuguese Republic kontra Commission of the European Communities [2004] СРЕС I, стр. 6079

750 COMP/M.4125 UNICREDITO/HVB, 08.03.2006 г.

751 COMP/M.41107 E.ON/Endesa, 25.04.2006 г.

752 См. пресс-бюллетени Комиссии № IP/06/1264. и IP/06/1649.

753 European Commission Directorate General for Economic and Financial Affairs: European Economy: Competition and integration, Community merger control policy. № 57., Brussels, 1994 г, стр. 52

754 Сообщение Комиссии о консолидированных правомочиях от 10 июля 2007 года, которое заменяет, в частности, более раннее сообщение Комиссии (98/С 66/04) о расчете оборота на основании Регламента Совета № 4064/89/ЕЭС «О контроле за сделками концентрации между ХС». OJ C 66, 02.03.1998 г., стр. 25

755 Сообщение о юрисдикции, пункт 178

756 Продающая акции компания играет важную роль только до заключения сделки, влияние концентрации на рынок уже зависит только от силы компании-покупателя и приобретенной части компании.

757 T-119/02. Royal Philips Electronics kontra Commission of the European Communities [2003] СРЕС II, стр. 1433. В этом решении от 3 апреля 2003 года Суд первой инстанции признал, что решение о принятии непосредственно и индивидуально затрагивает юридический статус компании-адресата.

758 Это не означает, что за это время необходимо вынести решение по существу дела; с учетом венгерских условий данное положение предписывает, что в течение 45 рабочих дней следует принять завершающее первый этап решение (это заведомо необходимо сделать на основе процессуальных правил закона XVII о запрете недобросовестной торговой практики и ограничения конкуренции (Tpvt.)), которое либо выдаёт разрешение, либо говорит о начале второго этапа, означающего дальнейшее рассмотрение слияния по существу.

759 Решение Комиссии № 97/816/EС. OJ L 336, 08.12.1997 г., стр. 16

760 Суд первой инстанции позднее отменил решение. См. ниже.

761 T-87/05. EDP kontra Commission of the European Communities.

762 Параграф (4)

763 Case № IV/M.053, OJ L 334, 05.12.1991 г., стр. 42

764 Case № IV/M.469, OJ L 364, 31.12.1994 г., стр. 1

765 Case № IV/M.490, OJ L 053, 02.03.1996 г., стр. 20

766 Case № IV/M.553, OJ L 294, 19.11.1996 г., стр. 14

767 Case № IV/M.619, OJ L 11, 14.01.1997 г., стр. 30

768 Case № IV/M.774, OJ L 247, 10.09.1997 г., стр. 1

769 Case № IV/M.784, OJ L 110, 25.04.1997 г., стр. 53

770 Case № IV/M.890, OJ L 316, 25.11.1998 г., стр. 1

771 Case № IV/M.993, OJ L 53, 27.02.1999 г., стр. 1

772 Case № IV/M.1027, OJ L 53, 27.02.1999 г., стр. 31

773 Case № IV/M.1524, OJ L 93, 13.04.2000 г., стр. 1

774 Case COMP/M.1672, OJ L 143, 29.05.2001 г., стр. 74

775 Case COMP/M.2097 OJ L 57, 27.02.2002 г., стр. 1

776 Case COMP/M.1741, OJ L 300, 18.11.2003 г., стр. 1

777 Case COMP/M.2187, OJ L 82, 19.03.2004 г., стр. 20

778 Case COMP/M.2220, OJ L 48, 18.02.2004 г., стр. 1

779 Case COMP/M.2416, OJ L 43, 13.02.2004 г., стр. 13, позже разрешено 13 января 2003 года

780 Case COMP/M.2283, OJ L 101, 06.04.2004 г., стр. 134

781 Case COMP/M.3440, OJ L 302, 19.11.2005 г., стр. 69

782 Case COMP/M.4439, решение от 27 июня 2007 года

783 Case № IV/M.053, OJ L 334, 05.12.1991 г., стр. 42, решение Комиссии № 91/619/EЭС

784 Case № IV/M.190, OJ L 356, 05.12.1992 г., стр. 1, решение Комиссии № 92/553/EЭС

785 Case COMP/M.2416, OJ L 43, 13.02.2004 г., стр. 13, T-5/02 Tetra Laval BV kontra Commission of the European Communities [2002] СРЕС II, стр. 4381

786 Там же

787 Farrel–Shapiro: Antitrust Evaluation of Horizontal Mergers: An Economic Alternative to Market Definition (SSRN, 2008 г.)

788 См., например, упомянутый доклад заместителя начальника Министерства юстиции США Колански, в котором он, выражая взгляды Чикагской школы, излагает, почему в Америке не кажутся вероятными отрицательные конкурентные воздействия в случае как горизонтальных, так и вертикальных (т.е. конгломератных) слияний. Kolasky, William J.: Conglomerate mergers and range effects: it’s a long way from Chicago to Brussels. 2001. november 9., George Mason University Symposium, Washington D.C.

789 T-221/95. Endemol Entertainment Holding BV kontra Commission of the European Communities [1999] СРЕС II, стр. 1299

790 В Директиве упоминается дело IV/M.2337 Nestlé/Ralston Purina, OJ C 239, 25.08.2001 г., стр. 8, пункты 48–50

791 Решение Комиссии № 1999/674/EС, Case № IV/M.1221 Rewe/Meinl, OJ L 274, 23.10.1999 г., стр. 1

792 Подробнее см. цитированную работу Рёллера, стр. 10

793 Решение от 06 июля 2010 года по делу № Т-342/07

794 Дело № COMP/M.3916

795 C-393/92. Municipality of Almelo and others kontra NV Energiebedrijf Ijsselmij [1994] СРЕС I, стр. 1477 (экономические связи); C-68/94. and C-30/95. French Republic and others kontra Commission of the European Communities [1998] СРЕС I, стр. 1375 (структурные связи); T-102/96. Gencor Ltd. kontra Commission of the European Communities [1999] СРЕС II, стр. 753 (связи на основе олигополистической взаимозависимости); C-395. and 396/96P Compagnie Maritime Belge Transports SA and others kontra Commission of the European Communities [2000] СРЕС I, стр. 1365 (участие в профессиональной ассоциации); Решение Комиссии № 92/553/EЭС Nestlé/Perrier, OJ L 356, 05.12.1992 г., стр. 1 (олигополистическая взаимозависимость); Решение Комиссии № 2000/276/EС Airtours/First Choice, OJ L 93, 13.04.2000 г., стр. 1 (взаимозависимость на олигополистическом рынке с тремя участниками).

796 Case № IV/M.190, OJ L 356, 05.12.1992 г., стр. 1, Решение Комиссии № 92/553/EЭС, стр. 24

797 C-68/94. and C-30/95. French Republic and others kontra Commission of the European Communities [1998] СРЕС I, стр. 1375, пункт 221

798 T-342/99. Airtours plc. kontra Commission of the European Communities [2002] СРЕС II, стр. 2585

799 Процесс согласования первого проекта начат в конце 2006 года.

800 В новом, теперь уже разрешительном решении Комиссия рассмотрела только вопрос, завоюет ли Sidel доминирующее положение на рынке низкопроизводительного оборудования SBM, и увеличится ли доминирующее положение Tetra на рынке асептического картона.

801 Case COMP/M.2220, OJ L 48, 18.02.2004 г., стр. 1

802 Министерство юстиции США не выявило доминирующего положения в этой области из-за роли всё ещё присутствующих на рынке Rolls Royce и Pratt & Whitney (при расчете доли рынка оценен тот факт, что большая доля GE объясняется получением большого заказа на Боинги).

803 В Америке дочернему предприятию GE GECAS не приписывали формирующую рынок роль, поскольку на его долю приходится менее 10% общей суммы покупок.

804 Решение по делу № M3732 от 15 июля 2005 года

805 Пункты 279–280 и 286 решения

806 OJ 2004.С 31, стр. 5; отдельное издание на венгерском языке, глава 8, том 3, стр. 10

807 Примером так называемого “efficiency offence” (нарушения, совершаемого при достижении эффективности) является дело MSG Media Service, где, по мнению Комиссии, вытекающее из совместного предприятия преимущество в области эффективности (разработка цифрового телевидения) как раз позволило бы сторонам вытеснить ещё присутствующих на рынке конкурентов (решение № М.469 от 9 ноября 1994 года).

808 European Commission: Contribution to Efficiency Claims in Mergers and other Horizontal Agreements; OECD/GD(96)65, 1996.

809 По мнению Гётца Драуца, занимавшего в то время должность ответственного за слияния директора Генерального директората Комиссии по вопросам конкуренции, утверждение на основе эффективности в сделках, создающих монополию или близкое к ней положение, маловероятно. – См. упомянутую речь, стр. 10

810 Известное английское выражение: “failing firm defence”.

811 Case № IV/M.308 Kali-Salz/MdK/Treuhand, OJ L 186., 21.07.1994, стр. 38

812 Сообщение Комиссии (2005/С 56/03) о непосредственно связанных со слияниями и необходимых для них ограничениях. OJ C 56, 5.03.2005 г., стр. 24

813 http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/legislation/remedies_study.pdf

814 В решении по затрагивающему португальский энергетический рынок делу EDP-Energias de Portugal/Комиссия от 21 сентября 2005 года Суд первой инстанции действительно заявил, что в связи с измененной ХС концентрацией действительны те же правила доказывания, что и для «обычных» концентраций (пункт 62 решения).

815 Проект сообщения, пункты 6–8

816 Решение Комиссии № 91/251/EЭС, Case № IV/M.042 Alcatel/Telettra, OJ L 122, 17.05.1991 г., стр. 48

817 Решение Комиссии № 91/403/EЭС, Case № IV/M.043 Magneti Marelli/CEAC, OJ L 222, 10.08.1991 г., стр. 38

818 Там же

819 Там же

820 Решение Комиссии № 91/595/ЕЭС, Case № IV/M.012 Varta/Bosch, OJ L 320, 22.11.1991 г., стр. 26

821 Там же

822 Решение Комиссии № 92/553/EЭС, OJ L 356, 05.12.1992 г., стр. 1

823 Решение Комиссии № 97/816/EС, Case № IV/M.877, OJ L 336, 08.12.1997 г., стр. 16

824 Официальный сайт DG Comp, Mergers/Statistics, декабрь 2006 г. http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/statistics.pdf

825 Сообщение Комиссии (2005/C 56/04) об упрощенной процедуре отдельных слияний, соответствующих Регламенту Совета № 139/2004/ЕС. OJ C 56., 05.03.2005 г., стр. 32

826 Решение Комиссии № 2004/103/EС, COMP/M.2416, OJ L 38, 10.02.2004 г., стр. 1

827 C-12/03. Commission of the European Comminties kontra Tetra Laval, решение от 15 февраля 2005 года

828 Решение, пункт 44

829 Решение, пункт 39

830 Решение, пункты 74–75

831 Сообщение Комиссии (2001/C 68/03) о приемлемых на основании Регламента Совета № 4064/89/EЭС и регламента Комиссии № 447/98/EС возможностях обжалования. OJ C 68, 02.03.2001 г., стр. 3

832 2008/С 267/01

833 http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/legislation/proceedings.pdf

834 Регламент № 2004/275/ЕС, OJ 2004. L 101, стр. 1

835 Регламент № 2004/276/ЕС

836 Решение от 11 июля 2007 года по делу № Т-351/03 «Schneider Electric против Комиссии»

837 Решение от 16 июля 2009 года по делу № С-440/07 Р (СРЕС, 2009 г., стр. I-06413)

838 Дела № C-68/94., 30/95, [1998] СРЕС I, стр. 1375

839 25/62. Plaumann & Co. kontra Commission of the European Communities [1963] СРЕС, стр. 213, пункт 107

840 Case № IV/M.159 Mediobanca/Generali, OJ C 334, 28.12.1991 г.

841 T-464/04. Impala kontra Commission of the European Communities, OJ C 224, 16.09.2006 г., стр. 39

842 T-125/97. and T-127/97. Coca-Cola Company and Coca-Cola Enterprises Inc. kontra Commission of the European Communities [2000] СРЕС II, стр. 1733

843 T-209/01. Honeywell International Inc kontra Commission of the European Communities [2005] СРЕС II, стр. 5527

844 T-2/93. Société Anonyme á Participation Ouvriére Compagnie Nationale Air France kontra Commission of the European Communities [1994] СРЕС II, стр. 323

845 C-204., 205., 211., 213., 217. és 219/00 P Aalborg Portland and others kontra Commission of the European Comminties, пункт 279

846 Пункт 30 решения со ссылкой в связи с более ранним регламентом о контроле за концентрацией предприятий на пункт 69 решения от 10 июля 2008 года по делу № С-413/06.Р «Bertelsmann and Sony Corporation of America против Impala» (СРЕС, 2008 г., стр. I-4951)

847 Цитируемая работа, стр. 17. С октября 2007 года во главе Суда первой инстанции, вероятно, будет стоять новый председатель.

848 Изменение Процессуального устава Суда, OJ L 298, 15.11.2005 г., стр. 1

849 13/77. SA GB.–Inno-B.M. kontra Association des détaillants en tabac (ATAB) [1977] СРЕС, стр. 2115

850 Там же, пункты 31–33

851 229/83. Association des Centres distributeurs Édouard Leclerc and others kontra SARL “Au blé vert” and others [1985] СРЕС, стр. 1

852 209–213/84. Criminal proceedings against Lucas Asjes and others, Andrew Gray and others, Jacques Maillot and others, Léo Ludwig and others [1986] СРЕС, стр. 1425

853 Там же, пункт 72

854 311/85. ASBL Vereniging van Vlaamse Reisbureaus kontra ASBL Sociale Dienst van de Plaatselijke en Gewestelijke Overheidsdiensten [1987] СРЕС, стр. 3801

855 136/86. Bureau national interprofessionnel du cognac kontra Yves Aubert [1987] СРЕС, стр. 4789

856 123/83. Bureau national interprofessionnel du cognac kontra Guy Clair [1985] СРЕС, стр. 391. См. раздел «Содействие государства как защита в антимонопольных делах».

857 267/86. Pascal Van Eycke kontra ASPA NV [1988] СРЕС, стр. 4769

858 “Has an official character”, пункт 19

859 C-2/91. Criminal proceedings against Wolf W. Meng [1993] СРЕС I, стр. 5751

860 “Self-contained”, пункт 15

861 C-245/91. Criminal proceedings against Ohra Schadeverzekeringen NV [1993] СРЕС I, стр. 5851

862 Там же, пункт 14

863 C-185/91. Bundesanstalt für Güterfernverkehr kontra Gebrüder Reif GmbH Co. KG [1993] СРЕС I, стр. 5801

864 C-35/96. Commission of the European Communities kontra Italian Republic [1998] СРЕС I, стр. 3851

865 Решение Комиссии № 93/438/EЭС, Case IV/33.407 CNSD, OJ L 203, 13.08.1993 г., стр. 27

866 T-513/93. Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali kontra Commission of the European Communities [2000] СРЕС II, стр. 1807

867 C-119/92. Commission of the European Communities kontra Italian Republic [1994] СРЕС I, стр. 393. Комиссия отклонила иск.

868 Там же, пункт 30

869 Целесообразно выполнить и в этом отношении сопоставление с делами Reiff и Delta Schiffahrt, ahol Комиссии пришлось составлять рекомендацию на основе общественных интересов.

870 C-94/04. Federico Cipolla kontra Fazari, née Portolese and C-202/04 Stefano Macrino, Claudia Capodante kontra Roberto Meloni, OJ C 331, 30.12.2006 г., стр. 2

871 См. случай с итальянскими таможенными агентами. Решение Комиссии № 93/438/EЭС, Case IV/33.407 CNSD, OJ L 203, 13.08.1993 г., стр. 27

872 Там же, пункт 27

873 C-198/01. Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) kontra Autoritá Garante della Concorezza e del Mercato [2003] СРЕС I, стр. 8055

874 C-387/93. Criminal proceedings against Giorgio Domingo Banchero [199] CРЕС I, стр. 4663

875 6/64. Flaminio Costa v ENEL [1964] СРЕС, стр. 585

876 Директива Европейского Парламента и Совета № 96/92/ЕС от 19 декабря 1996 года об общих правилах на внутреннем рынке электроэнергии. OJ L 27, 30.01.1997 г., стр. 20

877 Интересно, что в конечном итоге этот путь выбрала лишь одна страна – до конца отстаивавшая эту модель Франция, и именно против нее Комиссия возбудила процесс по нарушению из-за недочетов реализации директивы.

878 Окончательный отчет, обобщающий результаты отраслевого расследования, Комиссия опубликовала на своем официальном сайте 10 января 2007 года. http://ec.europa.eu/comm/competition/sectors/energy/inquiry/full_report_part1.pdf

879 C-157/94. Commission of the European Communities kontra Kingdom of the Netherlands [1997] СРЕС I, стр. 5699

880 C-347/88. Commission of the European Communities kontra Hellenic Republic [1990] СРЕС I, стр. 4747

881 Там же, пункт 44

882 30/87. Corinne Bodson kontra SA Pompes funébres des régions libérées [1988] СРЕС, стр. 2479, см. ответ на первый вопрос.

883 C-387/93. Criminal proceedings against Giorgio Domingo Banchero [1995] СРЕС I, стр. 04663

884 30/87. Corinne Bodson kontra SA Pompes funébres des régions libérées [1988] СРЕС, стр. 2479

885 C-393/92. Municipality of Almelo and others kontra NV Energiebedrijf Ijsselmij [1994] СРЕС I, стр. 1477

886 C-160/94. Commission of the European Communities kontra Kingdom of Spain [1997] СРЕС I, стр. 5851

887 155/73. Giuseppe Sacchi [1974] СРЕС, стр. 409

888 Пункт 196

889 78/82. Commission of the European Communities [1983] СРЕС, стр. 1955

890 C-76/91. Caves Neto Costa SA kontra Ministro do Comércio e Turismo and SEBH Tetario de Estado do Comércio externo [1993] СРЕС I, стр. 117

891 Уголовный процесс по делу № С-438/02, возбужденному против Kirster Hanner, приговор от 31 мая 2005 года, СРЕС, 2006 г., стр. I-4593

892 C-189/95. Criminal proceedings against Harry Franzén [1997] СРЕС I, стр. 5909

893 2/78. Commission of the European Communities kontra Kingdom of Belgium [1979] СРЕС, стр. 1761

894 120/78. REWE-Zentral AG kontra Bundesmonopolverwaltung für Branntwein [1979] СРЕС, стр. 649

895 C-267. and C-268/91. Criminal proceedings against Bernard Keck and Daniel Mithouard [1993] СРЕС I, стр. 6097

896 Например, 145/88. Torfaen Borough Council kontra B & Q plc. [1989] СРЕС, стр. 3851. См. также главу о статьях 3, 10 и 81.

897 C-387/93. Criminal proceedings against Giorgio Domingo Banchero [199] СРЕС I, стр. 4663

898 C-412/93. Société d’Importation Eduard Leclerc-Siplec kontra TF1 Publicité SA and M6 Publicité SA [1995] СРЕС I, стр. 179

899 C-292/92. Ruth Hünermund and others kontra Landesapothekerkammer Baden-Württemberg [1993] СРЕС I, стр. 6787

900 C-267. and C-268/91. Criminal proceedings against Bernard Keck and Daniel Mithouard [1993] СРЕС I, стр. 6097

901 172/82. Syndicat national des fabricants raffineurs d’huile de grassage and others kontra Groupment d’intérét économique “Inter-Huiles” and others [1983] СРЕС, стр. 555

902 202/88. French Republic kontra Commission of the European Communities [1991] СРЕС, стр. 1223. Особое внимание стоит обратить на пункты 34–36.

903 C-323/93. Société Civile Agricole du Centre d’Insemination de la Crespelle kontra Coopérative d’Elevage et d’ Insemination Artificielle du Département de la Mayenne [1994] СРЕС I, стр. 5077

904 После решения Keck могут применяться только для ограничений типа непродажных способов, поскольку в качестве недискриминационного предписания они не подпадают под действие статьи 28.

905 Общеизвестно, что за кажущимся неполным обоснованием отдельных решений или за «молчанием» кроется отсутствие консенсуса.

906 72/83. Campus Oil Limited and others kontra Minister for Industry and Energy and others [1984] СРЕС, стр. 2727

907 Пункт 197

908 Директива Комиссии № 88/301/ЕЭС от 16 мая 1988 года о конкуренции на рынке оконечного оборудования систем связи. OJ L 131, 27.05.1988 г., стр. 73. Эта Директива также служит хорошим примером пересечения области действия статей 31 и 86, подтверждая своим существованием, что положения статьи 86 могут истолковываться и для товарооборота.

909 59/75. Pubblico Ministero kontra Flavia Manghera and others [1976] СРЕС, стр. 91

910 C-189/95. Criminal proceedings against Harry Franzén [1997] СРЕС I, стр. 5909, пункты 37–39

911 Эти дела описываются в Отчетах Комиссии о конкурентной политике.

912 6/64. Flaminio Costa kontra ENEL [1964] СРЕС, стр. 585

913 См. в качестве примера: C-76/91. Caves Neto Costa SA kontra Ministro do Comércio e Turismo and SEBH Tetario de Estado do Comércio externo [1993] СРЕС I, стр. 117, пункт 8

914 A. Page: Member States, Public Undertakings and Article 90, стр. 20

915 К «нескрытым» ограничениям торговой политики принято причислять таможенные пошлины, аналогичные им по действию сборы и количественные ограничения (квоты).

916 Согласно статье 295, общественное право является нейтральным с точки зрения собственности и не касается формы собственности государства.

917 C-157/94. Commission of the European Communities kontra Kingdom of the Netherlands [1997] СРЕС I, стр. 5699, пункт 30

918 Joined cases C-6/90. and C-9/90. Andrea Francovich and Danila Bonifaci and others kontra Italian Republic [1991] СРЕС I, стр. 5357

919 Стоит выполнить сопоставление с общественным антимонопольным правом, где есть существующее и подлежащее применению на уровне общества право и есть существующий на уровне общества антимонопольный орган.

920 C-22/98. Criminal proceedings against Jean Claude Becu, Annie Verweire, Smeg NV and Adia Interim NV [1999] I, стр. 5665, пункты 25–26

921 Следует отметить, что обоснование Суда может ввести в заблуждение, ведь понятие единицы хозяйствования обычно применяется для нескольких зависящих друг от друга ХС, а не для изъятия трудовых отношений между ХС и его работником из расследования согласно нормам антимонопольного права.

922 Комиссия издала директиву на основании части (3) статьи 86, тем не менее мы подробно рассмотрим ее в связи с государственной помощью, поскольку по своему содержанию она однозначно относится именно к той области.

923 188. to 190/80. French Republic, Italian Republic and United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland kontra Commission of the European Communities (директива о прозрачности) [1982] СРЕС, стр. 2545

924 10/71. Ministère public luxembourgeois kontra Madeleine Muller, Veuve J. P. Hein and others [1971] СРЕС, стр. 723

925 Решение Комиссии № 85/276/ЕЭС; OJ L 152, 11.06.1985 г., стр. 25

926 Решение Комиссии № 87/359/EЭС; OJ L 194, 15.07.1987 г., стр. 28

927 Решение Комиссии № 95/489/EС; OJ L 280, 23.11.1995 г., стр. 49

928 Commission Directive 90/388/EEC of 28 June 1990 on competition in the markets for telecommunications services. OJ L 192, 24.07.1990 г., стр. 10, статья 1

929 155/73. Giuseppe Sacchi [1974] СРЕС, стр. 409

930 C-18/88. Régie des télégraphes et des téléphones kontra GB-Inno-BM SA [1991] СРЕС I, стр. 5941

931 C-260/89. Elliniki Radiophonia Tiléorassi AE and Panellinia Omospondia Syllogon Prossopikou kontra Dimotiki Etairia Pliroforissis and Sotirios Kouvelas and Nicolaos Avdellas and others [1991] СРЕС I, стр. 2925

932 C-41/90. Klaus Höfner and Fritz Elser kontra Macrotron GmbH [1991] СРЕС I, стр. 1979

933 C-179/90. Merci convenzionali porto di Genova SpA kontra Siderurgica Gabrielli SpA [1991] СРЕС I, стр. 5889

934 C-18/93. Corsica Ferries Italia Srl kontra Corpo dei Piloti del Porto di Genova [1994] СРЕС I, стр. 1783

935 C-320/91. Criminal proceedings against Paul Corbeau [1993] СРЕС I, стр. 2533

936 C-157/94. Commission of the European Communities kontra Kingdom of the Netherlands [1997] СРЕС I, стр. 5699

937 C-158/94. Commission of the European Communities kontra Italian Republic [1997] СРЕС I, стр. 5789

938 C-159/94. Commission of the European Communities kontra French Republic [1997] СРЕС I, стр. 5815

939 C-343/95. Diego Calì & Figli Srl kontra Servizi ecologici porto di Genova SpA (SEPG) [1997] СРЕС I, стр. 1547

940 Решение Комиссии № 97/606/EС; OJ L 244, 06.09.1997 г., стр. 18

941 Директива Комиссии № 94/46/EС от 13 октября 1994 года об изменении Директив № 88/301/EЭС és № 90/388/EЭС, в первую очередь в отношении спутниковой дистанционной связи, пункт 11 преамбулы. OJ L 268, 19.10.1994 г., стр. 15

942 Таковой можно считать у нас, например, подразделение Т-mobil компании аналоговой мобильной телефонной связи – ОАО «Magyar Telekom».

943 66/86. Ahmed Saeed Flugreisen and Silver Line Reisebüro GmbH kontra Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. [1989] СРЕС, стр. 803

944 Решение Комиссии № 95/489/ЕС; OJ L 280, 23.11.1995 г., стр. 49 és Решение Комиссии № 97/181/EС; OJ L 76, 18.03.1997 г., стр. 19

945 Не следует забывать о том, что УДЕС в большинстве сегодняшних государств-членов ЕС вступил в силу в день их присоединения, намного позже создания Договора.

946 Такие аргументы приводил в специальной литературе, например, А.Дэшвуд: цитированное произведение, стр. 522.

947 Ссылка A. Page: цитированное произведение, стр. 25

948 Пункт 274 отчета

949 XXIII отчет по конкурентной политике (1993), стр. 226

950 Следует заметить, что в части (2) мы также встретимся с вопросом: в какой форме должен издаваться государственный акт; акцент будет сделан на поручении выполнения общественной услуги.

951 XXIV отчет о конкурентной политике (1994), стр. 124

952 Эти примеры приводятся А.Дэшвудом: цитир. произведение, стр. 522

953 Решение Комиссии № 97/745/EС; OJ L 301, 05.11.1997 г., стр. 27

954 30/87. Corinne Bodson kontra SA Pompes funèbres des régions libérées [1988] СРЕС, стр. 2479

955 Решение Комиссии № 87/359/EЭС; OJ L 194, 15.07.1987 г., стр. 28

956 Отношения между государственной мерой и поведением ХС сложны и образуют вопрос ключевой важности при установлении ответственности ХС и государства, в отношении применимости статьи 86. Этот вопрос будет рассмотрен далее.

957 См., например: 322/81. NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin kontra Commission of the European Communities [1983] СРЕС, стр. 3461, пункт 30

958 Решение Комиссии № 97/744/EС; OJ L 301, 06.11.1997 г., стр. 17

959 C-323/93. Société Civile Agricole du Centre d’Insémination de la Crespelle kontra Coopérative d’Elevage et d’Insémination Artificielle du Département de la Mayenne [1994] СРЕС I, стр. 5077

960 Решение Комиссии № 95/364/EС; OJ L 216, 12.09.1995 г., стр. 8

961 Директива Комиссии № 88/301/ЕЭС от 16 мая 1988 года о конкуренции на рынке конечных устройств электронной связи, пункт 13 преамбулы. OJ L 131, 27.05.1988 г., стр. 73

962 Решение от 01 июля 2008 года по делу № С-49/07 фирмы «MOTOE» (СРЕС, 2008 г., стр. I-4863)

963 Еще не опубликованное решение от 20 сентября 2012 года по делу № Т-169/08 «Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) против Комиссии

964 Возможно, что сегодня Суд вынес бы иное решение и выступил бы против монополии в телевизионной рекламе.

965 C-157/94. Commission of the European Communities kontra Kingdom of the Netherlands [1997] СРЕС I, стр. 5699

966 120/78. Rewe-Zentral AG kontra Bundesmonopolverwaltung für Branntwein [1979] СРЕС, стр. 649

967 Wyatt–Dashwood: The substantive law of the EEC. (1987) стр. 526; A. Page: цитированное произведение, стр. 28

968 Решение Суда от 10 декабря 1991 года по делу № С-179/90 «Merci convenzionali porto di Genova» (СРЕС, 1991 г., стр. I-5889), пункт 27

969 C-219/97 Maatschappij Drijvende Bokken BV kontra Stichting Pensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven [1999] СРЕС I, стр. 6121

970 C-393/92 Municipality of Almelo and others kontra NV Energiebedrijf Ijsselmij [1994] СРЕС I, стр. 1477

971 C-320/91 Criminal proceedings against Paul Corbeau [1993] СРЕС I, стр. 2533

972 127/73. Belgische Radio en Televisie kontra SV SABAM and NV Fonior [1974] СРЕС, стр. 313

973 172/80. Gerhard Züchner kontra Bayerische Vereinsbank AG [1981] СРЕС, стр. 2021

974 Решение Суда от 10 декабря 1991 года по делу № С-179/90 «Merci convenzionali porto di Genova» (СРЕС, 1991 г., стр. I-5889)

975 Services of general interest in Europe. OJ C 281, 26.09.1996 г., стр. 3

976 Об этом сообщении профессор Местмекер сказал, что явно и неявно речь идет о том, чтобы ясный, определяемый рыночной экономикой смысл Договора ЕС затемнить общественно-политическими средствами. (Ссылка: Möschel: Europäisches Kartellrecht in liberalisierten Wirtschaftssektoren. In: Wirtschaft und Wettbewerb, 9/1999, стр. 836)

977 127/73. Belgische Radio en Televisie kontra SV SABAM and NV Fonior [1974] СРЕС, стр. 313

978 В то же время интересно, что стремление к прибыли не является понятийным элементом деятельности ХС, подвергаемого антимонопольному анализу. По всей вероятности, Комиссия и здесь не считала, что не стремящееся к получению прибыли предприятие заведомо выпадает из круга исполнителей услуг общего экономического значения, и использует ориентированность на прибыль скорее лишь для контраста.

979 Принят Комиссией 17 июня 1998 года, приведен на сайте www.europa.eu

980 Инструкция по применению правил Европейского Союза в области государственной дотации, государственных закупок и внутреннего рынка для услуг общего экономического значения и в первую очередь для социальных услуг общего значения; Брюссель, 7.12.2010 г. SEC (2010) 1545 final

981 Пример: В рамках Энергетических дел, в деле Комиссия / Франция Суд принял, что поручение фирме Gas de France услуг общеэкономического значения было основано не на законе, а на концессионном договоре.

982 127/73. Belgische Radio en Televisie kontra SV SABAM and NV Fonior [1974] СРЕС, стр. 313

983 C-320/91. Criminal proceedings against Paul Corbeau [1993] СРЕС I, стр. 2533

984 Решение № 90/456/EЭС; OJ L 233, 28.08.1990 г., стр. 19

985 T-260/94. Air Inter SA kontra Commission of the European Communities [1997] СРЕС II, стр. 997

986 Edward–Hoskins (бывший в то время судьей и секретарем Комиссии): Article 90: Deregulation and EC law. CMLR, 1995 г., стр. 157–186

987 C-202/88. French Republic kontra Commission of the European Communities [1991] СРЕС I, стр. 1223

988 C-266/96. Corsica Ferries France SA kontra Gruppo Antichi Ormeggiatori del porto di Genova Coop. arl, Gruppo Ormeggiatori del Golfo di La Spezia Coop. arl and Ministero dei Trasporti e della Navigazione [1998] СРЕС I, стр. 3949

989 Ehlermann: Managing monopolies. (1993) 2 ECLR, стр. 67

990 Karel Van Miert: Public Utilities, Liberalization and Consumers, Comprehensive explanation of the Commission’s position; International Forum on Public Utilities, Liberalization and Consumers – 4 октября 1996 года, Рим – источник: www.europa.eu

991 Первая директива принята Комиссией на основании этой статьи в 1980 году, первого решения пришлось ждать до 1985 года.

992 Директива о применении правил конкуренции ЕЭС в телекоммуникационной отрасли (91/C 233/02). OJ C 233, 06.09.1991 г., стр. 2, пункт 23

993 C-202/88. French Republic kontra Commission of the European Communities [1991] СРЕС I, стр. 1223

994 Отчет о конкурентной политике за 1995 год, стр. 49

995 Директива о прозрачности будет представлена в рамках государственной помощи, а правовые нормы, регулирующие телекоммуникационную отрасль – ниже.

996 Пресс-бюллетень IP/06/1019

997 Пресс-бюллетень IP/06/14012

998 Пресс-бюллетень IP/06/1411

999 Пресс-бюллетень IP/06/1811

1000 Решение Комиссии № 85/276/ЕЭС, OJ L 152, 11.06.1985 г., стр. 25

1001 Решение Комиссии № 87/359/ЕЭС, OJ L 194, 15.07.1987 г., стр. 28

1002 Решение Комиссии № 90/16/EЭС, OJ L 10, 12.11.1990 г., стр. 47

1003 Решение Комиссии № 90/456/EЭС, OJ L 233, 28.08.1990 г., стр. 19

1004 Решение Комиссии № 94/119/EС, OJ L 55, 26.02.1994 г., стр. 52

1005 Решение Комиссии № 95/364/EС, OJ L 216, 12.09.1995 г., стр. 8

1006 Решение Комиссии № 95/489/EС, OJ L 280, 23.11.1995 г., стр. 49

1007 Решение Комиссии № 97/181/EС, OJ L 76, 18.03.1997 г., стр. 19

1008 Решение Комиссии № 97/606/EС, OJ L 244, 06.09.1997 г., стр. 18

1009 Решение Комиссии № 97/744/EС, OJ L 301, 05.11.1997 г., стр. 17

1010 Решение Комиссии № 97/745/EС, OJ L 301, 05.11.1997 г., стр. 17

1011 Решение Комиссии № 99/199/EС, OJ L 69, 16.03.1999 г., стр. 31

1012 Решение Комиссии № 2001/176/EС, OJ L 63, 03.03.2001 г., стр. 59

1013 Решение Комиссии № 2000/521/EС, OJ L 208, 18.08.2000 г., стр. 36

1014 Решение Комиссии № 2002/344/EС, OJ L 120, 07.05.2002 г., стр. 19

1015 Пресс-бюллетень № IP/04/1254 (на сайте Комиссии приведен лишь проект решения)

1016 Особые права, обеспеченные банкам La Banque Postale, Caisses d´Epargne et de Prévoyance и Crédit Mutuel в связи со сбытом livrets A и livrets bleu, решение от 10 мая 2007 года С (2007) 2110 final.

1017 Решение от 5 марта 2008 года, пресс-бюллетень IP/08/386

1018 C-48/91. Kingdom of the Netherlands kontra Commission of the European Communities [1993] СРЕС I, стр. 5611

1019 Пример: опротестованная в решении Комиссии № 97/606/ЕС правовая норма содержится в одном из кодексов фламандского общества, тем не менее адресатом является Королевство Бельгия. OJ L 244, 06.09.1997 г., стр. 18

1020 T-260/94. Air Inter SA kontra Commission of the European Communities [1997] СРЕС II, стр. 997

1021 XXVI Отчет о конкурентной политике (1996).

1022 T-32/93. Ladbroke Racing Ltd kontra Commission of the European Communities [1994] СРЕС II, стр. 1015

1023 25/62. Plaumann & Co. kontra Commission of the European Economic Community [1963] СРЕС, стр. 95

1024 C-107/95P Bundesverband der Bilanzbuchhalter e.V. kontra Commission of the European Communities [1997] СРЕС I, стр. 947

1025 226/87. Commission of the European Communities kontra Hellenic Republic [1988] СРЕС, стр. 3611.

1026 Автор выражает особую благодарность Эстер Харгита (Министерство финансов) за высказанные ею замечания по данной главе – если ошибки в тексте всё же остались, ответственность за них, как обычно принято, несет автор.

1027 По крайней мере так считает занимавший в то время должность главного экономиста Генерального директората по вопросам конкуренции Рёллер, цитированное произведение, стр. 15, 27

1028 Подробные правила уведомления о планах государственной поддержки приведены в Регламенте Комиссии № 794/2004/ЕС о применении Регламента Совета № 659/1999/ЕС, устанавливающего подробные правила применения статьи 93 Договора об Европейском Союзе.

1029 Статья 4 (с) Договора об учреждении Европейского объединения угля и стали (ЕОУС), установив жесткий запрет на государственную помощь, определила весьма строгие основы европейского контроля помощи. Договор ЕОУС в отличие от УДЕС не содержал исключений, они формализованы Комиссией на основе статьи 95 Договора ЕОУС позднее, будучи продиктованными реальной жизнью.

1030 Регламент Совета № 994/98/ЕС от 7 мая 1998 года о применении статей 92 и 93 Договора об учреждении Европейского Сообщества для определенных видов горизонтальной государственной помощи. OJ L 142, 14.05.1998 г., стр. 1

1031 Регламент Комиссии № 70/2001/ЕС от 12 января 2001 года о применении статей 87 и 88 Договора об учреждении Европейского Сообщества к государственной помощи для малого и среднего бизнеса. OJ L 10, 13.01.2001 г., стр. 33; Регламент Комиссии № 364/2004/ЕС об изменении области применения Регламента № 70/2001/ЕС с распространением на помощь для научно-исследовательских и опытно-конструкторских разработок. OJ L 63, 28.02.2004 г., стр. 22

1032 Регламент Комиссии № 68/2001/ЕС от 12 января 2001 года о применении статей 87 и 88 Договора об учреждении Европейского Сообщества к государственной помощи в виде обучения. OJ L 10, 13.01.2001 г., стр. 20

1033 Регламент Комиссии № 2204/2002/ЕС от 5 декабря 2002 года о применении статей 87 и 88 Договора об учреждении Европейского Сообщества к вопросам государственной помощи в области занятости. OJ L 337, 13.12.2002 г., стр.3

1034 Регламент Комиссии № 1/2004/ЕС от 23 декабря 2003 года о применении статей 87 и 88 Договора об учреждении Европейского Сообщества к государственной помощи для малого и среднего бизнеса, занимающегося производством, переработкой и сбытом сельскохозяйственных продуктов. OJ L 1, 03.01.2004 г., стр. 1

1035 Регламент Комиссии № 1595/2004/ЕС от 8 сентября 2004 года о применении статей 87 и 88 Договора об учреждении Европейского Сообщества к государственной помощи малому и среднему бизнесу, занимающемуся производством, переработкой и сбытом продуктов рыболовства. OJ L 291, 14.09.2004 г., стр. 3

1036 Регламент Комиссии № 69/2001/ЕС от 12 января 2001 года о применении статей 87 и 88 Договора об учреждении Европейского Сообщества к малозначительной (de minimis) государственной помощи. OJ L 10, 13.01.2001 г., стр. 30

1037 Регламент Комиссии № 1628/2006/ЕС от 24 октября 2006 года о применении статей 87 и 88 Договора об учреждении Европейского Сообщества к государственной помощи национальным региональным инвестициям, OJ L 302, 01.11.2006 г., стр. 29

1038 Проект регламента и прилагающийся меморандум (11 июня 2007 года) приведены на сайте Генерального директората по вопросам конкуренции.

1039 Регламент Совета № 659/1999/ЕС от 22 марта 1999 года об установлении подробных правил применения статьи 93 Договора об учреждении Европейского Сообщества. OJ L 83, 27.03.1999 г., стр. 1. Детальные правила приведены в регламенте Комиссии, упомянутом в процессуальном разделе.

1040 Регламент Совета № 1407/2002/ЕС от 23 июля 2002 года о государственной помощи для угольной промышленности. OJ L 205, 02.08.2002 г., стр. 1

1041 Официальный журнал ЕС (OJ) C 115. 30.04.2004 г., стр. 1

1042 Например, Директива о спасении и реструктуризации фирм, находящихся в затруднительном положении, Директива о государственной помощи для целей охраны окружающей среды.

1043 OJ C 188, 11.08.2009 г., стр. 6–10, пункты (2) и (4)

1044 OJ C 188, 11.08.2009 г., стр. 1

1045 OJ С 54, 04.03.2006 г., стр. 13–45

1046 OJ C 223, 16.09.2009 г., стр. 3

1047 OJ C 323, 30.12.2006 г., стр. 1

1048 OJ C 82, 01.04.2008 г., стр. 1

1049 OJ C 194, 18.08.2006 г., стр. 2–22

1050 OJ L 124, 20.05.2003 г., стр. 36–41

1051 OJ C 118, 20.05.2003 г., стр. 5–15

1052 OJ C 244, 01.10.2004 г., стр. 2–17; OJ C 156, 09.07.2009 г., стр. 3

1053 OJ C 303, 15.12.2009 г., стр. 6; OJ C 16, 22.01.2009 г., стр. 1–9; OJ C 83, 07.04.2009 г., стр. 1–15; OJ C 195, 19.08.2009 г., стр. 9; OJ C 10, 15.01.2009 г., стр. 2–10

1054 OJ C 31, 07.02.2009 г., стр. 1 и OJ C 43, 16.02.2002 г., стр. 6–17

1055 OJ C 235, 30.09.2009 г., стр. 7

1056 OJ C 297, 29.11.2005 г., стр. 4–7

1057 http://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/stranded_costs_en.pdf

1058 OJ C 173, 08.07.2008 г., стр. 3; OJ C 263, 01.11.2003 г., стр. 2

1059 OJ C 70, 19.03.2002 г., стр. 21

1060 OJ C 152, 26.06.2002 г., стр. 5–12

1061 OJ C 136, 16.06.2009 г., стр. 3–12

1062 OJ C 136, 16.06.2009 г., стр. 13–20

1063 OJ C 85, 09.04.2009 г., стр. 1–22

1064 OJ C 297, 09.12.2003 г., стр. 6; интересно, что в названии этого сообщения фигурирует и номер: сообщение № С (2003) 4582 от 01 декабря 2003 года

1065 См. об этом подробно: Giacinto della Cananea: Administration by Guidelines. In Schriftenreihe der Europäischen Rechtsakademie Trier, State Aid: Community Law and Policy, 1993 Band 4, стр. 61

1066 СРЕС (Сборник решений Европейского Суда) 1996, стр. II-2196

1067 В этом пункте Европейский Суд приводит следующую формулировку: «22 …Сборник правил (Комиссии) о государственной помощи (code des aides d´état) содержит такие директивы (lignes de conduites), которым намерена следовать Комиссия и о соблюдении которых она просит государства-членов в области дотаций, предоставляемых в области синтетических волокон. Сборник правил не уменьшает действие статей 92 и 93 Договора, да и не способен к этому.»

1068 Размещается на сайте Генерального директората по вопросам конкуренции. Материал периодически обновляется.

1069 Claus-Dieter Ehlermann: State Aids Under European Community Competition Law. In: Fordham International Law Journal – Volume 18, December 1994. Number 2.

1070 State Aid Action Plan, http://ec.europa.eu/comm/competition/state_aid

1071 C-39/94. Syndicat français de l’Express international (SFEI) and others kontra La Poste and other [1996] СРЕС I, стр. 3547. Цитату см. в 58-ом абзаце решения.

1072 Аналогичным образом Суд изложил различие между субвенцией и помощью в раннем деле 30/59. De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg kontra High Authority of the European Coal and Steel Community [1961] СРЕС, стр. 1.

1073 Например, C-256/97. Déménagements-Manutention Transport SA (DMT) [1999] СРЕС I, стр. 3913

1074 XXVIII отчет о конкурентной политике (1998), пункт 196

1075 В последний раз, например, французская государственная компания EDF предоставила электрический ток отдельным бумажным мельницам по необоснованно низкой цене. – XXVIII отчет о конкурентной политике (1998), пункт 204

1076 Еще не опубликованное решение от 08 сентября 2011 года по делу № С-279/08.Р «Королевство Нидерландов против Европейской Комиссии»

1077 C-174/97. Fédération française des sociétés d’assurances (FFSA) and Others kontra Commission of the European Communities [1998] СРЕС I, стр. 1303

1078 T-106/95. Fédération française des sociétés d’assurances (FFSA) and Others kontra Commission of the European Communities [1997] СРЕС II, стр. 229

1079 XXVI отчет о конкурентной политике (1996), стр. 66

1080 XXVIII отчет о конкурентной политике (1998), пункт 205

1081 Сообщение Комиссии (2001/С 320/04) о применении правил государственной помощи к трансляции общественных передач. OJ C 320, 15.11.2001 г., стр. 5

1082 C-280/00. Altmark Trans GmbH és Regierungspresidium Magdeburg kontra Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH [2003] СРЕС I, стр. 7747

1083 Совет в 1981 году утвердил этот основной принцип тем, что единогласно принял кодекс поддержки производства стали и квалифицированным большинством голосов утвердил кодекс судостроения. В первом случае: решение ЕОУС № 81/2320/ЕОУС (OJ L 228, 13.08.1981 г.), во втором случае: Директива Совета № 81/363/ЕЭС (OJ L 38, 10.02.1989 г.)

1084 C-305/89. Italian Republic kontra Commission of the European Communities (“Alfa Romeo”) [1991] СРЕС I, стр. 1603

1085 Joined cases T-129/95., T-2/96. and T-97/96. Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH and Lech-Stahlwerke GmbH kontra Commission of the European Communities [1999] СРЕС II, стр. 17

1086 323/82. SA Intermills kontra Commission of the European Communities [1984] СРЕС, стр. 3809

1087 Joined cases 296. and 318/82. Kingdom of the Netherlands and Leeuwarder Papierwarenfabriek BV kontra Commission of the European Communities [1985] СРЕС, стр. 809

1088 Решение Комиссии № 92/329/EЭС; OJ L 183, 03.07.1992 г., стр. 30

1089 Joined cases T-129/95., T-2/96. and T-97/96. Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH and Lech-Stahlwerke GmbH kontra Commission of the European Communities [1999] СРЕС II, стр. 17

1090 Официальный журнал Европейского Союза, C 209, 10.07.1997 г., стр. 3

1091 Joined cases C-72/91. and C-73/91. Firma Sloman Neptun Schiffahrts AG kontra Seebetriebsrat Bodo Ziesemer der Sloman Neptun Schiffahrts AG [1993] СРЕС I, стр. 887, пункт 18

1092 См. также: Rose M. D’Sa: European Community Law on State Aid. Sweet & Maxwell, 1999., стр, 71 пункты 3–23

1093 177/78. Pigs and Bacon Commission kontra Mc Carren and Company Limited [1979] СРЕС, стр. 2161

1094 Решение Комиссии № 89/296/ЕОУС, OJ L 116, 28.04.1989 г., стр. 52

1095 XVI отчет о конкурентной политике (1987), стр. 151; Комиссия указала, что повышение цен фирмой, действующей в регулируемой государством среде, может являться помощью, если потребители получают компенсацию повышения цен в рамках социальной системы.

1096 82/77. Ministère public du Kingdom of the Netherlands kontra Jacobus Philippus van Tiggele [1978] СРЕС, стр. 25

1097 C-350/93. Commission of the European Communities kontra Italian Republic [1995] СРЕС I, стр. 699

1098 Joined cases 67., 68. and 70/85. Kwekerij Gebroeders van der Kooy BV and others kontra Commission of the European Communities [1988] СРЕС, стр. 219

1099 Riedel-de Haäen AG, OJ C 385, 19.12.1997 г.

1100 78/76. Steinike & Weinlig kontra Federal Republic of Germany [1977] ECR, стр. 595

1101 T-358/94. Compagnie nationale Air France kontra Commission of the European Communities [1996] СРЕС II, стр. 2109

1102 173/73. Italian Republic kontra Commission of the European Communities [1974] СРЕС, стр. 709, пункт 1228

1103 Решение от 13 марта 2001 года по делу № С-379/98 «PreussenElektra» (СРЕС, 2001 г., стр. I-2099)

1104 Пример: В делах C-72/91. и 72/91. Sloman Neptun (Joined cases C-72/91. and C-73/91. Firma Sloman Neptun Schiffahrts AG kontra Seebetriebsrat Bodo Ziesemer der Sloman Neptun Schiffahrts AG [1993] СРЕС I, стр. 887) в ходе устной процедуры Комиссия высказалась в защиту широко истолковываемого понятия государственной помощи. Пятое Измерение тоже вроде бы стоит «на двойном основании»: согласно посвященному категориям пункту Приложения I, «Каждая помощь означает затраты или недовыручку для государственных органов и преимущество для адресатов». В то же время при описании деятельности немецкого Комитета по управлению имуществом (Treuhandanstalt, ТНА) Комиссия сочла помощью тот факт, что ТНА воспользовался кредитом с рыночными процентами и с теми же рыночными процентами передал его дальше (глава I, пункт 27).

1105 Правовые нормы, ставящие определенные ХС в более выгодное положение, могут не соответствовать критериям не только из-за государственного бюджета, но и из-за отсутствия избирательности.

1106 Joined cases C-52/97., C-53/97. and C-54/97. Epifanio Viscido (C-52/97), Mauro Scandella and Others (C-53/97.) and Massimiliano Terragnolo and Others (C-54/97.) kontra Ente Poste Italiane [1998] СРЕС I, стр. 2629

1107 82/77. Ministère public du Kingdom of the Netherlands kontra Jacobus Philippus van Tiggele [1978] СРЕС, стр. 25

1108 Joined cases C-72/91. and C-73/91. Firma Sloman Neptun Schiffahrts AG kontra Seebetriebsrat Bodo Ziesemer der Sloman Neptun Schiffahrts AG [1993] СРЕС I, стр. 887

1109 C-189/91. Petra Kirsammer-Hack kontra Nurhan Sidal [1993] СРЕС I: стр. 6185

1110 Ссылка в сокращенном варианте XXVII отчета о конкурентной политике (1997) пункт 219

1111 XXVI отчет о конкурентной политике (1991), сокращенный вариант, пункт 226. Другой вопрос, что установленная таким образом государственная помощь на основании части (2) статьи 86 может быть изъята из-под запрета.

1112 Joined cases 213. to 215/81. Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor Herbert Will, Trawako, Transit-Warenhandels-Kontor GmbH & Co., and Gedelfi, Großeinkauf GmbH & Co., kontra Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung [1982] СРЕС, стр. 3583, заключение главного прокурора ван Темаата (van Themaat)

1113 См., например, Vademecum, стр. 11, сайт Генерального директориата по конкуренции Комиссии ЕС

1114 Решение Комиссии № 87/389/EЭС, OJ L 203, 24.07.1987 г., стр. 56

1115 Joined cases 6. and 11–69. Commission of the European Communities kontra French Republic [1969] СРЕС, стр. 523

1116 C-241/94. French Republic kontra Commission of the European Communities [1996] СРЕС I, стр. 4551, пункт 23

1117 Главный советник Дармон в своем заключении по уже упомянутому выше делу Sloman Neptun подчеркнул, что концепция исключения позволяет делать различие между относящейся к действию статьи 87 помощью и общими мерами экономической или социальной политики (заключение 55). Он отметил также, что отдельные авторы вместо используемого им термина «частичная отмена» («дерогация») применяют термин «дискриминация».

1118 См. решение по делу № С-241/94 «Франция против Комиссии»; пункт 39 решения от 17 июня 1999 года по делу № С-295/97 «Piaggio» (СРЕС, 1999 г., стр. I-3735) и пункты 28–30 решения от 29 июня 1999 года по делу № С-256/97 «DM Transport» (СРЕС, 1999 г., стр. I-3913)

1119 См. пункт 32 решения от 17 июня 1999 года по делу № С-75/97 «Бельгия против Комиссии» (СРЕС, 1999 г., стр. I-3671); пункт 48 решения от 08 ноября 2001 года по делу № С-143/99 «Adria Wien Pipeline и Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke» (СРЕС, 2001 г., стр. I-8365) и пункт 48 решения от 13 февраля 2003 года по делу № С-409/00 «Испания против Комиссии» (СРЕС, 2003 г., стр. I-1487)

1120 C. Baudenbacher: цитир. произвед., стр. 21

1121 173/73. Italian Republic kontra Commission of the European Communities [1974] СРЕС, стр. 709

1122 OJ C 16, 16.01.1997 г., ссылка: сокращенный вариант XXVII отчета о конкурентной политике

1123 Maribel quater N132/97; OJ C 201, 01.07.1997 г., позднее Суд утвердил решение (C-75/97. Kingdom of Belgium kontra Commission of the European Communities [1999] СРЕС I, стр. 3671)

1124 OJ C 384, 10.12.1998 г.

1125 См. XXVIII отчет о конкурентной политике (1998), пункт 210

1126 C-225/91. Matra SA kontra Commission of the European Communities [1993] СРЕС I, стр. 3203, пункт 29

1127 C-225/91. Matra SA kontra Commission of the European Communities [1993] СРЕС I, стр. 3203, пункты 28–29 заключения главного прокурора

1128 XXVIII отчет о конкурентной политике (1998), пункт 198

1129 730/79. Philip Morris Holland BV kontra Commission of the European Communities [1980] СРЕС, стр. 2671

1130 T-55/99. Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM) kontra Commission of the European Communities [2000] СРЕС II, стр. 3207, пункт 7

1131 Simon Bishop: The European Commission’s State Aid Policy Towards State Aid. [1997] 2 ECLR, стр. 84

1132 C-78/76. Steinike & Weinlig kontra Federal Republic of Germany [1977] СРЕС, стр. 595, пункт 24

1133 C-173/73. Italian Republic kontra Commission of the European Communities [1974] СРЕС, стр. 709, пункт 17

1134 Для определения элемента помощи может оказаться полезной одна из директив Всемирной торговой организацией (ВТО), изданной в качестве средства контроля применения правил оказания помощи: OJ C 394, 17.12.1998, стр. 6. – Методика расчета приведена и в приложении к региональной директиве, остающейся в силе до конца 2006 года.

1135 T-55/99. Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM) kontra Commission of the European Communities [2000] СРЕС II, стр. 3207

1136 730/79. Philip Morris Holland BV kontra Commission of the European Communities [1980] СРЕС, стр. 2671

1137 Commission notice on the de minimis rule for State aid. OJ C 68, 06.03.1996 г., стр. 9

1138 OJ L 379, 28.12.2006 г., стр. 5

1139 Примером может служить уже упомянутое выше дело Philip Morris.

1140 Решение Комиссии № 87/573/EЭС; OJ L 347, 11.12.1987 г., стр. 64, пункт 66

1141 XXVI отчет о конкурентной политике (1996), пункт 224

1142 XXVIII отчет о конкурентной политике (1998), пункт 229

1143 102/87. French Republic kontra Commission of the European Communities [1988] СРЕС, стр. 4067

1144 XX отчет о конкурентной политике (1990), пункт 171

1145 XVI отчет о конкурентной политике (1986), пункт 173

1146 Отчет Комиссии от 17 июня 1998 года о толковании услуг общего экономического значения, составленный для Совета Министров по просьбе Европейского Совета, с учетом новшеств Амстердамского договора. Приведен на сайте www.europa.eu.

1147 OJ C 245, 28.08.1999 г., стр. 8, об итальянской помощи, запланированной для создания государственного предприятия в Больцано.

1148 Пресс-бюллетень № IP/06/1719, Брюссель, 11 декабря 2006 года

1149 Следует отметить, что для управления государственной помощью, касающейся продукции сталелитейной промышленности, не указанной в приложении ЕОУС, существует отдельное рамочное положение (OJ C 320, 17.10.1998 г.).

1150 Официальный журнал Европейского Союза, C 319, 27.12.2006 г., стр. 1

1151 OJ C 229, 14.09.2004 г.

1152 Необходимо заметить, что их применение в пределах Комиссии является задачей не Генерального директората по вопросам конкуренции, а для соответствующего отраслевого Генерального директората. Это справедливо и для специфических правил в области сельского хозяйства и угольной промышленности.

1153 См., например, Vademecum, стр. 38

1154 Сообщение Комиссии о применении правил оказания государственной помощи при компенсации услуг общеэкономического значения в Европейском Союзе (2012/С 8/02), OJ 2012 С 8, стр. 4–14

1155 Регламент Комиссии № 360/2012/ЕС (от 25 апреля 2012 года) о применении статей 107 и 108 Договора о функционировании Европейского Союза при оказании малозначительной помощи предпринимательствам, предоставляющим услуги общеэкономического значения; L 114/8, 26.04.2012 г.

1156 Постановление Комиссии от 21 декабря 2011 года, OJ L 7, 11.01.2012 г., стр. 3–10

1157 Рамочное положение ЕС о государственной помощи, оказываемой в форме компенсации общественных услуг (2011) (2012/С 8/03) OJ 2012 С 8, стр. 15–22

1158 OJ C 170, 03.08.1970 г., стр. 2

1159 OJ C 350, 31.12.1994 г., стр. 5

1160 OJ L 218., 14.09.1995 г., стр. 20

1161 На практике мы можем говорить здесь лишь об исключении части (3), поскольку часть (2) создаёт «обязательные» исключения, и возможость такого рода анализа взвешивания у Комиссии отсутствует.

1162 X отчет по конкурентной политике (1981), стр. 213

1163 О совместном действии различных видов политики Сообщества см.: Andrew Evans: Law, Policy and Equality in the European Union: the Example of State Aid Control. (1998) E.L. Rev. Oct., стр. 434

1164 730/79. Philip Morris Holland BV kontra Commission of the European Communities [1980] СРЕС, стр. 2671, пункт 24

1165 Röller: цитир. произв., стр. 37, а также: План действий Комиссии в связи с государственной помощью.

1166 XXVII отчет о конкурентной политике (1997), сокращенный вариант, пункт 232

1167 730/79. Philip Morris Holland BV kontra Commission of the European Communities [1980] СРЕС, стр. 2671

1168 Решение Комиссии № 95/438/EС; OJ L 257, 27.10.1995 г., стр. 45

1169 C. Baudenbacher: цитир. произв., стр. 35

1170 Например, решение Комиссии, рассматривающее пониженные отчисления на социальное страхование женщин в Италии. OJ L 264, 08.10.1980 г., стр. 22

1171 Комиссия на основании статьи 173 подала в Суд первой инстанции апелляцию на решение, объяснив ее тем, что отклонение от регулирования винного рынка Сообщества не обоснованно ввиду отсутствия чрезвычайных обстоятельств. Суд, однако, не мог решить дело по существу: поскольку Комиссия подала иск с опозданием, его пришлось отклонить на основании процессуального права (C-309/95. Commission of the European Communities kontra Council [1998] СРЕС I, стр. 655).

1172 Действовавшие ранее директивы по судостроению (в настоящее время вместо них существует регламент) приняты Советом на основании этого положения.

1173 Рекомендация Комиссии № 2003/361/EС от 6 мая 2003 года об определении предприятий малого и среднего бизнеса. OJ L 124, 20.05.2003 г., стр. 36

1174 Регламент Комиссии № 800/2008/ЕС (от 06 августа 2008 года), провозглашающий совместимость определенных видов помощи с общим рынком при применении статей 87 и 88 Договора; Официальный журнал ЕС (OJ) L 241, 09.08.2008 г., стр. 3

1175 Регламент Комиссии № 70/2001/EС, OJ L 10, 13.01.2001 г., стр. 33

1176 Согласно другому толкованию, это означает начало работы над проектом.

1177 Регламент Комиссии № 1857/2006/EС, OJ L 35, 28.02.2004 г., стр. 22–29

1178 Сообщение Комиссии (2004/C 244/02), Директива Сообщества о государственной помощи с целью спасения и реструктуризации ХС, находящихся в затруднительном положении. OJ C 244, 01.10.2004 г., стр. 2

1179 OJ C 244, 01.10.2004 г., стр. 3

1180 Сообщение о применении правил оказания государственной помощи в случае мер, принимаемых в связи с банками в условиях современного финансового мирового кризиса, OJ C 270, 25.10.2008 г., стр. 8–14. Сообщение «Капитализация банков в условиях современного финансового кризиса: ограничение помощи до необходимого минимального уровня и гарантии, направленные на устранение необоснованного искажения конкуренции», OJ C 10, 15.01.2009 г., стр. 2–10

1181 Сообщение Комиссии о восстановлении жизнеспособности финансового сектора и об оценке мер по реструктуризации, принятых в условиях современного кризиса, на основе правил оказания государственной помощи, OJ C 195, 19.08.2009 года, стр. 9

1182 Сообщение Комиссии об управлении обесцененными средствами в банковском секторе ЕС; OJ C 072, 26.03.2009 г.

1183 Brussels, 6.6.2011 C (2011) 3912 final. Subject: State aid SA.32634 (2011/NN) – Denmark, Rescue aid to Amagerbanken

1184 SA. 33216

1185 Brussels, 18.7.2011, C (2011) 5157 final.

1186 OJ C 16, 22.01.2009 г., стр. 1

1187 OJ C 155, 20.06.2008 г.

1188 Сообщение Комиссии об изменении метода определения референтной ставки и учетной ставки (OJ 2008/C 14/02)

1189 См. XXII отчет о конкурентной политике (1992), стр. 278

1190 Директива о национальной региональной помощи в период 2007–2013 гг. OJ C 54, 04.03.2006 г., стр. 13

1191 Регламент Комиссии № 1628/2006/EС от 24 октября 2006 года, OJ L 302, 01.11.2006 г., стр. 29

1192 248/84. Federal Republic of Germany kontra Commission of the European Communities [1987] СРЕС, стр. 4013, пункт 19

1193 Регламент Европейского Парламента и Совета № 1059/2003/ЕС от 26 мая 2003 года о создании Номенклатуры территориальных единиц для целей статистики (NUTS) (OJ L 154, 21.06.2003 г., стр. 1). Статистическая служба Европейского Союза «Eurostat» использует номенклатуру NUTS для сбора, развития и согласования региональной статистики ЕС и для общественно-экономического анализа регионов.

1194 Отклонение иногда может объясняться тем, что таблица не содержит данных по территориям, «охваченных статистическим обследованием», которые в ЕС составляют в сумме 4,3%.

1195 К NUTS II относятся те регионы, ВВП которых превышает 75% среднего показателя ЕС-15.

1196 730/79. Philip Morris Holland BV kontra Commission of the European Communities [1980] СРЕС, стр. 2671, пункт 17

1197 T-380/94. Association internationale des utilisateurs de fils de filaments artificiels et synthétiques et de soie naturelle (AIUFFASS) and Apparel, Knitting & Textiles Alliance (AKT) kontra Commission of the European Communities [1996] СРЕС II, стр. 2169, пункт 54

1198 Начальные капиталовложения: капиталовложения в материальные средства или нематериальные активы, связанные с возведением нового объекта, расширением имеющегося объекта, диверсификацией производства объекта дальнейшим, новым продуктом, коренным изменением всего производственного процесса существующего объекта.

1199 С учетом решения Суда первой инстанции № Т-298/97 от 15 июня 2000 года по делу Alzetta Комиссия в дальнейшем не будет продолжать практику преобразования заявленной государствами-членами ЕС региональной помощи в эквивалент нетто помощи. Решение Суда первой инстанции по упомянутому делу состояло в следующем: «На основе определенной Договором системы контроля государственной помощи Комиссия не располагает полномочиями для того, чтобы при рассмотрении совместимости с Договором принимать во внимание налоговое бремя предоставленной финансовой помощи. Такое бремя налагают не выражено на саму помощь, а второстепенно и используют его для данной помощи так же, как для любой иной выручки. Ввиду этого не обосновано его принятие во внимание в ходе определения специфического влияния помощи на торговлю и конкуренцию и особенно при оценке преимуществ, которыми пользуются бенефициары такой помощи по сравнению с не получающими поддержки, но также обязанными платить подоходный налог конкурентами.» Joined cases T-298/97., T-312/97., T-313/97., T-315/97., T-600/97. to 607/97., T-1/98., T-3/98. to T-6/98. and T-23/98. Alzetta Mauro and others kontra Commission of the European Communities [2000] СРЕС II, стр. 2319

1200 В сущности это означает, что упомянутые ранее «главные цифры» представляют собой максимальную помощь, которая может быть оказана крупным компаниям.

1201 Сообщение Комиссии о критериях подробного рассмотрения региональной помощи, предоставляемой крупным инвестиционным проектам. OJ 2009 C 223, стр. 2

1202 C-242/00. Federal Republic of Germany kontra Commission of the European Communities [2002] СРЕС I, стр. 5603

1203 Контроль помощи, относящейся к сфере отраслевой политики, осуществляют – в сотрудничестве с DG COMP – соответствующие Генеральные директораты (выполняющие подготовку решений Комиссии): DG AGRI (сельское хозяйство), DG FISH (рыболовство), DG TREN (транспорт и угольная промышленность).

1204 C-D Ehlermann: State Aids under European Community Competition Law. (1994) 18 Fordham Int. Law Journal 410–436., стр. 436

1205 Непосредственным действием обладают те юридические положения Сообщества, которые характеризуются должной точностью, ясностью, отсутствием обязательных условий, не требуют исполнительных мер со стороны государства-члена ЕС, и стороны могут ссылаться на содержащиеся в них права/обязанности перед судами государств-членов ЕС.

1206 Сформулированная в связи со статьей 87 критика обозримости здесь действительна в ещё большей мере: при ознакомлении со статьей 88 лишь у немногих читателей формируется ясная картина процедуры контроля помощи.

1207 По ЕОУС основы процессуальной правомочности Комиссии сформированы статьей 95.

1208 Регламент Совета № 659/1999/ЕС от 22 марта 1999 года об установлении подробных правил применения статьи 93 Договора ЕС. OJ L 83, 27.03.1999 г., стр. 1

1209 OJ L 140, 30.04.2004 г., стр. 1–134

1210 План действий в области государственной помощи – Более ограниченная и более направленная государственная помощь: график проведения реформы государственной помощи на период 2005–2009 гг. СОМ (2005) 107, окончательный. Url: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2005:0107:FIN:HU:PDF

1211 OJ C 136, 20.06.2009 г., стр. 13–20

1212 Директива Комиссии № 80/723/ЕЭС от 25 июня 1980 года о прозрачности финансовых отношений между государствами-членами ЕС и публичными компаниями. OJ L 195, 29.07.1980 г., стр. 35; неоднократно изменена, например, Директивой Комиссии № 85/413/ЕЭС от 24 июля 1985 года об изменении Директивы № 80/723/ЕЭС о прозрачности финансовых отношений между государствами-членами ЕС и публичными компаниями. OJ L 229, 28.08.1985 г., стр. 20

1213 Joined cases 188. to 190/80. French Republic, Italian Republic and United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland kontra Commission of the European Communities [1982] СРЕС, стр. 2545

1214 Директива Комиссии № 2006/111/ЕС (от 16 ноября 2006 года) о прозрачности финансовых отношений между государствами-членами и государственными предприятиями и о финансовой прозрачности отдельных предприятий. OJ 2006 L 318/17, 17.11.2006 г.

1215 118/85. Commission of the European Communities kontra Italian Republic [1987] СРЕС, стр. 2599

1216 Процессуальный регламент, статья 4, часть (6)

1217 Процессуальный регламент, статья 15, часть (3)

1218 В этом плане можно сказать, что область действия статьи 88 шире, чем части (1) статьи 87: государства-члены ЕС в качестве основного правила обязаны заявлять любую государственную помощь, они не вправе предполагать отсутствие искажения конкуренции или влияния на торговлю между государствами-членами ЕС – решение этих вопросов входит в задачу Комиссии.

1219 120/73. Gebrüder Lorenz GmbH kontra Federal Republic of Germany et Land de Rhénanie-Palatinat [1973] СРЕС, стр. 1471

1220 В Венгрии этими вопросами занимается Бюро по расследованию помощи при Министерстве финансов.

1221 C-301/87. French Republic kontra Commission of the European Communities [1990] СРЕС I, стр. 307

1222 P. J. Slot: Procedural law of State aids, in: State Aid: Community Law and Policy. Schreiftenreihe der Europäische Rechtsakademie Trier, 1993. стр. 41

1223 Уведомление государств-членов ЕС об исполнении на основе принципа правовой безопасности Суд уже раньше сформулировал в деле Lorenz. 120/73. Gebrüder Lorenz GmbH kontra Federal Republic of Germany et Land de Rhénanie-Palatinat [1973] СРЕС, стр. 1471

1224 В противоположность этому интересно упомянуть, что при толковании статьи 87 Суд не считает применимым правило «de minimis», что может привести к конфликту между нормами, действующими на различных уровнях правовой иерархии.

1225 177/78. Pigs and Bacon Commission kontra Mc Carren and Company Limited [1979] СРЕС, стр. 2161

1226 State aid Scoreboard, 2006. Supplement, стр. 27

1227 Регламент Комиссии № 800/2008/ЕС (от 06 августа 2008 года), провозглашающий совместимость определенных видов помощи с общим рынком при применении статей 87 и 88 Договора; Официальный журнал ЕС L 241, 09.08.2008 г., стр. 3

1228 84/82. Federal Republic of Germany kontra Commission of the European Communities [1984] СРЕС, стр. 1451, пункты 11–15

1229 120/73. Gebrüder Lorenz GmbH kontra Federal Republic of Germany et Land de Rhénanie-Palatinat [1973] СРЕС, стр. 1471

1230 Ранее этот вопрос был спорным. P. J. Slot: цитир. произв., стр. 39

1231 OJ C 136, 16.06.2009 г., стр. 3

1232 C-367/95 P Commission of the European Communities kontra Chambre syndicale nationale des entreprises de transport de fonds et valeurs (Sytraval) and Brink’s France SARL [1998] СРЕС I, стр. 1719

1233 Joined cases T-129/95., T-2/96. and T-97/96. Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH and Lech-Stahlwerke GmbH kontra Commission of the European Communities [1999] СРЕС II, стр. 17

1234 Joined cases C-324/90. and C-342/90. Federal Republic of Germany and Pleuger Worthington GmbH kontra Commission of the European Communities [1994] СРЕС I, стр. 1173

1235 http://ec.europa.eu/competition/state_aid/studies_reports/measures.html

1236 C-415/96. Kingdom of Spain kontra Commission of the European Communities [1998] СРЕС I, стр. 6993

1237 http://ec.europa.eu/competition/state_aid/studies_reports/2011_autumn_working_paper_en.pdf; стр. 54

1238 Joined cases T-126/96. and C-127/96. Breda Fucine Meridionali SpA (BFM) and Ente partecipazioni e finanziamento industria manifatturiera (EFIM) kontra Commission of the European Communities [1998] СРЕС II, стр. 3437

1239 С этой точки зрения большое значение имеет новшество процессуального кодекса, состоящее в том, к программам помощи (aid scheme) причисляется помощь, не связанная со специфическими проектами, предоставляемая одному или нескольким ХС на неопределенное время или/и в виде неопределенной суммы (например, непрерывная функциональная помощь).

1240 В антимонопольном праве Сообщества мы встречаемся с мерой Комиссии, имеющей форму рекомендации, только в статье 31 (государственные торговые монополии).

1241 C-169/95. Kingdom of Spain kontra Commission of the European Communities [1997] СРЕС I, стр. 135

1242 223/85. Rijn-Schelde-Verolme (RSV) Machinefabrieken en Scheepswerven NV kontra Commission of the European Communities [1987] СРЕС, стр. 4617, или заключение главного советника Джекобса по делу C-39/94. Syndicat français de l’Express international (SFEI) and others kontra La Poste and others [1996] СРЕС I, стр. 3547, пункт 76

1243 Часть (1) статьи 14 Процессуального кодекса, см., например, решение по делу C 13a/2003 (ex NN 779/2002) France Télécom, опубликовано: 2006 OJ L 257, стр. 11

1244 C-5/89. Commission of the European Communities kontra Federal Republic of Germany [1990] СРЕС I, стр. 3437

1245 Joined cases T-129/95., T-2/96. and T-97/96. Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH and Lech-Stahlwerke GmbH kontra Commission of the European Communities [1999] СРЕС II, стр. 17

1246 State Aid Scoreboard 2007 Spring update, стр. 21

1247 Дело Scott, C-232/05. Комиссия против Франции, решение от 5 октября 2006 года, еще не опубликовано.

1248 XXVII отчет о конкурентной политике (1997), стр. 306

1249 C-355/95 P Textilwerke Deggendorf GmbH (TWD) kontra Commission of the European Communities and Federal Republic of Germany [1997] СРЕС I, стр. 2549

1250 Пункт 23 Сообщения

1251 C-39/94. Syndicat français de l’Express international (SFEI) and others kontra La Poste and others [1996] СРЕС I, стр. 3547, пункт 70

1252 Сообщение ЕС SEC (2005) 1658 от 13 декабря 2005 года о выполнении статьи 228, уточненное сообщением SEC (2010) 923 от 20 июля 2010 года «Применение статьи 260 Договора о функционировании Европейского Союза. Актуализация данных, используемых Комиссией для определения рекомендуемых Суду паушальных сумм и принудительных штрафов в рамках процессов о правонарушениях» (в дальнейшем: сообщение 2010 года)

1253 Еще не опубликованное решение от 17 ноября 2011 года по делу № С-496/09 «Итальянская Республика против Комиссии»

1254 В пункте 60 решения Суда в качестве источника права указан протокол № 27, согласно которому конкуренция без искажений является важным столпом внутреннего рынка.

1255 C-367/95 P Commission of the European Communities kontra Chambre syndicale nationale des entreprises de transport de fonds et valeurs (Sytraval) and Brink’s France SARL [1998] СРЕС I, стр. 1719

1256 Там же.

1257 C-244/85. Cerealmangimi SpA et Italgrani SpA kontra Commission of the European Communities [1987] СРЕС I, стр. 1303

1258 84/82. Federal Republic of Germany kontra Commission of the European Communities [1984] СРЕС, стр. 1451

1259 T-95/96. Gestevision Telecinco SA kontra Commission of the European Communities [1998] СРЕС II, стр. 3407. Комиссия безуспешно пыталась указать в свою защиту, что 47 месяцев, прошедшие от даты подачи первой жалобы, и 26 месяцев, истекшие после подачи второй жалобы, потребовались потому, что ранее ей не приходилось заниматься проблемой государственной помощи, предоставляемой общественному телевидению, кроме того, из-за сложности дела необходимо было провести экспертное исследование.

1260 Основной случай в области антитрестовского-антимонопольного права – это дело Plaumann (25/62. Plaumann & Co. kontra Commission of the European Economic Community [1962] СРЕС, стр. 95), основное дело в связи с государственной помощью – дело Cofaz (169/84 Compagnie française de l’azote (Cofaz) SA and others kontra Commission of the European Communities [1986] СРЕС, стр. 391).

1261 T-11/95. BP Chemicals Limited kontra Commission of the European Communities [1998] СРЕС II, стр. 3235

1262 T-88/01. Sniace SA kontra Commission of the European Communities [2005] СРЕС II, стр. 1165 (при обжаловании дело № C-260/05 P)

1263 Пункт 38 решения Трибунала от 30 января 2002 года по делу № Т-212/00 «Nuove Industrie Molisane против Комиссии» (СРЕС, 2002 г., стр. II-347)

1264 T-11/95. BP Chemicals Limited kontra Commission of the European Communities [1998] СРЕС II, стр. 3235

1265 T-17/02. Fred Olsen SA kontra Commission of the European Communities [2005] СРЕС II-2031 (при обжаловании дело № C-320/05. P.)

1266 Ссылки: С-83/98 Р «Франция против Ladbroke Racing и Комиссии» [2000] СРЕС, I-3271, 25-й абзац и С-487/06 Р «British Aggregates против Комиссии» [2008] СРЕС, I-10505, 111-й абзац

1267 С-56/93 «Belgium против Комиссии» [1996] СРЕС, I-723, 10-й и 11-й абзацы; из новейшей практики правосудия: С-487/06 Р «British Aggregates против Комиссии» [2008] СРЕС, I-10505, 114-й абзац

1268 Абзацы 101–103 решения. Суд ссылается на дело С-290/07 Р «Комиссия против Scott» [2010] СРЕС, I-0000, 64-66-й абзацы

1269 C-415/96. Kingdom of Spain kontra Commission of the European Communities, [1998] СРЕС I, стр. 6993

1270 См. часть (2) статьи 22 процессуального регламента

1271 C-39/94. Syndicat Francais de l’Express Inernational (SFEI) kontra La Poste, [1996] СРЕС I, стр. 3547

1272 C-44/93. Namur-Les Assurances du Crédit SA kontra Office National du Ducroire and the Belgian State [1994] СРЕС I, стр. 3829, пункты 16–18

1273 C-39/94. Syndicat français de l’Express international (SFEI) and others kontra La Poste and others [1996] СРЕС I, стр. 3547, пункт 36

1274 77/72. Carmine Capolongo kontra Azienda Agricole Maya [1973] СРЕС, стр. 611, пункт 6

1275 120/73. Gebrüder Lorenz GmbH kontra Federal Republic of Germany et Land de Rhénanie-Palatinat [1973] СРЕС, стр. 1471

1276 C-400/99. Italian Republic kontra Commission of the European Communities [2001] СРЕС I, стр. 7303

1277 Сообщение (95/C 312/07.) о сотрудничестве национальных судов и Комиссии в области государственной помощи. OJ C 312, 23.11.1995 г., стр. 8.

1278 OJ 2009, C 85, 09.04.2009 г., стр. 1

1279 C-39/94. Syndicat français de l’Express international (SFEI) and others kontra La Poste and others [1996] СРЕС I, стр. 3547, пункт 76

1280 Там же, пункты 73–75

1281 Редакторы отчета о положении 15 государств-членов ЕС: Thomas Jestaedt, Tom R. Ottervanger, Jean-Pierre van Cutsem; 1999.

1282 В связи с этим не слишком значительным результатом необходимо отметить, что «активизация» права государственной помощи приходится на 1980-е годы, а последовательное предъявление требования о возмещении неправомерно полученной помощи распространилось только в 1990-е годы.

1283 2009 update of the 2006 Study ont he enforcement of State aid rules at national level, Final Report; http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/2011/part2_en.pdf